臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第五庭112年度訴字第414號
114年8月20日辯論終結原 告 國產建材實業股份有限公司代 表 人 徐蘭英（董事長）訴訟代理人 洪國勛 律師
陳秋華 律師上 一 人複 代理 人 張天界 律師被 告 公平交易委員會代 表 人 陳志民（代理主任委員）訴訟代理人 洪進安
蔣慧怡（兼送達代收人）
潘旻蕙上列當事人間公平交易法事件，原告不服被告中華民國112年2月20日公處字第112008號處分書，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原處分關於原告部分撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告起訴時，被告代表人原為李鎂，於訴訟進行中變更為陳志民，業經其具狀聲明承受訴訟（本院卷1第435頁），核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣被告因民國108年12月間中國大陸爆發新冠肺炎疫情，造成砂石場廠停工，衝擊我國北部地區進口砂石供應，預拌混凝土價格緩步上漲，遂主動立案調查北部地區預拌混凝土業者是否涉及聯合行為，嗣調查後認永炬企業股份有限公司（下稱永炬公司）、武雄實業股份有限公司（下稱武雄公司）、國普混凝土工業股份有限公司（下稱國普公司）、良邦建材有限公司（下稱良邦公司）、信一預拌混凝土股份有限公司（下稱信一公司）、新三亞預拌混凝土廠股份有限公司（下稱新三亞公司)、慶隆預拌混凝土股份有限公司（下稱慶隆公司）、大園預拌混凝土股份有限公司（下稱大園公司）、祥鑫興業股份有限公司（下稱祥鑫公司）、國順預拌混凝土股份有限公司（下稱國順公司）、慶龍預拌混凝土股份有限公司（下稱慶龍公司）、慶皇水泥股份有限公司（下稱慶皇公司）、皓勝工業股份有限公司（下稱皓勝公司）、康地建材有限公司（下稱康地公司）、徐田企業股份有限公司（下稱徐田公司）等15家公司（以下統稱時則稱15家公司），於107年11月起，合意共同分配桃園市預拌混凝土交易對象及避免相互競爭，足以影響桃園市預拌混凝土供需之市場功能，而原告、臺灣水泥股份有限公司（下稱臺泥公司）及亞東預拌混凝土股份有限公司（下稱亞東公司）等3大廠則約於108年10月間加入上開參與協調分配，故以上18家公司均違反公平交易法（下稱公平法）第15條第1項本文聯合行為之禁制規定，遂依同法第40條第1項規定，以112年2月20日公處字第112008號處分書（下稱原處分）命原告自原處分送達之次日起，應立即停止違法行為，並處新臺幣（下同）5,000萬元罰鍰，原告不服原處分關於其部分，提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張及聲明：㈠主張要旨：
1.原處分顯有認定事實不依證據，違反行政程序法第9條有利或不利一律注意原則之違法：
⑴原處分認定原告於108年10月開始參與桃園市預拌混凝土商
業同業公會（下稱桃市公會）之案件協調分配，唯一證據僅有慶龍、慶皇、徐田、皓勝、康地等5家公司之陳述人（按：陳述人之真實姓名均詳卷，以下所述各公司均同）於調查中為求減免處罰所為之不實陳述外，並無其他事證，然其等陳述不僅相互矛盾，且與諸多受調查對象之陳述顯不相符。且原處分認定原告間自108年10月起迄受調查當時（即110年1月間）僅有2件協調分配案，此顯與常理有違，故原處分顯有認定事實不依證據之違法。
⑵原處分所稱上開5家公司之陳述人於調查中之陳述，康地公
司陳述人指稱原告於108年10月起開始參與桃市公會之案場協調分配之2次陳述前後矛盾，不足為採，且康地公司既係自109年3月才開始參與分配協調會議，其就108年10月狀況之描述，顯並非其自身見聞，僅屬傳聞或臆測，其陳述自不具任何可信性。徐田公司陳述人並未指稱原告於108年10月起開始參與桃市公會之案件協調分配。至於皓勝公司陳述人之前後陳述，其既自承從未參與過3大廠之協調會議，亦不清楚3大廠協調後分配到之案件為何，則其指稱3大廠於108年10月左右加入協調，顯非其所見所聞，僅屬傳聞臆測之詞，並不足採。又非上開5家公司均有指稱原告於108年10月起開始參與桃市公會之案件協調分配，尤其是慶龍公司陳述人之陳述，並非其親身見聞之事實，僅屬傳聞證據，且為減輕慶龍公司之處罰而對原告為不利之證述，自不得作為認定原告違法之證據。再者，就原處分所依憑之上開5家公司之陳述人於調查中陳述，竟有皓勝、慶皇、慶龍等3家公司之陳述人之陳述紀錄中關於聯合行為細節之描述敘述、用詞幾乎完全雷同，再參以慶皇、慶龍等2家公司之陳述人到院證述，可知相關陳述紀錄均係被告以預先完成之答詢問題與內容後，再由其等簽署所作成，顯係單純配合被告調查方向，並非其等親口陳述內容，更與事實不符，故相關陳述記錄之可信性顯有疑義，並不可採。原處分就此顯有認定事實不依證據之違法。
⑶被告並無證據證明原告確有就桃市公會進行案場協調分配
，且有多位其他家公司之陳述人之陳述紀錄，明確指出原告參與桃市公會活動係為上課、法令宣導或單純交誼，被告並無證據證明原告有出席109年9月8日下午之桃市公會聚會。又依被告於109年9月29日及10月20日所拍照片，亦僅能佐證原告相關人員當日有至桃市公會聚會，但無法具體證明原告有何被告所指協調分配案場等行為。然被告卻不採用祥鑫、新三亞、大園、國普、永炬、武雄、良邦、慶隆等8家公司之陳述人對原告有利之陳述，以及同為3大廠之臺泥及亞東公司均表示係受邀參與桃市公會會議，並未參與任何桃園區案場討論，與前述桃園在地業者所述相符，被告亦未敘明其不採用之理由，則原處分顯有認定事實不依證據，違反行政程序法第9條有利或不利一律注意原則之違法。
⑷對照其他被處分人109年間4000psi（強度280kgf/cm3）預
拌混凝土之平均銷售單價約落在2,100元至2,400元上下，縱為單價較高之國普公司，亦落在2,600元上下。原告於桃園會展中心統包工程案（下稱會展案）就4000psi預拌混凝土之數次報價依序為2,820元、2,620元、2,690元、2,660元，於臺灣桃園國際機場第三航站區主體航廈土建工程（下稱機場案）就強度280kgf/cm3預拌混凝土之報價為2,630元，可知原告報價與其他小廠相差甚遠，由此可證，原告提供之4000psi（強度280kgf/cm3）預拌混凝土於價格、品質上，與其他加入微信群組之桃市公會會員全然不同，兩者顯有市場區隔，此節亦有其他被處分人之陳述可證，原告就該2案之報價，全係依據合理之商業考量，並無違法，故原處分認定原告有參與聯合行為，顯有認定事實不依客觀證據之違法。
2.原處分指摘原告參與會展案之部分：⑴武雄、良邦、慶隆等公司之陳述人明確陳述，會展案之營
造業者根基營造股份有限公司（下稱根基公司）或桃園市公共工程案件，通常會指定3大廠提供之物料，而非其他小廠之物料。原處分依據慶皇、慶龍及徐田等3家公司之陳述人於調查中陳述，遽認原告有參與109年7月7日會展案協調分配，顯有認定事實未依證據之違法。
⑵原處分認定之事實，亦與慶皇及徐田2家公司之陳述人之陳述內容不符：
依據原處分理由欄位所載，可見原處分係以慶皇、慶龍及徐田等3家公司之陳述人之陳述，作為認定此段違法行為之依據。惟原處分認定之事實，與慶皇公司陳述人之陳述並不相符，蓋由慶皇公司陳述人之陳述紀錄，可知2,350元之報價，係根基公司自行向其他7家公司要求，非如原處分所載，係由15家公司協調後之報價。另依徐田公司陳述人之陳述紀錄，可知徐田公司根本沒有提到3大廠要求其他7家公司配合提高價錢，且亦明確指出該公司未報價之原因為其產能無法配合該案數量，與原處分認定徐田公司係因配合3大廠要求故未報價一節，顯然不符，故原處分之認定，顯然與卷內客觀證據不符。
⑶另閱覽另案原告慶龍、大園、慶皇、慶隆等公司之專卷資
料或共卷資料，均無渠等向根基公司進行報價之資料，且被告檢附之根基公司110年1月29日根字第1100625號函附件二各廠商報價金額，亦全未附卷供查閱，故原告否認其他被處分人向根基公司之報價為2,700元/立方公尺。再者，依根基公司估價單上雙底線框處記載：感謝您的報價，請於7月6日前，回傳本估價單至本公司採購部等語，可知根基公司上開函文附件二所載報價日期，均非第1次報價，而係後續議價後之回覆。抑有進者，有武雄、康地、祥鑫、良邦、信一、永炬等6家公司之陳述人陳述渠等因市場因素而未就會展案進行報價，此非原告有進行分配協調之結果，且桃園市政府的公共工程或根基公司只用採原告、臺泥公司及亞東公司3大廠（下或合稱3大廠）的預拌混凝土，3大廠規模與品牌形象與其他桃園在地業者相差甚多，原告並無與其他在地業者協商之必要，由此亦證，原處分之認定顯與客觀事實不符，並不可採。
⑷會展案最終由3大廠承攬且金額接近，係由需求者根基公司
提出之要約價格及其議價策略所造成，原告等廠商並無可能以聯合行為控制價格之能力，此可參亞東公司之陳述書。原處分僅以4000psi（強度280kgf/cm3）預拌混凝土之單一報價，認定原告有參與聯合行為，洵屬無據。且4000psi（強度280kgf/cm3）預拌混凝土並非具代表性之規格，被告辯稱4000psi（強度280kgf/cm3）預拌混凝土是業界普遍採用之規格云云，顯無視營建廠就各案場均有不同物料規格之需求，縱使4000psi（強度280kgf/cm3）預拌混凝土是業界普遍採用之規格，然此亦無法證明原告與其他被處分人有就各案場進行協調分配之聯合行為。再查，原告與根基公司就「混凝土（I型）4000P材料」係以2,660元成交，原處分無視其他被處分人亦有就其他物料提出報價，僅單以原告歷次報價其中「混凝土（I型）4000P材料」於109年7月22日下午之單一報價2,690元，即認定原告有參與聯合行為，顯有認定事實不依客觀證據之違法。⑸原處分均全然忽視亞東公司與原告歷次報價，均有各自合
理商業考量，且除初次報價外，均係與根基公司承辦人員討論後而調整報價，原處分恣意挑選歷次報價中價格較接近者，即率爾認定3大廠間有進行分配協調之聯合行為，就此顯有認定事實不依客觀證據之違法。
3.原處分指摘原告參與機場案之部分：⑴被告現場拍攝原告相關人員於109年10月20日出席桃市公會
，僅能證明原告相關人員當日有前往桃市公會，無法證明原告有何參與協調分配任何案場。原處分依據慶皇、慶龍及徐田等3家公司之陳述人於調查中陳述，及被告於109年10月20日所拍照片，認定原告於109年10月20日參與機場案協調分配，顯有認定事實未依證據之違法。
⑵依被告所整理機場案時序表，可知被告所認定之聯合行為
合意期間第2度招標期間（即109年10月20日），惟認定原告有聯合行為報價期間則為第3度招標期間（即110年4月29日至30日），原告或任何廠商當時均無從預料會有第3度招標而有另為報價之需求，況第3度招標與第2度招標時之主要投標廠商全然不同，且亦距離原處分所稱之分配協調日期109年10月20日，長達半年之久，足認該2次客觀報價環境相差甚大，顯然無從由原告於第3度招標後之報價，推論3大廠於第2度招標時，即有參與協調分配之聯合行為，足見原處分所依據之證據，均無從推論原告就該案場有參與協調分配之聯合行為。
⑶又機場案第2度招標當時，主要係由「大陸工程股份有限公
司及日商華大成營造工程股份有限公司台灣分公司與大陸工程股份有限公司」（下稱大陸工程團隊）及「韓國三星Samsung C&TCorporation與榮工工程股份有限公司」（下稱三星榮工團隊）兩大投標團隊進行投標，並通過資格審查，原告當時係向大陸工程團隊報價，並未向三星榮工團隊報價，惟最終大陸工程團隊並未通過規格標審查，倘原告有意爭取該案供料或有聯合行為，不可能僅向其中一投標團隊報價，而理應同時向二大投標團隊報價，足見原告並無就該案預拌混凝土供應，進行協商與分配之動機與行為。
⑷原告就機場案之4000psi（強度280kgf/cm3）預拌混凝土之
報價為2,630元，其他業者之報價分別為2,550元、2,540元、2,620元、2,610元、2,600元、2,650元，各業者之報價顯均有落差，若對照原處分就會展案係以最終報價金額差距甚小作為認定有聯合行為之依據（3大廠之報價僅差10元，分別為2,670元、2,680元及2,690元），則依相同標準，機場案之報價金額最大差距高達110元，顯無從認定原告間有何聯合行為。原處分認定聯合行為之標準不一，且刻意忽略有報價明顯差異之情形，貿然認定該案亦有聯合行為，且在無其他事證或動機下，逕認原告有參與協議之事實，而未究明原告並未直接向招標機關報價，且最終該案並非由大陸工程團隊得標等事實，顯有認定事實未依證據之違法。
4.原處分對原告處以公平法第40條第1項前段規定之最高額罰鍰5,000萬元，有認定事實錯誤、裁量濫用或違反比例原則之違法：
⑴原處分就18家被處分人處罰之金額並不相同，並就原告處
以公平法第40條第1項前段規定之最高額罰鍰5,000萬元，卻未具體說明理由（例如：被處分人原告、臺泥及亞東等公司曾多次因聯合行為被本會處分，具體案件數量及計算基準為何？3大廠於108年至110年於桃園地區之營業規模分居前三，依據為何？）原告無從得知原處分是否有認定事實錯誤、裁量濫用或違反比例原則之違法，且原處分認定原告具體參與之會展案及機場案，後者原告係於第2度招標時向大陸工程團隊報價，而大陸工程團隊並非最終得標廠商，故原告就該案自始並未獲取任何利益，又原告既未加入桃市公會、未參與該公會市調小組、微信群組，亦未配合安裝監視器，違法情節顯然較其他15家公司輕微，卻遭原處分處以最高額罰鍰，顯不合理，且同為原處分歸類為3大廠之亞東公司罰鍰金額僅為3,000萬元，被告並未敘明裁罰差別待遇之理由，亦證原處分認定之罰鍰金額，顯然不符比例原則。
⑵被告稱原告於89年、89年、95年及108年因違法聯合行為遭
其處分云云，惟原告前已指出就108年之處分，原告已提起行政救濟，目前經最高行政法院發回更審中，故該另案處分根本尚未確定，被告逕以未確定之另案處分作為原處分裁罰之基礎，顯有未洽。此外，關於89年、95年之案件，距原處分作成時（112年）均已超過10年、甚至20年以上，亦非原處分所認定之市場範圍內，被告以如此久遠之案件，認定原告多次參與聯合行為，並對原告處以最高額5,000萬元之罰鍰，顯非適法。
⑶再者，原告於調查過程中，均配合被告要求提供各項資料
並配合調查，若被告僅以原告不承認有參與聯合行為，即認定原告並未配合調查，顯然混淆公平法施行細則第16條配合調查之態度與寬恕政策，原處分據此作成裁罰之數額，仍非合法。
⑷抑有進者，被告並未提出以預拌混凝土廠商各該年度總營
業額作為市場比例計算之法律或學理之依據，亦即，被告並未說明何以各預拌混凝土廠商之總營業額均係來自預拌混凝土銷售業務，而未包含其他營業收入，其逕以此計算方式，認定本件聯合行為是否影響，顯不可採。又108年至110年桃園市預拌混凝土營業額資料表（下稱3年度營業額計算表）僅為被告單方製作之文件，被告並未提供表格中之108年度至110年度營業額及市場佔有率之客觀證據供原告核對，原告否認其真正。況原處分既認定本件聯合行為之地理市場界定為桃園市，理應以桃園市之營業額作為認定是否有影響市場供需功能之依據，依被告說明，其於3年度營業額計算表所列之預拌混凝土業者，包括「址設桃園市之全部預拌混凝土業者」及「台灣區預拌混凝土工業同業公會之桃園市會員」之108年度至110年度營業額，但並未區分相關業者之營業額是否均屬桃園市之營業額，亦未區別其營業額是否均來自預拌混凝土銷售，顯見以3年度營業額計算表作為市場認定與裁罰之計算基礎，實不可採。
⑸此外，原處分先認定原告係於108年10月起加入協調分配案
場，嗣於決定裁罰金額時，卻又自107年11月起計算，認定原告有參與聯合行為期間超額計算將近1年之久，亦有明顯之瑕疵，應予撤銷。
㈡聲明：原處分關於原告部分撤銷。
四、被告答辯及聲明：㈠答辯意旨：
1.原告有與其他被處分人透過聚會，合意分配桃園市預拌混凝土供料案件，並避免相互競爭之情形：
⑴3大廠於108年10月起數度與其他15家被處分人就供料案件
進行協調分配，原告及其他被處分人透過聚會，合意分配桃園市預拌混凝土供料案件，並避免相互競爭之情形，於108年10月起數度與桃園市15家被處分人就供料案件進行協調分配，此有慶龍、慶皇、皓勝、康地、徐田、國順等公司之陳述人之陳述紀錄可稽，且本案調查期間，被告曾於109年9月8日、9月29日及10月20日（均為週二）3度前往桃市公會會址外進行現場調查，並發現前開日期確有原告及其他被處分人之人員多人進出該公會之情形，原告公司人員溫上元副總、宋明達、紅立強、楊長偉、秦姓員工亦曾出席聚會。
⑵原告涉及會展案之協調分配案件：
①關於會展案，15家公司原已協調由慶龍、慶隆、慶皇、
信一、永炬、徐田及武雄等7家公司供料並以每立方公尺2,350元報價，惟因3大廠於109年7月7日參與聚會討論，並表達希望其他業者配合提高報價至每立方公尺2,700元，故嗣後各業者之報價日期，均落於109年7月7日之後，且報價金額均高於原先7家公司協調之每立方公尺2,350元，3大廠之報價金額，則均接近每立方公尺2,700元，會展案最終由3大廠得標承作，此有慶龍、慶皇、徐田等公司之陳述人之陳述紀錄以及根基公司110年1月29日根字第1100625號函足稽，可證原告、臺泥、亞東、慶龍、大園、慶皇及慶隆等7家公司均曾對會展案進行報價，且3大廠之報價金額均接近每立方公尺2,700元（亞東公司2,670元、臺泥公司2,680元及原告2,690元）。被告就此已提出根基公司函復之原始報價資料，顯見原告報價金額確為2,690元，原處分所認事實並無違誤。
②儘管原告已不爭執109年7月22日曾就會展案提出報價金
額為2,690元，惟改稱當日曾提出2次報價，上午原報價金額為2,620元，係經與根基公司承辦人員口頭議價後始調整為2,690元，衡諸一般交易常理，買方即營造廠應係追求以較低價格買入預拌混凝土，惟原告所述情形卻係賣方（即原告）已提出報價後，買方（即根基公司）自願以更高價格買入預拌混凝土，無疑將導致根基公司之營建成本增加，進而壓低根基公司可得之利潤，顯與買方於議價程序為砍價之目的不符，自難採信原告所述109年7月22日原報價金額為2,620元。況根基公司提供予被告之報價資料中，亦無前揭金額之報價資料。③原告爭執報價資料中，除「混凝土I型4000P材料」外，
尚有多種材料項目云云，審酌原告與根基公司間之材料合約明細表，根基公司向原告訂購之材料契約總價（未稅）為6,112萬6,056元，其中4000P材料價格為5,548萬7,600元，該材料價格占契約總價之比例高達9成，是依原告與其他被處分人對該材料之報價金額，應足推論被處分人間之合意情形。
④原告主張原處分僅依原告其中1次報價，認定有聯合行為
，惟被告前已多次陳明，原處分認定原告參與聯合行為，係依檢舉人所提具體事證、其他被處分人自承，並經相互勾稽及比對相關事證後，始為原告違法之認定，尚無原告所述僅依被處分人間報價金額相近，即為認定之情事。再以報價日期來看，依原告所述歷次報價日期分別為109年7月6日、7月22日及7月29日，對照原處分調查發現被處分人間係於109年7月7日開會就會展案進行協調，亦即協調會議後之最近1次報價日期即為109年7月22日，該次報價應足顯現被處分人間因協調分配所受之影響，是原處分依原告於協調日後之最近1次報價金額與其他被處分人相近，並經比對其他事證後，進而認定原告參與聯合行為，並無違誤，原處分所認事實均與證據資料相符，並無違誤。
⑶原告涉及機場案之協調分配案件：
①關於機場案，3大廠於109年10月20日前往桃市公會，與1
5家公司就機場案進行協調分配，最終並由武雄、國普及亞東等3家公司得標承作，此有慶龍、徐田、康地等3家公司之陳述人之陳述紀錄可稽，且被告於109年10月20日前往該公會會址外進行現場調查時，發現當日確有原告公司人員到場，亦有其他被處分人如慶龍公司陳述人等具體指稱該日係就機場案進行協調，而慶龍公司陳述人係於110年1月15日到會陳述意見，日期與所稱協調日期相距不遠，並無原告所稱相距甚久難以推論之情事。
②原告一再以機場案之報價金額差距達80元，與會展案之
報價金額極為接近不同云云，刻意忽略機場案係於110年4月始決標，惟被告於110年1月起即已陸續請各被處分人至被告處陳述意見，是相關業者早於機場案報價前已知悉被告調查情事，將致原先聯合行為合意難以執行，自難依最終報價差額較大即推翻被處分人間存在聯合行為合意之認定。原處分認定原告及其他被處分人合意共同分配桃園市預拌混凝土供料案件並避免相互競爭，違反公平交易法第15條第1項禁止聯合行為之規定，確無違誤。
2.原告及其他被處分人之合計市場占有率，約為桃園市預拌混凝土市場之4成，本案聯合行為確足以影響桃園市預拌混凝土市場之供需功能：
⑴因本案所涉係18家被處分人於107年11月起（3大廠自108年
10月加入）合意共同分配桃園市預拌混凝土交易對象及避免相互競爭之行為，而透過營業額資料，得以呈現18家被處分人在桃園市預拌混凝土市場具有之地位，以及前開行為對於桃園市預拌混凝土市場之影響情形。故原處分乃以桃園市預拌混凝土之總營業額為分母、各被處分人之營業額為分子，計算被處分人於桃園市預拌混凝土市場之市場占有率，並據以審酌本案聯合行為是否足以影響桃園市預拌混凝土市場之供需功能。
⑵前述「桃園市預拌混凝土總營業額」所列之預拌混凝土業
者，包括「址設桃園市之全部預拌混凝土業者」（包括本案被處分人與其他未涉案之業者）以及「台灣區預拌混凝土工業同業公會之桃園市會員」。被告並以此為範圍，向稅務機關調閱前開業者於108年、109年及110年各年度之營業額。另因3大廠之營業範圍遍及全國，倘將3大廠之全部營業額均納入桃園市預拌混凝土市場計算，恐將使計算結果嚴重失真，故被告乃以3大廠自行提出之桃園市營業額資料作為分母部分之數據。
⑶本案被處分人市場占有率之計算式如下：
市場占有率＝【被處分人之營業額/桃園市預拌混凝土之營業總額(A+B+C)】×100％代號 事業 營業額資料來源 A 3大廠 業者自提之桃園市營業額 B 15家公司 以「址設桃園市之全部預拌混凝土業者」及「台灣區預拌混凝土工業同業公會之桃園市會員」為範圍，向稅務機關調閱之營業額資料 C 其他未涉案之業者
依前述市場占有率計算式之計算結果，108年、109年及110年本案18家被處分人於桃園市預拌混凝土市場之合計市場占有率分別為47.02％、45.31％及39.19％，具相當之市場力量，本案聯合行為確足以影響桃園市預拌混凝土市場供需功能。
⑷另依最高行政法院99年度判字第184號判決意旨，原告主張
最終未取得機場案之供料一節，屬合意嗣後有無實際執行之問題，與聯合行為之成立與否無涉，尚不影響本案之認定。
3.原告具有與其他被處分人協調分配供料案件之動機及誘因，原處分認定原告亦為本案聯合行為之主體之一，並無不妥：
預拌混凝土是由砂石、水泥、爐石粉、飛灰及水摻配而成之簡單加工產品，生產製程技術單純，故產品同質性高，被處分人間以價格競爭為主，下游業者常可透過詢價得知各業者之價格，是以價格資訊透明度高，形成「彼此牽制」之行為特徵。因此，競爭業者間倘能透過事先協調分配交易對象，造成彼此不以更低之價格爭取交易對象，最終將使市場交易價格呈現上升趨勢，反覆運作下，自可使參與聯合行為之全體事業獲利。是以，原處分已載明3大廠與其他被處分人進行協調分配供料案件之動機及目的，乃為避免競爭及藉此拉抬預拌混凝土價格，故即使3大廠為市場領導業者，有穩定之客戶來源，仍可透過與其他中小型業者之合作而拉抬市場交易價格（如本案即藉由其他被處分人之配合而抬高對於會展案及機場案之報價），其實施結果對於原告自屬有利，難謂原告不具參與本案聯合行為之動機及誘因。
4.被告裁處罰鍰時，已綜合考量相關因素，罰鍰裁量並無不當：
⑴被告裁處罰鍰時，係依行政罰法第18條第1項及公平法施行
細則第36條規定，就案關違法行為之動機、目的及預期之不當利益，違法行為對交易秩序之危害程度，違法行為危害交易秩序之持續期間，因違法行為所得利益，事業之規模、經營狀況、營業額及其市場地位，違法類型曾否經中央主管機關導正或警示，以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰，違法後悛悔實據及配合調查等態度、違法行為應受責難程度、行為人之資力與其他因素等充分審酌，經被告委員會議綜合審議判斷後處以罰鍰，並將前開裁處罰鍰之考量因素記載於處分書中。
⑵被告鑑於聯合行為乃具競爭關係之同一產銷階段事業合意
相互約束事業活動，對市場交易秩序之危害至鉅，本質上具有高度之可非難性；並審酌原告及其他被處分人違法行為之動機及目的，在於避免競爭及藉此拉抬預拌混凝土價格，違法動機惡性明顯，對於市場供需功能影響甚鉅；原告已多次因違法聯合行為經被告處分在案，分別於89年、89年、95年、108年各因桃園地區預拌混凝土案、雲林地區混凝土案、嘉義地區預拌混凝土案、南部地區預拌混凝土案經處分在案，前3案業因原告未提起行政救濟而告確定。原告於108、109及110年於桃園地區之營業額約為16.04億元、13.82億元及17.45億元，於桃園地區預拌混凝土市場之市場占有率則約為6.25％、4.09％及4.19％。
⑶原告質疑國順公司110年營業額甚高，罰鍰金額卻低於原告
一事。查國順公司與原告於110年度之營業額雖屬相當，惟原告對違法行為全盤否認，過去並有多次因聯合行為遭受處分，對照國順公司係屬初犯，且於調查程序亦願坦承部分聯合行為情事，爰經審酌各被處分人不同情狀而有罰鍰金額不同之情形。是被告依行政罰法第18條第1項及公平法施行細則第36條規定，審酌原告非首次違法及原告營業額、市場占有率資料，並綜合考量其他相關因素後決定罰鍰數額，確無不當。
5.原處分卷內所附其他被處分人之陳述紀錄，均經其等閱覽並確認內容無誤後簽名在案，自得作為認定本案聯合行為之佐證：
⑴被告於本案調查期間，為使原告及其他被處分人瞭解被告
之調查緣由，並給予其等陳述意見之機會，悉依行政程序法第102條規定，函請原告及其他被處分人提出相關資料，並請其等赴被告處所陳述意見並作成陳述紀錄。又為杜爭議，前開陳述紀錄於製作完成時，被告均提供原告及其他被處分人委任之陳述人員閱覽、檢視內容，並告知得為增、刪或修正，經陳述人確認紀錄內容正確無誤後，始由陳述人簽名在案，此觀原告及其他被處分人之陳述紀錄多有手寫塗改情形，並經陳述人於塗改處簽名及註明修正字數，陳述紀錄最末頁更有「以上紀錄計○頁，係陳述人本於自由意思之陳述，經交陳述人閱覽（向陳述人朗讀），並予增、刪及變更確認無訛，始交陳述人簽蓋（向陳述人簽捺）於後」之記載與陳述人之簽名，可資佐證。
⑵慶皇公司及慶龍公司於本案調查期間之陳述紀錄，均係被
告依前述調查程序通知該2公司陳述意見，並依所委任之代理人之陳述內容整理製作而成。該2公司陳述人於114年5月13日本院準備程序中，均承認原處分卷內所附慶皇公司及慶龍公司之陳述紀錄係被告於其等陳述意見時當場製作，且於陳述紀錄製作完成、尚未簽名前，被告曾先將紀錄內容提供其等閱覽、並請其等確認有無問題，陳述紀錄末頁之「陳述人簽名欄位」亦係其等親自簽名。慶龍公司陳述人並表示陳述紀錄中各被處分人參與協調聚會之人員姓名，與會展案及機場案之案件名稱等細節，均為其所述，陳述紀錄之手寫塗改部分亦係其檢視紀錄時發現內容有誤，故要求被告修正內容並蓋印其印章作為確認。足見前開陳述紀錄所載內容與該2公司陳述人之實際陳述內容確屬相符，被告援引作為認定本案聯合行為之佐證，自無不當。
⑶雖慶皇公司陳述人於本院準備程序中另稱，陳述紀錄所載
內容多非其當日口述之內容，並稱：陳述意見製作完成時，其將其交給當日陪同前往之侄子閱覽，因其姪子表示內容無問題，故其簽名，但其姪子實際上沒看內容等語。惟其既不否認陳述紀錄製作完成時，其或其姪子曾閱覽並確認內容無誤後始簽名之事實，則前開陳詞，尚不足以動搖陳述紀錄之可信性。遑論慶皇公司設立迄今已20餘年、年營業額達數億元，慶皇公司陳述人為該公司負責人，其姪子亦為慶皇公司副總，且其姪子本身即代表慶皇公司參與微信群組及市調小組，公司業務運作及社會經驗均相當充足，依一般常理，其等面對政府機關之調查行為時理應謹慎應對，斷無可能在未經仔細檢視陳述紀錄內容之情形下即輕率簽名。況其倘對於陳述紀錄之製作過程有所疑問、甚或認為被告人員涉有不當取供等情，其嗣後亦得向被告反映或另提出資料補充或更正之，惟其實際上亦未採取相關行動。足見陳述紀錄之記載確與其所述內容相符，其於本院準備程序所言，乃事後避重就輕之詞，核無可採。
6.因本案屬重大違法案件，並涉有聯合行為之參與事業申請免除或減輕罰鍰與檢舉人檢舉違法聯合行為等情，被告依公平交易法第47條之1第4項授權訂定之「檢舉違法聯合行為獎金發放辦法」（下稱檢舉辦法）第10條規定，對於寬恕政策申請人或聯合行為檢舉人之身分資料應負保密義務，倘提供前開錄音（影）資料，可能洩漏該寬恕政策申請人或聯合行為檢舉人之身分，或得透過交叉比對方式而窺見、察知該等人員之身分，不但不符身分保密規定，亦嚴重影響未來事業申請寬恕政策或第三人檢舉違法聯合行為之意願。本案被處分人於調查期間陳述意見過程之錄音（影）資料，所欲證明之待證事實，與各被處分人之陳述紀錄完全重疊，陳述紀錄所載內容已足以作為本案處分事實之證據資料。故基於貫徹寬恕政策申請人與聯合行為檢舉人之身分保密之宗旨，實不宜提供前開錄音（影）資料。
㈡聲明：原告之訴駁回。
五、本院之判斷：㈠前提事實：
前揭事實概要欄之事實，有原告公司基本資料（本院卷1第9-11頁）及原處分（本院卷1第39-59頁）在卷可稽，堪可認定。㈡應適用之法令及說明：
1.公平法第14條規定：「（第1項）本法所稱聯合行為，指具競爭關係之同一產銷階段事業，以契約、協議或其他方式之合意，共同決定商品或服務之價格、數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區或其他相互約束事業活動之行為，而足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者。（第2項）前項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。（第3項）聯合行為之合意，得依市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量、事業行為之經濟合理性等相當依據之因素推定之。」第15條第1項規定：「事業不得為聯合行為。」第40條第1項規定：「主管機關對於違反第9條、第15條、第19條及第20條規定之事業，得限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣10萬元以上5,000萬元以下罰鍰；……。」準此可知，具競爭關係之同一產銷階段事業，以合意之方式，相互約束事業活動，足以影響生產、商品交易或服務供需市場之功能，即屬聯合行為。事業為聯合行為，限制彼此間之競爭，妨害市場及價格之功能，影響消費者之利益，故公平法對事業為聯合行為予以規範。又因聯合行為之合意存於當事人之內心，實務上主管機關欲取得成立聯合行為之直接證據，非常困難，故認定聯合行為之違規事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包含在內。公平法對於聯合行為之「合意」，係採實質認定之方式，除以契約、協議達成合意者外，尚包含因意思聯絡而事實上可導致一致性行為（或稱暗默勾結行為）之「其他方式之合意」。為有效規範聯合行為，適度賦予主管機關得以相當依據推定聯合行為之合意要件，公平法乃於104年2月4日修法時增訂公平法第14條第3項，明文規定：「聯合行為之合意，得依市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量、事業行為之經濟合理性等相當依據之因素推定之。」此規定肯定聯合行為之合意可依間接證據之推論加以認定，減輕主管機關所應負擔之證明程度，並非舉證責任之轉換（最高行政法院109年度上字第1034號、第1035號等判決意旨參照）。惟因行政罰中之罰鍰處分直接影響人民之財產權，且與刑事罰類似，基於行政訴訟法保障人民權益，確保國家行政權合法行使之宗旨，其違章事實所憑之證據，不論係直接證據或間接證據，欲為訴訟上之證明，仍應達於通常一般人不致有所懷疑而得確信至該當處罰構成要件之程度，否則，如不足以證明至該當處罰構成要件之程度，自不能據為處罰之基礎。
2.復依公平法第27條第1項規定：「主管機關依本法調查，得依下列程序進行：一、通知當事人及關係人到場陳述意見。
二、通知當事人及關係人提出帳冊、文件及其他必要之資料或證物。三、派員前往當事人及關係人之事務所、營業所或其他場所為必要之調查。」第35條規定：「（第1項）違反第15條之事業，符合下列情形之一，並經主管機關事先同意者，免除或減輕主管機關依第40條第1項、第2項所為之罰鍰處分：一、當尚未為主管機關知悉或依本法進行調查前，就其所參與之聯合行為，向主管機關提出書面檢舉或陳述具體違法，並檢附事證及協助調查。二、當主管機關依本法調查期間，就其所參與之聯合行為，陳述具體違法，並檢附事證及協助調查。（第2項）前項之適用對象之資格要件、裁處減免之基準及家數、違法事證之檢附、身分保密及其他執行事項之辦法，由主管機關定之。」第47條之1第1項、第3項第1款、第4項規定：「（第1項）主管機關為強化聯合行為查處，促進市場競爭秩序之健全發展，得設立反托拉斯基金。……（第3項）第1項基金之用途如下：一、檢舉違法聯合行為獎金之支出。……。（第4項）前項第1款有關檢舉獎金適用之範圍、檢舉人資格、發給標準、發放程序、獎金之撤銷、廢止與追償、身分保密等事項之辦法，由主管機關定之。」第49條規定：「本法施行細則，由主管機關定之。」公平法第49條授權訂定之公平法施行細則第31條第1項規定：「主管機關依本法第27條第1項第1款規定為通知時，應以書面載明下列事項：一、受通知者之姓名、住居所。受通知者為公司、行號、公會或團體者，其負責人之姓名及事務所、營業所。二、擬調查之事項及受通知者對該事項應提供之說明或資料。三、應到之日、時、處所。四、無正當理由不到場之處罰規定。」同細則第32條規定：「前條之受通知者得委任代理人到場陳述意見。但主管機關認為必要時，得通知應由本人到場。」同細則第33條規定：「第31條之受通知者到場陳述意見後，主管機關應作成陳述紀錄，由陳述者簽名。其不能簽名者，得以蓋章或按指印代之；其拒不簽名、蓋章或按指印者，應載明其事實。」公平法第35條第2項授權訂定之「聯合行為違法案件免除或減輕罰鍰實施辦法」（下稱減罰辦法）第20條規定：「（第1項）對於申請免除或減輕罰鍰事業之身分資料，除經該事業事前同意者外，應予保密。
（第2項）載有申請人真實身分資料之談話紀錄或文書原本，應另行製作卷面封存之。其他文書足以顯示申請人之身分者，亦同。（第3項）前項談話紀錄、文書，除法律另有規定者外，不得供閱覽或提供偵查、審判機關以外之其他機關、團體或個人。」公平法第47條之1第4項授權訂定之檢舉辦法第10條規定：「（第1項）對於有關檢舉人身分等相關資料，應予保密。（第2項）載有檢舉人真實身分資料之談話紀錄或文書原本，應另行製作卷面封存之。其他文書足以顯示檢舉人之身分者，亦同。（第3項）前項談話紀錄、文書，除法律另有規定外，不得供閱覽或提供偵查、審判機關以外之其他機關、團體或個人。」被告訂定性質為行政規則之「行政院公平交易委員會調查案件應行注意事項」（下稱調查注意事項）第7點第13項規定：「七、紀錄之製作，應注意下列事項：……（第1款）到場陳述時，為保全程序，以備有錄影設備之會議室予以全程錄影存證為原則。對於可能滋生後遺問題，造成本會困擾之案件，不論受調查者身分及案件大小，均應予全程錄影存證。（第2款）如談話場所無錄影設備時，應予全程錄音。」可知，主管機關對於受通知者或其委任之代理人、申請免除或減輕罰鍰事業者、檢舉人到會陳述意見或談話等書面紀錄之程序，有就陳述或談話過程為全程錄音或錄影之規定，惟此一全程錄音或錄影，應僅係在輔助陳述或談話等書面紀錄之製作及避免日後可能滋生後遺問題，尚不能以主管機關未能提出上開陳述或談話過程之錄音或錄影或譯文，即逕推論陳述或談話等書面紀錄係屬不實而無證據能力。然若受通知者或其委任之代理人、申請免除或減輕罰鍰事業者、檢舉人之陳述或談話等書面紀錄，如欲據為違章事實認定所依憑之證據，依前所述，仍應達於通常一般人不致有所懷疑而得確信至該當處罰構成要件之程度，否則，如不足以證明至該當處罰構成要件之程度，自不能據為處罰之基礎。
㈢被告作成原處分所依憑之證據，不足以證明原告有該當公平法第14條所稱聯合行為之合意之處罰構成要件：
1.原告並不該當被告所認本件聯合行為合意方式及內容：被告認定原告有本件聯合行為合意方式及內容所依憑之證據，固係以：慶皇、皓勝、康地、慶龍及徐田等5家公司之陳述人到會之陳述紀錄，及信一、國順及祥鑫等3家公司之陳述人到會之陳述紀錄，以及被告至桃市公會會址外拍攝照片與微信群組對話內容，認定原告與15家公司有定期聚會、有就預拌混凝土供料事宜相互討論及協調、即便無常態性參與協調分配情形但仍有就特定案件即會展案及機場案與其他被處分人相互討論及協調等情事（原處分第16-18頁，見本院卷1第54-56頁）。然查：
⑴觀之微信群組對話內容（原處分甲19卷第109-183頁）以查
，僅有15家公司相關人員參加該群組而為聯繫，然並無原告、臺泥及亞東公司等3大廠公司相關人員參加其中並為聯繫，遑論其中內容均無任何涉及109年7月7日、同年9月8日、同年9月29日、同年10月20日等4次聚會之相關聯繫、討論或協調內容，也無原告、臺泥及亞東公司等3大廠公司曾於歷次聚會之相關聯繫、討論或協調內容，則此一證據無論係單獨或與下述事證綜合以觀，均難認得據為證明原告有該當公平法第14條所稱聯合行為之合意之證據。
⑵復觀之信一公司陳述人之陳述紀錄，就此略以：3大廠是否
會參與聚會，本人並不清楚。3大廠沒有定期性參加聚會，他們只是偶爾在星期二會與桃園同業交流，而且並不是都一起同時參加聚會。信一公司未報價會展案，3大廠於此案相關情形，本人並不清楚等語（原處分甲20-1卷第51
9、520-521頁），祥鑫公司陳述人之陳述紀錄，就此略以：3大廠是否有參與聚會，本人並不清楚。每週二聚會，本人沒有看過3大廠。3大廠公司是否有來開會，本人不清楚，不過就算3大廠有派員來開會，我也不認識他們。另外，本人也沒有聽過同業提起3大廠的案件。3大廠規模與品牌形象跟其他桃園在地業者相差太多，本人認為3大廠沒找桃園在地業者協調的必要等語（原處分甲20-1卷第395-396、460頁）。是依前開2家公司之陳述人之前開陳述，均無從據以認定原告有被告所認與15家公司有定期聚會、有就預拌混凝土供料事宜相互討論及協調、即便無常態性參與協調分配情形但仍有就特定案件即會展案及機場案與其他被處分人相互討論及協調等情事，則前開2家公司之陳述人之陳述紀錄，無論係單獨或與前述微信群組對話內容及下述事證綜合以觀，亦皆難認得據為證明原告有該當公平法第14條所稱聯合行為之合意之證據。⑶再觀之慶龍公司陳述人、慶皇公司陳述人、皓勝公司陳述
人、康地公司陳述人、徐田公司陳述人、國順公司陳述人等人之陳述紀錄（慶龍公司陳述人部分，見原處分甲20-2卷第1175-1184頁；慶皇公司陳述人部分，見原處分甲20-1卷第239-245頁；皓勝公司陳述人部分，見原處分甲20-1卷第1-9頁；康地公司陳述人部分，見原處分甲20-1卷第192-199頁；徐田公司陳述人部分，見原處分甲20-1卷第462-467頁；國順公司陳述人部分，見原處分甲20-1卷第132-137頁）以查，其6人到會陳述之時間均不同，慶龍公司陳述人係110年1月15日、慶皇公司陳述人係110年1月6日、皓勝公司陳述人係110年1月7日、康地公司陳述人係110年1月8日、徐田公司陳述人係110年3月4日、國順公司陳述人係110年3月8日，然慶龍、慶皇、皓勝等公司之陳述人於各自之陳述紀錄中就有關坦承從事聯合行為等細節之回答，其中關於聯合行為參與業者、聯合行為實施期間、聯合行為實施地點、聯合行為實施方式、聯合行為鞏固方式等攸關聯合行為之合意處罰構成要件該當與否之重要內容，於記載用語及使用詞句卻有完全相同或大部分相同之情形；而康地公司陳述人於其陳述紀錄中就有關坦承從事聯合行為等細節之回答，其中關於聯合行為參與業者、聯合行為實施地點、聯合行為實施方式、聯合行為鞏固方式等攸關聯合行為之合意處罰構成要件該當與否之重要內容，於記載用語及使用詞句與慶龍、慶皇、皓勝等公司之陳述人之陳述紀錄也有完全相同或大部分相同之情形；而徐田公司陳述人於其陳述紀錄中就有關坦承從事聯合行為等細節之回答，其中關於聯合行為參與業者、聯合行為實施地點、聯合行為實施方式、聯合行為鞏固方式等攸關聯合行為之合意處罰構成要件該當與否之重要內容，於記載用語及使用詞句與慶龍、慶皇、皓勝、康地等公司之陳述人之陳述紀錄亦有完全相同或部分相同之情形；而國順公司陳述人於其陳述紀錄中就有關聚會參與業者之回答內容，於記載用語及使用詞句亦有與慶龍、慶皇、皓勝、康地、徐田等公司之陳述人之陳述紀錄有大部分相同之情形。復佐以慶皇公司陳述人經本院依職權通知到庭所為證述略以：到會陳述紀錄中用打字沒有修改的部分，這不是我講的，我不知道到底有多少數量，我雖然是公司負責人，但對市場的動向不太清楚。到會陳述紀錄中第243頁〈按：指原處分甲20-1卷，下同〉以下許多問答中的答覆，我沒有講這些，因為我也不知道。到會陳述紀錄中第240頁以下就「（一）聯合行為參與業者 」、「（二）聯合行為實施期間」、「（三）聯合行為實施地點」、「（四）聯合行為實施方式」及「（五）聯合行為監督機制」所載內容，都不是我到會時口述的內容，我連有幾家都不知道，我沒有跟其他公司聯合，桃市公會有開會沒錯，但沒有跟其他公司聯合。我去公平會陳述時，不知道什麼叫做聯合行為，所以也不知道要怎麼從輕處分。我沒有向公平會陳述如陳述紀錄第241頁有關聯合行為實施方式的記載，因為我很少去開會。也沒有陳述如陳述紀錄第242頁記載為了監督聯合行為，輪流指派代表（即市調小組）到各個業者調查實際生產數量價格等語（本院卷2第13-14頁），及慶龍公司陳述人經本院依職權通知到庭所為證述略以：陳述紀錄所載內容，問的時候公平會的人用手寫下來，手寫之後再印出來問我對不對，然後蓋章。陳述紀錄所載的相關數字、時間及人名、第1177頁〈按：指原處分甲20-2卷，下同〉聯合行為實施期間的記載、第1178頁記載聯合行為監督機制，這些時間、數字及名字，當初是公平會用手寫再打字的樣子給我看，我再說對等語（本院卷2第19頁）。
由上可知，慶龍、慶皇、皓勝、康地、徐田、國順等公司之陳述人之陳述紀錄製作過程，顯皆係被告先以口頭與以上人等進行一般性交談而瞭解大致全貌，此舉固不違被告調查注意事項第6點第7項：「談話時可先與到場陳述人進行一般性交談，待瞭解事實全貌後，再逐項記載。亦可依談話要點次序，逐項詢明即予記載。」之規定，惟其後仍須依被告調查注意事項第6點第6項：「談話以問答方式進行時，應避免冗長或誘導式詢問；詢問問題的答案應具有陳述性，避免只回答是或否。」之規定而為程序進行，然依上觀之，被告在實質上並未依此一規定為之，其顯係以預繕打備置及套用例稿般之相關回答內容，之後再依據各別人等少部分不一致陳述部分予以作局部增減或刪改，而非採取一問一答之自然始末連貫陳述方式進行，則此等筆錄製作模式顯有未循正當行政調查程序之重大瑕疵疑義，易流於換取輕罰之利益誘導、刻意偏頗而成為構陷他人或其他業者之證據，故對此等供述證據之取捨採認，於司法審判實務上當應慎重以對，此觀之慶皇公司陳述人於本院中之前開證述情節，即可得知，是原告就此等陳述紀錄所執主張：慶龍、慶皇、徐田、皓勝、康地等5家公司之陳述人於調查中為求減免處罰所述不實；皓勝、慶皇、慶龍等3家公司之陳述人之陳述紀錄中關於聯合行為細節之描述敘述、用詞幾乎完全雷同；參以慶皇、慶龍等2家公司之陳述人到院證述，可知相關陳述紀錄均係被告以預先完成之答詢問題與內容後，再由其等簽署所作成，顯係單純配合被告調查方向，並非其等親口陳述內容，可信性顯有疑義等情，自屬有據，雖被告就此辯稱其有以上人等錄音（影）資料，但依公平法有保密義務而不予提供（本院卷1第357、371-375頁），並執前揭答辯要旨5.、6.各節而為置辯，則依前揭說明，以上人等之陳述紀錄雖不因被告不予提供錄音（影）資料而可逕推論係屬不實而無證據能力，然而，以上人等之陳述紀錄，既有前述未循正當行政調查程序之重大瑕疵疑義，且其等內容顯有為換取輕罰之利益誘導、刻意偏頗而不利原告之情節，堪認以上人等之陳述紀錄之證明力均已甚低，皆無從據以憑採為不利原告之證據。
⑷被告雖以慶皇、慶龍及徐田等3家公司之陳述人之陳述紀錄
，認定會展案原本由15家公司協調後由其中7家以2,350元報價，惟3大廠於109年7月7日參與協調分配會議時表示欲承攬此案，希望其他廠商配合提高報價，慶皇、慶龍及徐田等3家公司即予以配合而提高報價或未再報價等情（原處分第17頁，見本院卷1第55頁）。惟查：
①觀以徐田公司陳述人之陳述紀錄（原處分甲20-1卷第466
頁），均未提及109年7月7日會議內容為何或任何關於原告、臺泥及亞東公司等3大廠曾有要求其他公司配合提高會展案之預拌混凝土供料報價之陳述，遑論徐田公司陳述人之陳述紀錄已有前述證明力甚低之情形，則其就此部分之陳述，無論係單獨或與先前已述及下述事證綜合以觀，自難認得據為證明原告就此有該當公平法第14條所稱聯合行為之合意之證據。②又觀以慶皇公司陳述人之陳述紀錄（原處分甲20-1卷第2
44-245頁），雖有陳述：但是原告、臺泥及亞東公司於109年7月7日參與協調分配會議時，表示他們想要承攬此案，希望其他廠商配合提高報價到2,700元/立方公尺，所以慶皇公司便向根基公司報價2,700元/立方公尺等語，然慶皇公司陳述人之陳述紀錄已有前述證明力甚低之情形，則其就此部分陳述，本難憑採。況觀以慶皇公司陳述人於本院中就有關陳述紀錄即原處分甲20-1卷第243頁以下許多問答之答覆，更具結證稱：我沒有講這些，因為我也不知道等語（本院卷2第13頁），足認其就此部分所為先後陳述，顯有矛盾齟齬，而其先前於陳述紀錄所述，更有證明力甚低而無任何特別可信之情況，則其就此部分於陳述紀錄所述，無論係單獨或與先前已述及下述事證綜合以觀，自難認得據為證明原告就此有該當公平法第14條所稱聯合行為之合意之證據。③再觀以慶龍公司陳述人之陳述紀錄（原處分甲20-2卷第1
182頁），雖有陳述：108年12月5日會展案，當初15家公司協調後由其中7家表示有興趣承攬，協調結果係以2,350元報價，但根基公司於服務建議書中指定使用原告、臺泥及亞東公司之預拌混凝土，故該3大廠於109年7月7日參與協調分配會議時，邀請前開7家公司參與協調，表示他們想要承攬此案，希望其他廠商配合提高報價，但慶龍公司配合抬高報價到多少數額，我已不記得等語，然慶龍公司陳述人之陳述紀錄已有前述證明力甚低之情形，則其就此部分陳述，本難憑採。況觀以慶龍公司陳述人於本院中又已具結證稱：因個人因素，在109年4月14日就辭任桃市公會理事長，之後就沒有參與開會及參加桃市公會的運作，後續就不曉得這些事情，這些事情是聽說的，聽副總回來講的等語（本院卷2第20-24頁），則以慶龍公司陳述人既於109年4月14日辭任桃市公會理事長後，即無再參與日後桃市公會及開會之相關活動，其先前於陳述紀錄就此所述均係聽聞而來，且其中所述就稍早協調結果報價為2,350元既能如此記憶明確，然卻無法就稍晚配合抬高報價之金額為何為明確記憶，亦有顯然背離經驗法則及常理之情形，益徵其就此部分於陳述紀錄所述，當有證明力甚低而無任何特別可信之情況，則無論係單獨或與先前已述及下述事證綜合以觀，自難認得據為證明原告就此有該當公平法第14條所稱聯合行為之合意之證據。④又依原處分甲-2卷所附之工程報價單（原處分甲-2卷第1
34頁）、被告所提乙證4之工程報價單（本院卷1第261頁）、原告所提甲證3之工程報價單（本院卷1第77頁）及甲證7之工程報價單（本院卷1第209頁）以觀，可認原告所陳：其於會展案就4000psi預拌混凝土之數次報價依序為2,820元、2,620元、2,690元、2,660元一節，應可採認。則被告作成原處分就此僅依根基公司相關函文暨所附資料（原處分甲19卷第7-10頁），逕以其中1次報價即認定最後之原告報價為每立方公尺2,690元，並據之認定最終3大廠承攬且報價金額甚為接近（2,670元〈按：指亞東公司〉、2,680元〈按：指臺泥公司〉及2,690元〈按：指原告〉，原處分卷第19頁，見本院卷1第57頁），即有未予詳查事證之認定事實違誤，難認可採。
⑤至觀之被告至桃市公會會址外拍攝照片（原處分甲19卷
第69-107頁），被告固於109年9月8日拍到時任臺泥公司中壢分廠之廠長李承遠；109年9月29日拍到時任臺泥公司之經理陳其賢，原告公司人員宋明達、楊長偉，亞東公司人員許智富；109年10月20日拍到時任臺泥公司中壢分廠之廠長李承遠、人員徐秀雯，原告公司人員紅立強、溫上元、秦姓員工、宋明達、楊長偉，亞東公司人員郭羿鈞、許智富等人進出桃市公會會址之1樓處，惟對照信一、祥鑫、慶龍、慶皇、皓勝、康地、徐田、國順等公司之陳述人之陳述紀錄（所在卷證頁數均同前述），均無一敘及該3日拍攝照片與會展案有何干係，則該3日拍攝照片，無論係單獨或與先前已述事證綜合以觀，自難認得據為證明原告就此有該當公平法第14條所稱聯合行為之合意之證據。
⑥據上所述，被告作成原處分就此所認原告有就會展案與
其他被處分人相互討論及協調，故有本件聯合行為之合意一節，及執前揭答辯要旨1.⑵各情所認，均無可採。
⑸被告雖又以慶龍及徐田等2家公司之陳述人之陳述紀錄與桃
市公會會址外拍攝照片，認定機場案於尚未確定得標之營造廠商時，原告、臺泥及亞東等3大廠即開始與其他被處分人協調日後對得標廠商供料之事宜，且於109年10月20日3大廠派員出席開會就該工程供料案進行協調等情（原處分第17-18頁，見本院卷1第55-56頁）。經查：
①觀以慶皇、皓勝、康地、國順等公司之陳述人之陳述紀
錄（慶皇公司陳述人部分，見原處分甲20-1卷第239-245頁；皓勝公司陳述人部分，見原處分甲20-1卷第1-9頁；康地公司陳述人部分，見原處分甲20-1卷第192-199頁；國順公司陳述人部分，見原處分甲20-1卷第132-137頁），均未提及原告、臺泥及亞東等3家公司任何關於機場案之參與、協調日後對得標廠商供料之陳述，遑論慶皇、皓勝、康地、國順等公司之陳述人之陳述紀錄已有前述證明力甚低之情形，是無論係單獨或與下述事證綜合以觀，該4家公司之陳述人之陳述紀錄自難認得據為證明原告就此有該當公平法第14條所稱聯合行為之合意之證據。②又觀以慶龍公司陳述人之陳述紀錄，雖有陳述：機場案
目前兩大競標團隊尚在詢價階段，因該工程並未指定預拌混凝土供料廠商，所以除原告、臺泥及亞東外，桃園市其他預拌混凝土業者也可以供料，故原告、臺泥及亞東等3大廠，已經找本公司、慶隆、信一、國普、徐田、慶皇等業者進行多次協調，包括109年10月20日星期二早上10：00，3大廠高層會到桃市公會會館協商，另有其他協調地點及日期不明。協調結果如下：1、報價底價：原本在109年10月20日協調好4,000磅（280）每立方公尺2,750元，但因有部分業者報價低此價格，所以在109年11月底又協調成4,000磅（280）每立方公尺2,650元，本公司也有向競標團隊報價，報價金額為4,000磅（280）每立方公尺2,630元。以上價格皆未稅。2、供料廠商：因該工程所需預拌混凝土數量龐大，並無單一廠商可以單獨承攬此一供料案，故出貨廠商為何，尚無定論，但是臺泥表示，若由其承攬的話，則大部分預拌混凝土交由桃園市預拌混凝土業者出貨，但所需水泥必須向臺泥購買；原告則表示，若由其承攬，則60％的預拌混凝土會交由桃園市預拌混凝土業者出貨；至於亞東則因產能有限，故在會中表示願意配其他廠商之協調結果辦理等語（原處分甲20-2卷第1182-1183頁）。然慶龍公司陳述人之陳述紀錄已有前述證明力甚低之情形，則其就此部分陳述，本難憑採。況觀以慶龍公司陳述人於本院中業具結證稱：因個人因素，在109年4月14日就辭任桃市公會理事長，之後就沒有參與開會及參加桃市公會的運作，後續就不曉得這些事情，這些事情是聽說的，聽副總回來講的。陳述紀錄第1180頁下方答覆有提到國產的紅立強、宋明達這2個人名，公平會的人員拿照片問我，這個人認識嗎，我說認識，因為我之前是國產退休的，都算是老同事，然後公平會問我這個人叫什麼名字，我說這個人是誰。接下來提到每家公司的相關人名都是採取相同的方式等語（本院卷2第20-24頁），則以慶龍公司陳述人既於109年4月14日辭任桃市公會理事長後，即無再參與日後桃市公會及開會之相關活動，其先前於陳述紀錄就此所述均係聽聞而來，又何能為如此詳細金額、數字及報價內容等情之陳述？足認其於陳述紀錄中就此所述，亦有顯然背離經驗法則及常理之情形，益徵其就此部分於陳述紀錄所述，當有證明力甚低而無任何特別可信之情況，則無論係單獨或與先前已述及下述事證綜合以觀，自難認得據為證明原告就此有該當公平法第14條所稱聯合行為之合意之證據。
③再觀以徐田公司陳述人之陳述紀錄，雖有陳述：109年10
月20日當天確實有超過20人之涉案同業在桃市公會會館聚會，討論機場案預拌混凝土供料案，出席人包含18家涉案業者，原告、臺泥及亞東也有派員與會，甚至原告溫上元副總親自出席等語（原處分甲20-1卷第466頁），然徐田公司陳述人之陳述紀錄已有前述證明力甚低之情形，則其就此部分陳述，本難憑採。遑論徐田公司陳述人上開陳述內容，均未有何關於機場案預拌混凝土如何協調、供料或分配之具體內容，亦無任何特別可信之情況，則其就此部分於陳述紀錄所述，無論係單獨或與先前已述及下述事證綜合以觀，自難認得據為證明原告就此有該當公平法第14條所稱聯合行為之合意之證據。
④至觀之被告至桃市公會會址外拍攝照片（原處分甲19卷
第69-107頁），被告固於109年9月8日拍到時任臺泥公司中壢分廠之廠長李承遠；109年9月29日拍到時任臺泥公司之經理陳其賢，原告公司人員宋明達、楊長偉，亞東公司人員許智富；109年10月20日拍到時任臺泥公司中壢分廠之廠長李承遠、人員徐秀雯，原告公司人員紅立強、溫上元、秦姓員工、宋明達、楊長偉，亞東公司人員郭羿鈞、許智富等人進出桃市公會會址之1樓處，惟對照信一、祥鑫、慶皇、皓勝、康地、國順等公司之陳述人之陳述紀錄（所在卷證頁數均同前述），均無一敘及該3日拍攝照片與機場案有何干係；另對照慶龍、徐田等公司之陳述人之陳述紀錄（所在卷證頁數均同前述），固有敘及109年10月20日之概略情形，惟其2陳述人所述此日內容，皆有證明力甚低而無從採信之情，業如前述，則該3日拍攝照片，至多僅能證明109年9月29日原告公司人員宋明達、楊長偉有至桃市公會與會，109年10月20日原告公司人員紅立強、溫上元、秦姓員工、宋明達、楊長偉有至桃市公會與會，而無從證明至機場案於尚未確定得標之營造廠商時，原告、臺泥及亞東等3家公司即開始與15家公司協調日後對得標廠商供料，於109年10月20日就該工程供料案有進行協調之情形，是無論係單獨或與先前已述事證綜合以觀，自難認得據為證明原告就此有該當公平法第14條所稱聯合行為之合意之證據。⑤據上所述，被告作成原處分就此所認原告有就機場案於
尚未確定得標之營造廠商時，與臺泥及亞東等3大廠即開始與15家公司協調日後對得標廠商供料，於109年10月20日就該工程供料案有進行協調，故有本件聯合行為之合意此節，及執前揭答辯要旨1.⑶各情所認，亦無可採。
⑹綜上所述，被告作成原處分認定原告有本件聯合行為合意
方式及內容所依憑之證據，皆不足以證明原告有該當公平法第14條所稱聯合行為之合意之處罰構成要件。
2.原告並不該當被告所認本件聯合行為之監督機制及鞏固方式：
被告認定原告有本件聯合行為之監督機制及鞏固方式，所依憑之證據，固係以：被告至桃市公會會址外拍攝照片，慶皇、慶龍及徐田等3家公司之陳述人之陳述紀錄，故認原告、臺泥及亞東等3大廠聚會參與協調分配2件案件即會展案及機場案，亦參與桃園市預拌混凝土市場供料案件分配事宜，針對特定供料案件為之，確有與15家公司相互討論及協調之情事（原處分第18-20頁，見本院卷1第56-58頁）。惟查：
⑴原告、臺泥及亞東等3家公司並無參與15家公司所組成之市
調小組、微信群組及安裝監視器之情形，已為兩造所同認在卷。據此，自無積極事證可認原告有被告所認本件聯合行為之監督機制及鞏固方式之情節。⑵復依被告至桃市公會會址外拍攝照片（原處分甲19卷第69-
107頁），至多僅能證明109年9月29日原告公司人員宋明達、楊長偉有至桃市公會與會，109年10月20日原告公司人員紅立強、溫上元、秦姓員工、宋明達、楊長偉有至桃市公會與會，而無從證明至機場案於尚未確定得標之營造廠商時，原告、臺泥及亞東等3家公司即開始與15家公司協調日後對得標廠商供料，於109年10月20日就該工程供料案有進行協調之情形，業如前述；又慶皇、慶龍及徐田等公司之陳述人之陳述紀錄，皆有前述證明力甚低且無任何特別可信之情況，而無法採認原告有被告所認與15家公司有定期聚會、有就預拌混凝土供料事宜相互討論及協調、即便無常態性參與協調分配情形但仍有就特定案件即會展案及機場案與其他被處分人相互討論及協調等情事，亦如前述。又依上述被告至桃市公會會址外拍攝照片、慶皇、慶龍及徐田等公司之陳述人之陳述紀錄，無論係單獨或綜合以觀，均難認得據為證明原告有被告所認本件聯合行為之監督機制及鞏固方式之情節，是被告作成原處分就此所認原告有本件聯合行為之監督機制及鞏固方式，及執前揭答辯要旨1.⑴所認，委無可採。
⑶綜上所述，被告作成原處分認定原告有本件聯合行為之監
督機制及鞏固方式所依憑之證據，皆不足以證明原告有該當公平法第14條所稱聯合行為之合意之處罰構成要件。㈣被告作成原處分所依憑之證據，不足以證明原告有該當公平
法第14條所稱聯合行為之足以影響市場供需功能之處罰構成要件：
被告認定原告有本件聯合行為而足以影響市場供需功能，而謂：18家被處分人107年（按：原處分所載年度，應為108年之誤，以下均予更正）至110年於桃園市預拌混凝土市場之占有率各年合計約4成，所生之限制競爭效果，顯足以影響桃園市預拌混凝土市場競爭等語（原處分第20頁，見本院卷1第58頁），所依憑計算式內容及數據係以前揭答辯要旨2.各節及所提3年度營業額計算表（見限制閱覽卷1）為據。惟查：
1.被告作成原處分所依憑之證據，並不足以證明原告有該當公平法第14條所稱聯合行為之合意之處罰構成要件，業經本院認定如前；且被告作成原處分所依憑之證據，亦均不足以證明臺泥及亞東公司有該當公平法第14條所稱聯合行為之合意之處罰構成要件，亦經本院另以另案112年度訴字第400號、112年度訴字第401號各為判決。準此可認，原告、臺泥及亞東等3家公司既均不該當被告所認於本件中有違反公平法第14條所稱聯合行為之合意之處罰構成要件，則無論原告、臺泥及亞東等3家公司所提108年至110年此3年度之桃園市營業額資料予被告據以計算該3年度各自市場占有率數據或高低為何，自均無從據以納入被告前揭答辯要旨2.所認該3年度市場占有率計算式之分母及分子中，則被告竟將之納入計算，並據以認定原告、臺泥及亞東等3家公司與15家公司107年至110年於桃園市預拌混凝土市場之占有率各年合計約4成，所生之限制競爭效果，而有該當足以影響桃園市預拌混凝土市場競爭之處罰構成要件，即有違誤，並無足採。是依前述，原告、臺泥及亞東等3家公司既均不該當被告所認於本件中有違反公平法第14條所稱聯合行為之合意之處罰構成要件，自無將該3家公司所提108年至110年此3年度之桃園市營業額資料納入被告所據以計算之該3年度市場占有率中。據此可認，被告作成原處分所依憑之證據，並不足以證明原告有該當公平法第14條所稱聯合行為之足以影響市場供需功能之處罰構成要件。
2.此外，關於預拌混凝土之市場占有率計算之前提及標準，自應以界定明確清楚之地理市場範圍內之各業者就預拌混凝土營業額為據，並不能以業者規模大小之不同而異其標準，亦即其中如有業者之預拌混凝土營業額是涵蓋欲認定地理市場範圍外之部分，或是非屬預拌混凝土營業額之部分，於計算上自應予以排除，否則將導致據以計算之預拌混凝土市場占有率數據有過度膨脹或稀釋而失真，而無法還原所應呈現預拌混凝土市場占有率之真實數據，且此不因即使納入分母或分子計算而產生有利於受處分業者之情形而有異，是於同一計算式中，若有以業者規模大小之不同而採取不同之標準，即有形成採證及認事用法之恣意，自當構成濫用判斷之判斷瑕疵違法。準此，於本件中，被告既係以桃園市預拌混凝土之地理市場為範圍，而欲採計108年至110年此3年度在此一地理市場範圍內之各業者於預拌混凝土市場占有率為何，並據以統計涉嫌聯合行為之業者之預拌混凝土市場占有率是否該當公平法第14條所稱聯合行為之足以影響市場供需功能之處罰構成要件，則被告計算此一市場占有率之前提及標準，自應以108年至110年此3年度在桃園市預拌混凝土此一地理市場範圍內之各業者就預拌混凝土營業額為據，並不能以業者規模大小之不同而異其標準，則以被告對於原告、臺泥及亞東等3家公司於此3年度之計算，既係以該3家公司所提桃園市之預拌混凝土營業額資料為據，則對其餘15家公司及3年度營業額計算表中序號19至82之各家公司業者，亦當採取相同標準，惟被告就此並未採取相同標準，僅依其向稅務機關調取之此3年度「址設桃園市之全部預拌混凝土業者」及「台灣區預拌混凝土工業同業公會之桃園市會員」之全部營業額為此部分之計算依據，未再向各該業者確認排除其中業者之預拌混凝土營業額有在桃園市混凝土此一地理市場範圍外之部分或非屬預拌混凝土營業額之部分，則被告所據以計算並認定之18家被處分人108年至110年於桃園市預拌混凝土市場之占有率各年合計約4成一節，即有採證及認事用法之恣意，自當構成濫用判斷之判斷瑕疵違法，其據此所作成之原處分，亦無可維持，是被告執前揭答辯要旨2.各節及所提3年度營業額計算表所認，皆不足採。
㈤被告作成原處分所依憑之證據，不足以證明原告有該當公平
法第14條所稱聯合行為之合意、足以影響市場供需功能之處罰構成要件，既如前述，則被告即已不能依公平法第15條第1項、第40條第1項之規定而對原告為處罰，於論理上自無須再予審究原告在主觀上有無該當被告所認本件聯合行為之動機及誘因，亦無須再審究被告作成原處分對原告所裁處罰鍰部分之裁量有無濫用或違反比例原則之情形，是被告執前揭答辯要旨3.、4.各情所認，亦不足採。㈥綜上所述，原告並不該當公平法第14條所稱聯合行為之合意
、足以影響市場供需功能之處罰構成要件，則被告認定原告有該當上開處罰構成要件，依同法第15條第1項本文、第40條第1項之規定作成原處分，命原告自原處分送達之次日起，應立即停止違法行為，並處5,000萬元罰鍰之部分，即有違誤，是原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。
㈦本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料
經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，而無一一論述之必要，併予說明。
六、結論：本件原告之訴為有理由。中 華 民 國 114 年 10 月 1 日
審判長法 官 鍾啟煌
法 官 蔡鴻仁法 官 林家賢
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 114 年 10 月 13 日
書記官 張正清