臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第七庭112年度訴字第418號114年12月11日辯論終結原 告 國普混凝土工業股份有限公司代 表 人 呂湘香（董事長）訴訟代理人 陳一銘 律師
白友桂 律師吳典倫 律師被 告 公平交易委員會代 表 人 陳志民（代理主任委員）訴訟代理人 洪進安
蔣慧怡（兼送達代收人）
潘旻蕙上列當事人間公平交易法事件，原告不服被告中華民國112年2月20日公處字第112008號處分書，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原處分關於原告罰鍰部分撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告起訴時，被告代表人原為李鎂，於訴訟進行中變更為陳志民，業經其具狀聲明承受訴訟（本院卷1第251頁），核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣被告因民國108年12月間中國大陸爆發新冠肺炎疫情，造成砂石場廠停工，衝擊我國北部地區進口砂石供應，預拌混凝土價格緩步上漲，遂主動立案調查北部地區預拌混凝土業者是否涉及聯合行為，嗣調查後認原告、永炬企業股份有限公司（下稱永炬公司）、武雄實業股份有限公司（下稱武雄公司）、良邦建材有限公司（下稱良邦公司）、信一預拌混凝土股份有限公司（下稱信一公司）、新三亞預拌混凝土廠股份有限公司（下稱新三亞公司)、慶隆預拌混凝土股份有限公司（下稱慶隆公司）、大園預拌混凝土股份有限公司（下稱大園公司）、祥鑫興業股份有限公司（下稱祥鑫公司）、國順預拌混凝土股份有限公司（下稱國順公司）、慶龍預拌混凝土股份有限公司（下稱慶龍公司）、慶皇水泥股份有限公司（下稱慶皇公司）、皓勝工業股份有限公司（下稱皓勝公司）、康地建材有限公司（下稱康地公司）、徐田企業股份有限公司（下稱徐田公司）等15家公司（以下統稱時則稱15家公司），於107年11月起，合意共同分配桃園市預拌混凝土交易對象及避免相互競爭，足以影響桃園市預拌混凝土供需之市場功能，而臺灣水泥股份有限公司（下稱臺泥公司）、國產建材實業股份有限公司（下稱國產公司）及亞東預拌混凝土股份有限公司（下稱亞東公司）等3大廠（下稱3大廠）則約於108年10月間加入上開參與協調分配，故於112年2月20日作成公處字第112008號處分書（下稱原處分），核認以上18家公司均違反公平交易法（下稱公平法）第15條第1項本文聯合行為之禁制規定，及依同法第40條第1項規定，命原告自原處分送達之次日起，應立即停止違法行為，並處新臺幣（下同）1,000萬元罰鍰，原告不服原處分關於其部分，提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張及聲明：㈠主張要旨：
1.原處分認定原告與其他預拌混凝土業者合意共同分配桃園市預拌預凝土之供料案件，違反公平法第15條第1項聯合行為之禁制規定，而命原告應停止該違法行為，洵有違誤：
⑴原處分以其他預拌混凝土業者之供述，認定原告有參與預
拌混凝土供料事宜之相互討論及協調情事，構成公平法第14條第1項及第2項之聯合行為，有處分不備理由、違反明確性原則，及違反不當連結禁止原則等違法：
①原處分內容至多僅述及原告以外之慶皇、皓勝、康地、
慶龍、徐田、信一、國順及祥鑫等公司如何進行所謂案場討論及協調分配等情事，完全未提及原告對之有所參與，更未述及原告有因之獲得案件承作。所謂5家公司坦承從事協調分配的案場有77件，此乃該5家公司所取得之案件，不是原告取得。縱使祥鑫公司表示其被告知取得4件案件，那也是祥鑫公司取得，不是原告所取得。原處分以其他業者之供述，認定原告有參與案場討論及協調分配，其認定事實已屬錯誤，亦違反論理法則。
②被告未具體指出原告在哪次會議，就哪個供料案件，表
達如何之供料意願，並如何與其他業者協調取得案件，或是具體指出原告如何配合協調出貨，或配合虛報價格，更未提出原告參與所謂協調行為之事證，亦未具體載明原告與其他業者究有何具體合意之內容、原告與其他業者所共同決定之商品特定價格、原告與其他業者共同決定分配之交易對象及數量等「互相」約束事業活動之具體內容。則本件何以堪為原告與其他業者構成公平法第14條第1項及第2項之聯合行為之認定？遑論舉證！原處分泛論原告違反公平法第15條第1項聯合行為之禁制規定，有不備理由及違反明確性原則之違誤。
③預拌混凝土業者成立桃園市預拌混凝土商業同業公會（
下稱桃市公會），其目的在藉由會員間之交流，維護產業權益、提升產業形象及產品品質，又為推展會務，會員間定期聚會乃屬正常之業務活動，原處分以業者間定期聚會，率認有所為聯合行為存在，實有違反不當連結禁止原則之違法。
⑵原處分所憑之其他業者於被告處所為之陳述紀錄，係違法取證，不足採信：
①被告認定本件聯合行為所依據之慶龍公司陳述人、慶皇
公司陳述人、皓勝公司陳述人、康地公司陳述人、徐田公司陳述人、國順公司陳述人（以上陳述人姓名均詳卷）之陳述紀錄，其6人到會陳述之時間均不同，慶龍公司陳述人係110年1月15日、慶皇公司陳述人係110年1月6日、皓勝公司陳述人係110年1月7日、康地公司陳述人係110年1月8日、徐田公司陳述人係110年3月4日、國順公司陳述人係110年3月8日。然慶龍、慶皇、皓勝等公司之陳述人於各自之陳述紀錄中就有關坦承從事聯合行為等細節之回答，其中關於聯合行為參與業者、聯合行為實施期間、聯合行為實施地點、聯合行為實施方式、聯合行為鞏固方式等攸關聯合行為之合意處罰構成要件該當與否之重要內容，於記載用語及使用詞句卻有完全相同或大部分相同之情形；而康地公司陳述人於其陳述紀錄中就有關坦承從事聯合行為等細節之回答，其中關於聯合行為參與業者、聯合行為實施地點、聯合行為實施方式、聯合行為鞏固方式等攸關聯合行為之合意處罰構成要件該當與否之重要內容，於記載用語及使用詞句與慶龍、慶皇、皓勝等公司之陳述人之陳述紀錄也有完全相同或大部分相同之情形；而徐田公司陳述人於其陳述紀錄中就有關坦承從事聯合行為等細節之回答，其中關於聯合行為參與業者、聯合行為實施地點、聯合行為實施方式、聯合行為鞏固方式等攸關聯合行為之合意處罰構成要件該當與否之重要內容，於記載用語及使用詞句與慶龍、慶皇、皓勝、康地等公司之陳述人之陳述紀錄亦有完全相同或部分相同之情形；而國順公司陳述人於其陳述紀錄中就有關聚會參與業者之回答內容，於記載用語及使用詞句亦有與慶龍、慶皇、皓勝、康地、徐田等公司之陳述人之陳述紀錄有大部分相同之情形。
②原處分援引之所謂其他承認有聯合行為業者之供述，其
中慶皇公司實際上並未有如被告所提出之陳述紀錄所載：業者於會議中協調分配案場之供述，此有被告所約詢之慶皇公司人員呂○○（姓名詳卷，下稱呂員）於本院114年5月13日準備程序之證述內容可稽；另依慶龍公司之王○○（姓名詳卷，下稱王員）於本院114年5月13日準備程序之證述內容，可知被告係對接受本件聯合行為調查之受詢問人為誘導訊問，違反「行政院公平交易委員會調查案件應行注意事項」第6條規定，此等陳述紀錄之記載，實無從採信。
③又參照本院112年度訴字第431號案件證人江○○（姓名詳
卷）於本院114年3月11日準備程序證述：「當時詢問時應該是整段句子整段句子一直問，可能講了2句第3句才問證人問題」、「有些用字遣詞不太像是證人會講出來的用字遣詞」等語，亦與上開呂員及王員之情況相同，可見被告此等筆錄製作模式顯有未循正當行政調查程序之重大瑕疵疑義，且其等內容顯有為換取輕罰之利益誘導、刻意偏頗而不利原告之情節，堪認該等業者之陳述人之陳述紀錄，實無從證明原告與各業者有所謂聯合行為。
⑶原處分以業者間微信群組（按：指「混凝土技術研討會」
微信群組，下稱系爭微信群組）對話內容，認定原告有參與預拌混凝土供料事宜之相互討論及協調情事，亦有處分不備理由及違反明確性原則之違法：
原處分記載僅泛稱15家業者間相互交換價格資訊，即遽認原告有參與協調分配案件，並未具體指出原告在該群組中何時、如何就哪一個特定案場，提供報價情形、價格、成交與否之資訊，亦未指出原告是否、及如何詢問其他業者應如何報價等，故原處分遽認原告有參與協調分配案件，自有處分不備理由，以及違反明確性原則之違法。況觀諸系爭微信群組內之訊息，原告幾乎全無上傳文字內容，未參加該群組之討論及表達意見，充其量只是有被拉入群組中，被告單純以原告之公司人員在該群組內，就認定原告參與所謂之聯合行為，實有謬誤。
⑷原處分以原告等業者組成市調小組，調查各業者之生產數
量為由，認定業者係在協調案場而有聯合行為，亦屬有誤：
各業者進行生產數量之調查，係出自於臺灣區預拌混凝土工業同業公會（下或稱臺灣區公會）及經濟部工業局（下稱工業局）之要求，此有臺灣區公會108年6月18日函文記載：「應經濟部工業局要求，請各會員配合各縣市理監事……自108年7月起，於每月5日將該區上月份生產數量概估及平均單價送公會彙整」等語可稽，原處分將工業局之要求，認屬業者間之聯合行為監督機制，實屬嚴重曲解。⑸原告裝設監視器，實為配合桃市公會落實一例一休所為之自律措施，而與聯合行為無涉：
依據桃市公會之常務監事蕭○○（姓名詳卷）、國順公司員工吳○○（姓名詳卷）於本院另案114年3月11日準備程序證述之內容，可知包含原告在內之業者裝設監視器，係為配合公會落實一例一休所為之自律監督措施，與是否有聯合行為無涉。且原告裝設監視器後，未曾使用於監視場內狀況，更未曾連線至桃市公會。何況監視器只看得到卡車進出，故原處分所稱用監視器監視業者出貨數量乙節，現實上根本不可行，是原處分所謂裝設監視器以作為聯合行為之查核機制，實有違常理。
⑹原處分以所謂「108〜110年桃園市預拌混凝土營業額資料表
」（下稱3年度營業額計算表），認定包含原告在內之18家業者107年（按：原處分所載年度，應為108年之誤，以下均予更正）至110年於桃園市預拌混凝土市場之占有率各年合計約4成，所生之限制競爭效果，顯足以影響桃園市預拌混凝土市場競爭，亦有違誤：
①原處分將無涉聯合行為之3大廠之營業額列入計算，其基礎實有違誤：
本院前以112年度訴字第401號、第414號、第400號判決，認定3大廠並無與其他業者構成聯合行為合意之處罰構成要件，則無論該3大廠業者所提108年至110年此3年度之桃園市營業額資料予被告據以計算該3年度各自市場占有率數據或高低為何，自均無從據以納入該3年度市場占有率計算式之分母及分子中，則被告竟將之納入計算，而最終認定原告、3大廠及其他14家公司於108年至110年於桃園市預拌混凝土市場之占有率各年合計約4成，進一步認其所生之限制競爭效果已該當足以影響桃園市預拌混凝土市場競爭之處罰構成要件，其計算基礎已有違誤而不可採。
②原處分未排除各業者於桃園市範圍外、非預拌混凝土銷售之營業額，其計算亦有偏差：
各預拌混凝土業者之業務範圍是否僅限桃園市，或及於其他縣市，實屬不一，例如：良邦公司就有新北市及新竹縣之業務；信一公司除有南崁廠，亦有板橋廠，可見營業範圍及於新北市；而新三亞公司之營業範圍更是及於新北市及新竹縣。此外，皓勝公司之主要產品為回填材料，也不是預拌混凝土。惟被告於原處分之計算，僅依其向稅務機關調取之此3年度「址設桃園市之全部預拌混凝土業者」及臺灣區公會之桃園市會員之全部營業額為此部分之計算依據，未再向各該業者確認排除其中業者之預拌混凝土營業額有在桃園市混凝土此一地理市場範圍外之部分或非屬預拌混凝土營業額之部分，則被告所據以計算並認定之18家被處分人108年至110年於桃園市預拌混凝土市場之占有率各年合計約4成一節，即有採證及認事用法之恣意，自當構成濫用判斷之判斷瑕疵違法，其據此所作成之原處分，亦無可維持。
2.原處分未先對原告給予行政指導、行業導正或警示，且其所稱違法聯合行為根本不存在之前提下，仍逕對原告裁處高達1,000萬元之鉅額罰鍰，均有違反比例原則、行政程序法第7條、第9條和第10條等規定，亦有裁量濫用及裁量怠惰及適用公平法第40條規定不當之違法：⑴姑不論原告及其他預拌混凝土業者並無聯合行為，被告若
認各業者構成聯合行為，卻完全未對各業者先予行政指導、行業導正或警示，亦即未曾發函警告原告及其他預拌混凝土業者，表示其等聚會或於微信群組中所交流之內容，或恐涉及進行案場之相互討論及協調分配，而違反聯合行為禁制規定，卻遽以原處分同時裁處原告及各業者鉅額罰鍰，顯見被告完全未就各業者有利及不利之情形一併注意，已違反行政程序法第9條規定，亦屬未選擇對原告及其他業者權益損害最少之方式，以達成被告執行公平法之目的，均有違行政程序法第7條之比例原則。
⑵原告過去從未有任何所謂聯合行為，被告自應依法裁量，
依具體個案情形，瞭解是否確有處以罰鍰必要，而非一認定有違法行為，未經裁量，即立刻逕行決定應處之罰鍰額度，故依最高行政法院98年度判字第523號判決意旨及學者林錫堯教授見解，原處分顯已違反行政程序法第10條規定，而有裁量濫用及裁量怠惰之瑕疵，亦構成適用公平法第40條錯誤之違法，應予撤銷。
⑶本件被處分人之裁罰金額少則50萬元、80萬元，多則600萬
元、1,000萬元，最多甚至可達3,000萬元及5,000萬元之鉅額，即使排除遭裁罰3,000萬元以上極端值之被處分人，其餘被處分人在50萬元至1,000萬元間之裁處金額亦有高達20倍之落差，而差距如此懸殊之裁罰金額，卻僅有空洞之「對於相關市場供需功能影響至鉅」、「考量各被處分人配合調查態度等其他公平法施行細則第36條所列之考量事項」等寥寥數語為其理由，實不足以說明原處分所為之裁罰金額符合客觀、正當性及比例原則，自有理由不備之違法。
⑷原告之前不曾因違反公平法而受裁罰。惟此均為決定裁罰
金額之應審酌事由，乃原處分俱恝置不論，在營業範圍同屬地區型業者之被處分人之中，對原告遽為最重之1,000萬元裁罰金額，為同規模被處分人中最低裁罰金額之20倍，然自原處分中卻完全無從窺知如此巨大差距之具體緣由，顯見原處分對原告裁罰金額之恣意，未審酌公平法施行細則第36條之事由，亦未就本件事實及罰鍰額度間之關聯性予以充分敘明，有理由不備之違法。
⑸行政罰法第14條第1項規定：「故意共同實施違反行政法上
義務之行為者，依其行為情節之輕重，分別處罰之」，被告縱認定原告有參與聯合行為，惟原告究竟屬於首議謀劃之積極參與者，亦或僅是消極配合，原處分就此等關於原告參與情節輕重之議題，均未敘明，即對原告遽為同屬地區性業者間最重之裁罰金額1,000萬元，原處分就此亦屬有誤。
㈡聲明：原處分關於原告部分撤銷。
四、被告答辯及聲明：㈠答辯意旨：
1.原告及其他被處分人合意共同分配桃園市預拌混凝土交易對象及避免相互競爭，足以影響市場供需功能，違反公平法第15條禁止聯合行為之規定：
⑴本案18家被處分人合意共同分配桃園市預拌混凝土供料案
件並避免相互競爭，足以影響桃園市預拌混凝土市場之供需功能，構成公平法第14條第1項規範之聯合行為；被告據以認定本案18家被處分人違反公平法第15條第1項本文規定，令渠等應停止前開違法行為，並分處50萬元至5,000萬元不等之罰鍰，並無違誤。
⑵有關本案聯合行為之事實，經慶龍、慶皇、皓勝、康地及徐田等5家公司之被處分人於本案調查期間均坦承不諱：
①透過聚會協調分配供料案件：本案聯合行為之主體共18
家被處分人，自107年11月起，15家公司之被處分人透過聚會就桃園市預拌混凝土供料案件（即營造業者有採購預拌混凝土需求之案件，業者稱之為「案場」）進行協調分配。聚會協調時間為每週二，聚會協調地點原先在幾家被處分人之預拌廠輪流召開，後來改在固定地點即桃市公會會址召開協調會。協調分配之進行方式，為15家公司之被處分人於聚會當場提出桃園市有採購預拌混凝土需求案件之案場名稱及出貨數量，各被處分人先就該等案件表達供料意願，再協調各案件應由何家業者取得供料、何家業者配合協調出貨、何家業者配合虛報價格等，以利獲分配之業者最終能順利取得該供料案件。協調時會當場鍵入電腦檔案以投影片展示供與會之各被處分人確認，並無簽名、會議紀錄及開會報到等書面資料。108年1月起，各被處分人每週提報上週之實際出貨數量，桃市公會有專人負責輸入電腦彙整，並於聚會時將彙整表顯示於電腦中，以供與會之各被處分人自行抄錄其他業者之出貨數量。
②系爭微信群組交換交易資訊：15家公司之被處分人並建
立系爭微信群組，透過群組溝通並交換相關交易資訊，對話內容包括個別供料案件之案場名稱、報價、同業互相詢價及取得該案件之意願；市調小組之查核行程及查核結果回報；聚會時間、地點及討論事項之通知等。
③繳納及分配規費：15家公司之被處分人每月按出貨數量
繳納規費，每月規費原依各業者之實際生產數量以每立方公尺1元計算，後來改為（實際出貨數量÷10,000）再乘上實際出貨數量計算，故出貨數量越大者，規費繳得越多。109年8月後，15家公司之被處分人開始參與分配規費，透過規費之分配，可以使未獲協調分配出貨之業者亦能獲取利潤，如此小型業者才有生存空間，不會從事削價競爭，並願意參與協調分配，使其他業者能順利取得經協調分配之供料案件。
④組成市調小組相互查核產量：15家公司之被處分人復組
成市調小組，輪流指派代表至彼此之營業處所查核各被處分人之實際生產數量及價格，以確認各被處分人之實際生產數量及價格是否與聚會提報之資料相符。
⑤裝設監視攝影機監控出貨情形：109年11月起，15家公司
除皓勝公司外之14家公司之被處分人均陸續於預拌廠安裝監視攝影機，並將攝影影像傳送至桃市公會，以監控各被處分人預拌混凝土之出貨情形，防止短報出貨數量。
⑥3大廠亦參與協調分配：3大廠約於108年10月起加入前述
協調分配之聯合行為。運作方式為3大廠如有欲承攬之供料案件，會於聚會協調當日之上午先至桃市公會提報協商該目標個案，以及希望其他業者配合之單價，下午再與15家被處分人進行協調；3大廠於聚會時會表達某些桃園市案場為渠等之既有客戶或已簽約，希望15家公司之被處分人能夠支持（如配合提高報價）；會展案（按：即桃園會展中心工程案）及機場案（按：即臺灣桃園國際機場第三航站區主體航廈土建工程）均為3大廠曾與15家公司之被處分人進行聚會協調之供料案件。
2.原處分認定原告及其他被處分人合意共同分配桃園市預拌混凝土供料案件並避免相互競爭，違反公平法第15條第1項禁止聯合行為之規定，確無違誤：
⑴根據原告公司陳述人之陳述內容，可知：①原告自桃市公會
成立後即陸續參與每週二聚會，參與聚會人員為業務人員鄭○○（姓名詳卷，下稱鄭員）。聚會之內容係就同業提出之公告標案，共同討論要如何處理，再各自表述由何家業者取得供料案件，其過程係由慶皇公司副總當場鍵入電腦檔案並以投影片展示，以供與會業者各自表述；②原告有加入系爭微信群組，加入人員為經理余○○（姓名詳卷，下稱余員）。③15家公司之被處分人成立市調小組之目的在訪查同業之生產數量及價格等市場資料，原告屬於其中之北區，原告公司人員鄭員曾參與查核3至4次；查核方式係以口頭詢問為之，由被查核者提供生產數量、價格及最近之案源；查核所得之資料會交給桃市公會總幹事彙整處理，以供每週二聚會時確認是否有誤。④同業於每週二聚會時曾討論裝設監視攝影機事宜，原告亦有裝設監視攝影機，共裝設2支，安裝位置在預拌廠過磅處。
⑵本案調查期間，被告曾於109年9月8日、9月29日及10月20
日（均為週二）3度前往桃市公會會址外進行現場調查，並發現前開日期確有本案18家公司之被處分人人員多人進出公會之情形，原告公司人員鄭員亦曾出席聚會。
⑶15家公司之被處分人組成系爭微信群組，並於群組內交換
相關交易資訊，對話內容包括個別供料案件之案場名稱、報價、同業互相詢價及取得該案件之意願；市調小組之查核行程及查核結果回報；聚會時間、地點及討論事項之通知：
①108年6月28日，信一公司在群組內詢問黃墘溪上游水質
改善工程之主辦廠商為哪一家業者，經康地公司回應渠已簽約後，信一公司復向康地公司確認應以何等數額進行報價。
②108年9月11日，祥鑫公司在群組內表示對於埔心工地將
以245－2350之規格及價格進行報價，並獲慶隆公司及良邦公司發言相挺。
③108年9月16日，新三亞公司及良邦公司在群組內傳送市
調小組查核表，要求參與查核之人員與被查核同業準時配合，並獲永炬公司、慶皇公司及武雄公司回覆表示同意。
④108年10月28日，信一公司在群組內詢問營造業者「正益
」於○○路0段00號旁之供料案件應如何辦理，並獲慶隆公司回覆前開案件由其承作，請信一公司「高抬貴手」。
⑷被告於本案調查期間，曾向監視攝影機之安裝廠商展通通
信工程有限公司（下稱展通公司）進行調查，展通公司人員表示，15家公司除皓勝公司外之14家公司之被處分人確實自109年底起陸續委請該公司安裝監視攝影機；安裝位置包括預拌廠大門出入口、過磅處及出料口；監視攝影之影像會傳送至桃市公會，可於該處即時監看。
⑸綜上，有關原告及其他被處分人透過聚會協調分配桃園市
供料案件一節，有本案其他被處分人之陳述紀錄、被告現場調查拍攝照片、系爭微信群組對話內容及監視攝影機安裝廠商之陳述內容等事證可稽，前開事證呈現之內容亦屬吻合，又原告亦不否認確實有加入系爭微信群組交換相關交易資訊，組成市調小組相互查核生產數量及安裝監視攝影機等情，則原處分認定原告及其他被處分人合意共同分配桃園市預拌混凝土供料案件並避免相互競爭，違反公平法第15條第1項禁止聯合行為之規定，確無違誤。
3.原告及其他被處分人之合計市場占有率約為桃園市預拌混凝土市場之4成，本案聯合行為確足以影響桃園市預拌混凝土市場之供需功能：
⑴因公平法第14條第1項「足以影響市場供需功能」乃一不確
定法律概念，故被告綜合參酌現今社經環境、多年來執法經驗及國外相關見解，就事業之聯合行為是否足以影響市場供需功能一節，參考國外競爭法之「可察覺性理論」，兼採「量的標準」與「質的標準」之判斷基準。所謂「量的標準」，係指倘參與聯合行為事業之合計市場占有率超過10％者，則認為該聯合行為有可察覺之限制競爭效果，而足以影響市場供需功能；所謂「質的標準」，則指倘聯合行為之內容係限制商品或服務之價格、數量、交易對象或交易地區等，因屬對於核心競爭參數之限制，本質上對於市場競爭具有高度之危害性（即「惡性卡特爾」，hard-core cartel），故不問違法事業之市場占有率高低，均認該聯合行為足以影響市場供需功能。被告並於105年3月1日頒布公法字第10515600941號解釋令（下稱系爭函釋）核釋：「有關公平交易法第14條規定，參與聯合行為之事業，於相關市場之市場占有率總和未達10％者，推定不足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能；但事業之聯合行為係以限制商品或服務之價格、數量、交易對象或交易地區為主要內容者，不在此限。」明文揭示前述判斷基準。
⑵按公平法施行細則第4條第1項、第2項規定，明定市場占有
率之計算方式及計算所需資料之來源。又依經濟學理，市場占有率是指各廠商銷售額占整個產業銷售額的比例。銷售額的大小一般用來衡量廠商絕對規模的大小，而市場占有率則用來衡量相對規模的大小及廠商的獨占力。本案所涉乃合意共同分配桃園市預拌混凝土交易對象及避免相互競爭之行為，故以「桃園市預拌混凝土市場」作為判斷是否足以影響市場供需功能之基準，故原處分乃以桃園市預拌混凝土之總營業額為分母、各被處分人之營業額為分子，計算被處分人於桃園市預拌混凝土市場之市場占有率，並據以審酌本案聯合行為是否足以影響桃園市預拌混凝土市場之供需功能。
⑶前述「桃園市預拌混凝土總營業額」所列之預拌混凝土業
者，包括「址設桃園市之全部預拌混凝土業者」（包括本案被處分人與其他未涉案之業者）以及「臺灣區預拌混凝土工業同業公會之桃園市會員」。被告並以此為範圍，向稅務機關調閱前開業者於108年、109年及110年各年度之營業額。另因3大廠之營業範圍遍及全國，倘將3大廠之全部營業額均納入桃園市預拌混凝土市場計算，恐將使計算結果嚴重失真，故被告乃以3大廠自行提出之桃園市營業額資料作為分母部分之數據。
⑷本案被處分人市場占有率之計算式如下：
市場占有率＝【被處分人之營業額/桃園市預拌混凝土之營業總額(A+B+C)】×100％代號 事業 營業額資料來源 A 3大廠 業者自提之桃園市營業額 B 15家公司 以「址設桃園市之全部預拌混凝土業者」及「臺灣區預拌混凝土工業同業公會之桃園市會員」為範圍，向稅務機關調閱之營業額資料 C 其他未涉案之業者
依前述市場占有率計算式之計算結果，108年、109年及110年本案18家被處分人於桃園市預拌混凝土市場之合計市場占有率分別為47.02％、45.31％及39.19％，具相當之市場力量，本案聯合行為確足以影響桃園市預拌混凝土市場供需功能。
4.被告裁處罰鍰時已綜合考量相關因素，罰鍰裁量並無不當：⑴被告裁處罰鍰時，係依行政罰法第18條第1項及公平法施行
細則第36條規定，就案關違法行為之動機、目的及預期之不當利益，違法行為對交易秩序之危害程度，違法行為危害交易秩序之持續期間，因違法行為所得利益，事業之規模、經營狀況、營業額及其市場地位，違法類型曾否經中央主管機關導正或警示，以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰，違法後悛悔實據及配合調查等態度、違法行為應受責難程度、行為人之資力與其他因素等充分審酌，經被告委員會議綜合審議判斷後處以罰鍰，並將前開裁處罰鍰之考量因素記載於處分書中。
⑵被告鑑於聯合行為乃具競爭關係之同一產銷階段事業合意
相互約束事業活動，對市場交易秩序之危害至鉅，本質上具有高度之可非難性；並審酌原告及其他被處分人違法行為之動機及目的，在於避免競爭及藉此拉抬預拌混凝土價格，違法動機惡性明顯，對於市場供需功能影響甚鉅；原告自107年11月起參與聯合行為，108、109及110年營業額約4.0億元、6.1億元及9.2億元，於桃園市預拌混凝土市場之占有率約1.58％、1.81％及2.20％；原告過往曾因參與桃園地區預拌混凝土聯合行為而遭被告另案處分在案；未承認參與聚會等行為之目的係在協調分配供料案件；以及其他公平法施行細則第36條規定所列考量因素後，令原告應自處分書送達之次日起立即停止本案違法行為，並處1,000萬元之罰鍰，確屬合法且妥適，並無裁量怠惰或裁量濫用可言。
5.因本案屬重大違法案件，並涉有聯合行為之參與事業申請免除或減輕罰鍰與檢舉人檢舉違法聯合行為等情，被告依法對於寬恕政策申請人或聯合行為檢舉人之身分資料應負保密義務，倘提供被處分人於調查期間陳述意見過程之錄音（影）資料（下稱系爭資料），可能洩漏該寬恕政策申請人或聯合行為檢舉人之身分，或得透過交叉比對方式而窺見、察知該等人員之身分，不但不符身分保密規定，亦嚴重影響未來事業申請寬恕政策或第三人檢舉違法聯合行為之意願。況系爭資料所欲證明之待證事實，與各被處分人之陳述紀錄完全重疊，陳述紀錄所載內容已足以作為本案處分事實之證據資料。故基於公平法第47條之1第1項規定、以及被告依前開法律授權，訂定檢舉違法聯合行為獎金發放辦法，依該辦法第10條規定及立法目的，為貫徹寬恕政策申請人與聯合行為檢舉人之身分保密之宗旨，實不宜提供系爭資料。
6.原告雖稱慶龍等5家公司之被處分人之陳述紀錄內容過於雷同等詞，不得作為處分依據。惟：
⑴被告於本案調查期間，為使原告及其他被處分人瞭解被告
之調查緣由，並給予渠等陳述意見之機會，悉依行政程序法第102條規定，函請原告及其他被處分人提出相關資料，並請渠等赴被告處陳述意見並作成陳述紀錄。又為杜爭議，前開陳述紀錄於製作完成時，被告均提供原告及其他被處分人委任之陳述人員閱覽、檢視內容，並告知得為增、刪或修正，經陳述人確認紀錄內容正確無誤後，始由陳述人簽名在案。此觀原告及其他被處分人之陳述紀錄多有手寫塗改情形，並經陳述人於塗改處簽名及註明修正字數，陳述紀錄最末頁更有「以上紀錄計○頁，係陳述人本於自由意思之陳述，經交陳述人閱覽（向陳述人朗讀），並予增、刪及變更確認無訛，始交陳述人簽蓋（向陳述人簽捺）於後」之記載與陳述人之簽名，可資佐證。
⑵再者，被告於本案調查期間，係先多方蒐集、查證、比對
相關事證資料，在對於桃園市預拌混凝土之市場狀況及本案聯合行為事實已有相當程度之掌握後，再請原告及其他被處分人陳述意見。又於慶皇、皓勝、康地及慶龍等公司陳述人（即本案調查期間首批陳述意見之業者）陳述意見時，被告即直接向渠等揭示所獲事證，藉以突破心防，渠等亦因發現事證確鑿容無可辯，故選擇坦承供述；復因渠等均為本案聯合行為之參與者，對於本案所涉透過聚會協調分配供料案件、系爭微信群組交換交易資訊、繳納及分配規費、組成市調小組相互查核產量、安裝監視攝影機監控出貨情形等節均有高度參與，故渠等就前開核心事實之陳述內容當然大致相符。原告空言指摘前開陳述紀錄之證明力，不足採信。
7.原告又稱原告及其他被處分人組成市調小組相互查核生產數量，係配合工業局之產業調查，純屬混淆視聽之詞：
參照臺灣區公會函文：「應經濟部工業局要求，請各會員配合各縣市理監事自108年7月起，於每月5日前將該區上月份生產數量概估及平均單價送公會彙整。」又桃市公會實際向臺灣區公會提報者，亦僅係桃園市業者於各月份之合計生產數量及平均售價。足見即使基於配合產業調查之需求，臺灣區公會亦僅要求各縣市預拌混凝土公會提報該地區之當月產量概數及平均單價，桃市公會之實際提報內容亦僅止於此，均未涉及個別業者之生產量、銷售量或銷售價等細節性資訊。原告及其他被處分人既同屬桃園市預拌混凝土市場之競爭對手，而預拌混凝土之生產量、銷售量及銷售價等又屬業者之重要營運資訊，倘僅為配合工業局及臺灣區公會之要求，各業者大可自行向該公會提報自身之產銷資料，何必組成市調小組互相進行查核，甚至容忍競爭對手進入自身廠區查核實際之產銷狀況？原告所稱顯然不符常理，洵不足採。
8.原告復稱原處分未能說明原告究竟因本案聯合行為而取得哪些供料案件，不足以認定影響市場供需功能，亦無可採：
依公平法第7條所稱聯合行為，須屬同一產銷階段之水平聯合，且須足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能為限；所謂足以影響市場功能，解釋上僅需事業所為之共同行為，在客觀上得影響市場供需功能之危險可能性為已足，非以市場供需功能實際受到影響為必要，且與合意內容有無法律上拘束力、合意後有無實際執行或事業是否因聯合行為獲得實際利益等無涉。是公平法第14條第1項所稱「足以影響市場供需功能」，僅需事業所為之共同行為客觀上具有影響市場供需功能之抽象危險性即為已足，尚不因事業實際上是否確實依該協調結果而為而影響聯合行為之認定。是以，原處分所指摘者，乃原告及其他被處分人透過聚會合意分配桃園市預拌混凝土供料案件及避免相互競爭，構成相互約束事業活動之聯合行為，客觀上並具有影響桃園市預拌混凝土市場供需功能之抽象危險性；至於原告實際上是否因前開協調分配而取得供料案件，抑或是否因而獲利，則屬聯合行為之嗣後執行問題，與聯合行為之成立與否尚屬無涉，不足以動搖本案聯合行為之認定，原告所稱容無可採。
9.原告另稱被告未先予行政指導即為處分，且未說明裁處罰鍰之考量因素，亦不可採：
依行政程序法第2條第1項規定，行政行為之方式繁多，包括作成行政處分、締結行政契約、訂定法規命令及行政規則、確定行政計畫、實施行政指導及處理陳情等，然綜觀行政程序法整體規範，並無任一條文明定行政機關處理個案時應先為行政指導，足見前開各種行政行為係居於平等地位，行政機關得視具體個案擇一行使，以達最有效之執法目的；蓋現代行政活動複雜多樣，行政機關處理個案時，應審酌個案具體狀況及所欲達成之執法目的，彈性應變作適當決定，此乃立法者賦予行政機關之自我決定空間。是被告鑑於聯合行為對市場競爭之危害甚鉅，不立即遏止不足以維護交易秩序，而行政處分之效力最強，最能有效達成前開執法目的，故依公平法第40條規定作成行政處分，令原告立即停止違法行為並處罰鍰，確屬合法妥適。被告鑑於原告之營業額及市場占有率於18家公司之被處分人中偏高，且過往曾因聯合行為而遭被告處分在案，又於調查期間未承認違法事實，故經綜合審酌相關因素後，對原告裁處較高之罰鍰，亦無不妥。
10.綜上，原告及其他被處分人於107年11月起合意共同分配桃園市預拌混凝土交易對象及避免相互競爭，足以影響桃園市預拌混凝土市場之供需功能，確違反公平法第15條第1項本文關於聯合行為之禁止規定，原處分並無違誤。
㈡聲明：原告之訴駁回。
五、本院之判斷：㈠前提事實：
前揭事實概要欄之事實，有原告之公司基本資料（本院卷1第9-10頁）及原處分（本院卷1第31-51頁）在卷可稽，堪可認定。㈡應適用之法令及說明：
1.按公平法第14條規定：「（第1項）本法所稱聯合行為，指具競爭關係之同一產銷階段事業，以契約、協議或其他方式之合意，共同決定商品或服務之價格、數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區或其他相互約束事業活動之行為，而足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者。（第2項）前項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。（第3項）聯合行為之合意，得依市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量、事業行為之經濟合理性等相當依據之因素推定之。」第15條第1項規定：「事業不得為聯合行為。」第40條第1項規定：「主管機關對於違反第9條、第15條、第19條及第20條規定之事業，得限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣10萬元以上5,000萬元以下罰鍰；……。」可知，在同一產銷階段之有競爭關係事業間，如以合意共同決定商品或服務價格、或限制數量、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為，足以影響市場供需功能者，即違反公平法聯合行為之禁制規定。而事業有無聯合行為之「合意」，係採實質認定之方式，除契約、協議外，尚包括因意思聯絡而事實上足以導致一致性行為（或稱暗默勾結行為）之「其他方式之合意」，此徵諸公平法第14條第2項就同條第1項所稱「其他方式之合意」，明文揭示契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者均屬之，即足明瞭。是以，倘兩個或兩個以上之事業，在明知且有意識之情況下，透過各種訊息互通或聯繫方式交換與競爭有關之成本、生產、行銷、服務等敏感之市場資訊，而得充足掌握競爭者經營上重要資訊，而有限制競爭之相互約束事業活動之行為，即屬公平法禁止之聯合行為，尚非僅限於廠商對產品價格有合意一定價格、數量、比例始構成聯合行為。至於事業之聯合行為是否足以影響市場功能，係以事業合意之共同行為，客觀上會發生影響市場功能之限制競爭效果之危險者，即屬之，不以實際上發生限制競爭效果為必要，亦與事業是否因此獲得實際利益無涉。
2.關於「足以影響市場功能」此要件之判斷，外國立法例或競爭法理論容有不同，惟於具體個案之認定，不外乎採取市場占有率之「量的標準」，以及限制競爭手段對競爭秩序妨礙程度之「質的標準」，亦即，倘參與聯合行為事業之市場占有率在一定比例以下者，原則上推定該聯合行為應不致足以影響市場功能（此即「量的標準」或稱「微量原則」）；惟若聯合行為內容涉及約定價格，區分市場、減少產能、限制交易對象或聯合漲價等「核心卡特爾」(hard-core cartel)，因該等行為本質上對市場競爭具有高度危害性，則不論市場占有率如何，即可視為足以影響市場功能（此即「質的標準」）。而因社會及經濟之變化演進，各式經濟活動及事業間合作態樣亦隨之日新月異，勢難針對各類行為態樣一一規範，故公平法第14條規定，同一產銷階段競爭事業間之水平聯合，是否「足以影響市場供需功能」，立法者係將此一不確定法律概念之規範，交由被告依該違法聯合行為之時空背景、市場情況、產業特性及個案實際情形等而為解釋適用。依此，被告行使法律賦予之職權，經綜合參酌現今社經環境、多年執行公平法之經驗及國外相關見解，就事業之聯合行為是否「足以影響市場供需功能」，兼採「量的標準」與「質的標準」之判斷標準，倘參與聯合行為事業之合計市場占有率未達10％者，原則上推定其不足以影響市場供需功能；但事業聯合行為之內容，若涉及限制商品或服務之價格、數量、交易對象或交易地區等核心競爭參數之限制者，無論違法事業之市場占有率高低，均認該等聯合行為足以影響市場供需功能。嗣並以系爭函釋核釋：「有關公平交易法第14條規定，參與聯合行為之事業，於相關市場之市場占有率總和未達10％者，推定不足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能；但事業之聯合行為係以限制商品或服務之價格、數量、交易對象或交易地區為主要內容者，不在此限。」而就何謂「足以影響市場供需功能」作成解釋性之行政規則，以供所屬公務員認定事實、執行法律之依據，依上開說明，符合立法目的且未逾越母法之限度，依司法院釋字第287號解釋意旨，應自法規生效日起有其適用（最高行政法院108年度判字第597號、第598號、109年度上字第1074號、112年度上字第775號等判決參照）。
㈢本件界定之產品市場及地理市場：
預拌混凝土係由砂石、水泥及水配合而成之簡單加工品，從攪和、初凝到澆置時間短暫，倘凝固後即不能使用，復參以內政部所訂定「結構混凝土施工規範」及經濟部水利署所訂定「經濟部水利署施工規範」等規範中就混凝土之輸送，均有就混凝土自拌和開始後至工地完成卸料之時間，於輸送途中保持攪動者不得超過90分鐘，於途中未加攪動者不得超過30分鐘，及原則上自開始拌和至運達工地完成澆置之時程應在90分鐘內之規定，顯見預拌混凝土具有不能重複使用、無法庫存及運距受限之產品特性。是以，預拌混凝土地理市場之劃定上，即屬區域性市場，且生產預拌混凝土之機器與設備具有不可分割性，亦即從事買賣供應預拌混凝土之事業業者隨著產量之增加，平均固定成本隨之遞減，而有規模經濟，又基於預拌混凝土之商品特性，該等業者不會保有太多存貨，其存貨比率低，故單位成本自然下降，益發強化該產業規模經濟之效果，使其不論在任何產量之下，平均成本遠低於潛在競爭者之平均成本，而此絕對成本之優勢自然形成了潛在競爭者進入該巿場之障礙。又預拌混凝土由於生產技術單純，產品同質性高，業者間之產品具有高度替代性，故業者間向以從事價格競爭為主，彼此生產銷售決策行為相互緊密影響，即決策前須先評估其他業者會如何反應，是否影響其預期獲利。同理，其他業者作出反應時，也須考量除己身以外業者間的反應為何，業者間極容易進行勾結，形成壟斷之局面。衡諸通常聯合行為組成之因素，除業者數量外，產品差異性與市場結構亦為重要影響因子，產品的差異性越小，業者間越容易協商，同時因為容易偵測出聯合行為之背叛者，也越容易鞏固其聯合行為。而地區性的產業或市場，由於市場的地理範圍小，業者擁有較大的市場占有率，易於操縱市場價格，從事聯合行為，此乃因預拌混凝土市場結構及產品之特性使然。綜合前述，可認被告將本件之產品市場界定為預拌混凝土市場，及審酌含原告在內之15家公司均有在桃園市從事買賣供應預拌混凝土，彼此間訊息互通及聯繫（詳後述）也以桃園市預拌混凝土供料案件為據，故將本件之地理市場界定為桃園市，核屬有據，合先敘明。
㈣原告有該當於公平法第14條所稱聯合行為合意之處罰構成要件：
1.原告有加入桃市公會，而其公司經理余員亦有加入含原告在內由15家公司相關人員組成之系爭微信群組一情，業據代理原告到會陳述之鄭員陳述明確，有其陳述紀錄（原處分甲20-2卷第820-824、890-893頁）在卷可參，並有系爭微信群組對話截圖（原處分甲19卷第109-183頁）在卷可憑，是此情堪可認定。復觀之並摘要系爭微信群組對話截圖內容如下（原處分甲19卷第109-183頁）：
⑴108年5月7日，信一公司人員在該群組內表示，永成科技工
地之位址，每M3通知5月10日起調250元，請各位先進配合協助。
⑵108年5月15日，祥鑫公司人員在該群組內表示，上溢營造
，楊梅有2個小工地已談定210＿2100，請各同業支持，慶隆公司人員即回應OK。⑶108年5月21日及22日，祥鑫公司人員在該群組內表示，龍
星活動中心，2000米，展鴻clsm950，良邦公司人員嗣後表示因祥鑫公司人員不來開會，展鴻前2星期其已簽好clsm1000元，拜託。
⑷108年5月22日，慶隆公司人員在該群組內表示，秉陽營造
，黃墘溪上游水質改善計畫中壢區，有同業有意願嗎？中壢國小停車場興建工程有意願有誰？國順公司預計報價中。⑸108年6月28日，信一公司人員在該群組內詢問黃墘溪上游
水質改善工程之主辦廠商為哪家，並陳稱其公司報價係140約200米，280約1500米，嗣有人員回稱康地已簽約，信一公司人員再詢問280報2300可否，嗣有人員回應可以、謝謝，信一公司人員再回應馬上辦理。
⑹108年9月11日，祥鑫公司人員在該群組內表示，宜宸建設
，埔心工地1000米，其公司報價245＿2350，並請各家廠商各自考量成本，其後即有慶隆公司人員回應表示「拱」及良邦公司人員回應表示「只要你出聲、兄弟能挺的、一定挺！跟各家成本沒關係！加油！」。
⑺108年9月25日，祥鑫公司人員在該群組內表示，在八德某
街某號對面地坪，其廠已在進行周邊工程，豐立富營造，請配合，永炬公司人員即回應我們報2150、會裡有提，慶皇公司人員補充回應稱黎員說的是豐立富，永炬公司人員即回稱對，永炬公司另一人員亦回稱對，慶隆公司人員再表示本廠對外210售價均為2100起，請祥鑫公司人員再掌握一下1950地坪的是誰，祥鑫公司人員回應表示收到，永炬公司另一人員亦回應表示豐立富4月就提了。
⑻108年10月23日，永炬公司人員在群組內表示，麻煩各位同
業若有收到潤弘工程，中壢1號宅的詢價電話及報價單，請先知會慶隆公司、良邦公司、永炬公司後，再來進行，慶皇公司人員即以貼圖回應表示OK，慶隆公司人員亦回應表示麻煩各位了。
⑼108年10月28日，信一公司人員在群組內表示，正益來電，
經拜訪在○○路0段00號旁、新建加油站，印象中有先進提過、因其資訊較慢，請問該如何處理？慶隆公司人員即回應表示，這案是伊的，麻煩高抬貴手。
⑽108年11月22日，良邦公司人員在群組內表示，下星期二討
論一下，砂石確定1米50元左右飛灰給漲，量用分配的，爐石、水泥皆會微上漲，請先進同業先了解一下，伊預估每米100元。永炬公司人員即回應表示其支持，慶皇公司人員亦回應表示支持反應成本。
⑾109年1月13日，永炬公司另一人員在群組內表示，嘉崴約
今天下午4點議價，請其他同業趕快聯絡，我們單價不動。
2.依前述系爭微信群組對話內容，並佐以祥鑫公司之總經理即陳述人（姓名詳卷）到會後就被告所提示系爭微信群組對話截圖後，業已陳明：微信通信群組祥鑫公司的代表是其本人，其也有參與討論，群組內有提到相關案場細節、個別案場的報價；伊發言中，就上溢營造、宜宸建設及展鴻等案，伊公司最後都沒有成交，但八德東勇街的案件確實是伊公司供料。另因伊公司預拌車司機向伊反映志廣路有工地報價1,950元，而志廣路靠近慶隆公司，所以伊就問慶隆公司陳述人是否該公司報價1,950元，慶隆公司陳述人為了自清，就回應該公司都是2,100元。（問：貴公司向同業透露自己的報價，不怕同業低價搶客戶嗎？）這是本行的悲哀，因為生意難做，伊是希望同業不要搶其公司的客戶，就算要搶，單價也不要太誇張等語明確（原處分甲20-1卷第396、458頁），衡以祥鑫公司陳述人與其他公司間於事發前並無嫌隙，又無欲換取輕罰而受有利益誘導之情形，於前開陳述時自無偏頗而刻意構陷其他公司之理！是其前開陳述，當較其他公司陳述人到會陳述時，或有欲換取輕罰而受有利益誘導所陳，或有刻意閃避而避重就輕所陳，顯較為可採，遑論代理信一公司到會陳述之陳述人就此亦陳述：被告所提示附件3之系爭微信群組資料均屬真實等語（原處分甲20-1卷第518頁）。
準此，應可認前述系爭微信群組對話內容確實真正存在，而無刻意捏造虛假，否則信一公司陳述人即不可能予以承認屬實，以及祥鑫公司陳述人亦無可能如此明確回應，且對自己參與部分更可清楚交代並表達無奈之理！至於其他公司陳述人到會陳述時固就系爭微信群組對話截圖內容或為否認、或質疑擷取片斷不實、或謂不清楚、或稱時間太久已忘記、或謂他人陳述與己公司無涉云云，而原告公司鄭員就此固到會陳稱：本公司經理余員有加入該群組，參加群組目的可能是為方便取得課程資訊或聚會通知。伊是今天第1次看到這些資訊，伊本人不曾對同業提供過相關資訊，經伊檢視微信群組資料後，伊認為有些可能只是理事長在分享公共工程的資訊，但詳細內容伊回去公司後再跟余員確認云云（原處分甲20-2卷第823、892頁），然此經核無非係避重就輕、推諉卸責之詞，並無足採。綜上，已可認前述系爭微信群組對話內容實涉及供料案件之案場名稱、報價、同業互相詢價、取得案件意願等競爭敏感資訊，並不因在該群組中另有其他公司人員所稱分享不良客戶訊息、了解客戶信用狀況等非競爭敏感資訊對話在內而有影響，此毋寧係業者彼此間就該群組使用兼有非競爭敏感資訊互通或聯繫在內。至於在該群組內含原告在內之部分公司人員雖有未對以上系爭微信群組對話內容表示意見、詢問或回應，惟此仍無礙於該等公司人員仍得藉此群組已顯現之對話內容取得相關競爭敏感資訊，此情仍合致於因默示意思聯絡而事實上足以導致一致性行為之意涵中，否則，其等若認群組已顯現之對話內容有所不當或違法疑慮，理當表示不願參與或退出群組以示自清，又何須有繼續留在群組內而處於持續取得該等競爭敏感資訊情況中之必要。再者，含買賣供應預拌混凝土業者在內之一般事業的合理經營行為，應以自主決定價格、產量及交易對象，藉由積極爭取交易機會並獲取利潤為目標。因此，議價過程中的成本、報價、成交價格、交易數量及客戶名單等資訊，均屬各業者的高度機密（營業或產銷秘密），任一業者基於合理經營邏輯，斷不可能主動揭露上述資訊予其他競爭同業業者，而導致自身喪失競爭優勢或交易機會。然依前述系爭微信群組對話內容可知，含原告在內之15家公司彼此間具有競爭關係，卻透過系爭微信群組等隱蔽且即時的通訊管道，相互通報聯繫關於交易對象資訊：有預拌混凝土需求的案場（即潛在客戶名單）；核心競爭參數：揭露自身已報出或已成交的價格資訊；競爭行為限制：向競爭事業詢問自己可否報價或應報價多少，藉此實行報價上的諮詢與協調。以上，皆已顯現含原告在內之15家公司間存在超越一般商業互助、極其深入且反競爭的資訊交換與行為控制機制。而該等訊息互通及聯繫的目的，不僅在於確保既有供料案件能依內部合意分配結果由特定業者取得，亦針對未分配案件藉由事先全面揭露自身已報價之資訊，達成彼此間不以更低價格爭取案件之默契，形成相互約束、共同避免競爭之系統性情事，性質上已屬於約定價格、限制交易對象等核心競爭參數的「核心卡特爾」行為，對於桃園市預拌混凝土市場之自由競爭機制造成直接且立即之妨礙，其反競爭效果至為明確。是原告執前揭主張要旨1.⑶所認，尚無足採。
3.是依前述系爭微信群組對話截圖、祥鑫公司陳述人所陳及信一公司陳述人之部分所陳等事證，已足證明含原告在內之15家公司有以契約、協議以外之意思聯絡，雖無法律拘束力，但事實上已可導致共同行為之其他方式之合意，而已該當於公平法第14條所稱聯合行為合意之處罰構成要件。至有關慶皇、皓勝、康地、慶龍、徐田、國順等公司陳述人之陳述是否採認，而組成市調小組、廠區裝設監視器、定期聚會、繳交規費等目的為何、被告3次赴桃市公會會址現場拍攝照片所能證明者為何，經本院斟酌後，認均已無礙於依前開事證已足認定含原告在內之15家公司均有該當於公平法第14條所稱聯合行為合意之處罰構成要件，爰無再予一一論述之必要。是原告前揭主張要旨1.⑴、⑵、⑷、⑸各情所認，亦不足採。
㈤原告有該當於公平法第14條所稱足以影響市場供需功能之處
罰構成要件：依首揭最高行政法院判決見解及系爭函釋，公平法第14條規定之同一產銷階段競爭事業間之水平聯合，是否「足以影響市場供需功能」，係採取「量的標準」與「質的標準」為綜合判斷，如聯合行為事業之合計市場占有率未達10％者，原則上推定其不足以影響市場供需功能，但事業聯合行為內容涉及限制商品或服務之價格、數量、交易對象或交易地區等核心競爭參數之限制者，無論合計市場占有率高低，即可認為該等聯合行為足以影響市場供需功能。準此，依前開所述，含原告在內之15家公司有該當於公平法第14條所稱聯合行為合意之處罰構成要件，且其等所為聯合行為內容涉及約定價格、限制交易對象等核心競爭參數之限制，本質上對市場競爭具有高度危害，是依上述「質的標準」，即可認為足以影響桃園市預拌混凝土市場供需功能，已無庸再依「量的標準」論及其等合計市場占有率高低為何，從而，可認原告已該當於公平法第14條所稱足以影響市場供需功能之處罰構成要件。是原告執前揭主張要旨1.⑹各情所認，亦無可採。㈥原告違反公平法第15條第1項規定，在主觀責任條件上縱無故意，亦有過失：
原告有該當於公平法第14條所稱聯合行為合意及足以影響市場供需功能之處罰構成要件，認定已如前述。從而，原告自該當違反公平法第15條第1項：「事業不得為聯合行為。」之規定，又原告係於76年4月28日核准設立登記，所營事業包含預拌預鑄預力混凝土之攪拌製造加工買賣等業務，有經濟部商工登記公示資料查詢服務之原告基本資料（本院卷1第9-10頁）在卷可參，可認原告對於此等事業之經營甚久，自當具有製造及買賣供應預拌混凝土之豐富經驗。又以製造及買賣供應預拌混凝土事業之交易秩序與健全發展，為現今政府及社會時刻關心之重要課題，而為此等事業之業者不得為聯合行為，否則有害於交易秩序安定與消費者利益，且亦違反自由與公平競爭，對於經濟安定與社會繁榮有不利影響，而原告經營此等事業既與以上課題緊密相關，且經營甚久，經驗豐富，則原告之代表人或管理人等人員自應對公平法等相關法令規範於進行製造及買賣供應前主動瞭解，而無從諉為不知，則事業不得為聯合行為，違者將受有行政裁罰之相關規定，本為原告之代表人或管理人等人員所應注意之義務，然其等卻未善盡此等注意義務，以致有聯合行為而違反公平法第15條第1項規定，則原告之代表人或管理人等人員在主觀責任條件上即具有可非難性及可歸責性，且其等縱無故意，然仍堪認其等具有未盡注意義務之過失，復依行政罰法第7條第2項規定，即應推定為原告之故意、過失，且依卷附事證亦難認有反證可為推翻。
㈦被告作成原處分關於核認原告違反公平法第15條第1項本文聯
合行為之禁制規定，命原告應立即停止違法行為之部分，應屬合法：
承前所論，原告有該當於公平法第14條所稱聯合行為合意及足以影響市場供需功能之處罰構成要件，且亦已該當違反公平法第15條第1項規定，在主觀責任條件上縱無故意，亦有過失，則被告作成原處分關於核認原告違反公平法第15條第1項本文聯合行為之禁制規定，及依同法第40條第1項前段規定，命原告應立即停止違法行為之部分，應屬合法有據，並無違誤。是原告執前揭主張而認並無違反聯合行為，不應受罰云云，自無可採。
㈧被告作成原處分關於裁處原告1,000萬元罰鍰金額部分，尚有違法：
1.按公平法第40條第1項前段規定得處10萬元以上5千萬元以下罰鍰，行政罰法第18條第1項規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」公平法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。
五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。七、違法後改正情形及配合調查等態度。」
2.查被告作成原處分，其主文第3項處原告1,000萬元罰鍰金額，理由係以：「經審酌被處分人等違法行為之動機及目的在於避免競爭及藉以拉抬預拌混凝土價格，對於相關市場供需功能影響甚鉅；……；並考量各被處分人配合調查態度等其他公平交易法施行細則第36條所列之考量事項，爰依公平交易法第40條第1項前段規定處分如主文。」等語（本院卷1第50頁），可知原處分關於裁處原告罰鍰金額1,000萬元之部分，僅有單純例稿式地引用公平法施行細則第36條第7款「配合調查態度」及其他同條所列之考量事項，並沒有附加任何個案涵攝之理由與證據，縱使依據原處分中之調查過程、調查所得結果與理由中所述（本院卷1第35-49頁），也只能知道被告僅有判斷原告未承認有聯合行為之情形，完全不論述有何種行政罰法第18條第1項、公平法施行細則第36條第2至6款規定之情節，更何況原處分也看不到被告如何評價含原告在內之15家公司之間之違法行為的差異。是以，由原處分之記載，不只完全不知道原告受到1,000萬元罰鍰金額之詳細理由，也完全不知道相較於其他14家公司之罰鍰，原告是否受到過重而違反比例原則之處罰。是被告執前揭答辯要旨
4.⑴所認，並不足採。
3.又即令被告於本院審理中補充裁罰金額係如前揭答辯要旨4.⑵所認：係審酌原告及其他被處分人違法行為之動機及目的，在於避免競爭及藉此拉抬預拌混凝土價格，違法動機惡性明顯，對於市場供需功能影響甚鉅；原告自107年11月起參與聯合行為，108、109及110年營業額約4.0億元、6.1億元及9.2億元，於桃園市預拌混凝土市場之占有率約1.58％、1.81％及2.20％；原告過往曾因參與桃園地區預拌混凝土聯合行為而遭被告另案處分在案；未承認參與聚會等行為之目的係在協調分配供料案件；以及其他公平法施行細則第36條規定所列考量因素後，令原告應自處分書送達之次日起立即停止本案違法行為，並處1,000萬元之罰鍰，屬合法且妥適等情。然而，從被告前開答辯內容可知，被告仍僅考量原告單方面所顯現之因素，仍未能說明原告所受裁罰金額，與其他14家公司之受處分人所受裁罰金額之間是否符合比例原則。
4.此外，被告對含原告在內之15家公司之受處分人各自裁處罰鍰金額為何，若係以108年至110年此3年度在桃園市預拌混凝土之地理市場範圍內各自市場占有率如何為據，則關於預拌混凝土之市場占有率計算之前提及標準，自應以界定明確清楚之地理市場範圍內之各受處分人就預拌混凝土營業額為據，並不能以受處分人規模大小之不同而異其標準，亦即其中如有受處分人之預拌混凝土營業額是涵蓋欲認定地理市場範圍外之部分，或是非屬預拌混凝土營業額之部分，於計算上自應予以排除，否則將導致據以計算之預拌混凝土市場占有率數據有過度膨脹或稀釋而失真，而無法還原所應呈現預拌混凝土市場占有率之真實數據，且此不因即使納入分母或分子計算而產生有利於受處分人之情形而有異，是於同一計算式中，若有以受處分人規模大小之不同而採取不同之標準，即有形成採證及認事用法之恣意，自當構成裁量濫用之瑕疵違法。準此，於本件中，被告以桃園市預拌混凝土之地理市場為範圍，而欲採計108年至110年此3年度在此一地理市場範圍內之各業者於預拌混凝土市場占有率為何，並據以作為對含原告在內之15家公司之受處分人各自裁處罰鍰金額為何之依據，則被告計算此一市場占有率之前提及標準，自應以108年至110年此3年度在桃園市預拌混凝土此一地理市場範圍內之各業者就預拌混凝土營業額為據，並不能以受處分人規模大小之不同而異其標準，則以被告對於臺泥、國產及亞東等3家公司於此3年度之計算（按：該3家公司已經本院另以另案112年度訴字第400號、414號、第401號各為判決，見本院卷1第461-499頁，本院卷2第3-75頁），既係以該3家公司所提桃園市之預拌混凝土營業額資料為據，則對含原告在內之15家公司及3年度營業額計算表中序號19至82之各家公司業者（見乙證6之3年度營業額資料表），亦當採取相同標準，惟被告就此並未採取相同標準，僅依其向稅務機關調取之此3年度「址設桃園市之全部預拌混凝土業者」及「臺灣區預拌混凝土工業同業公會之桃園市會員」之全部營業額稅務資料為此部分之計算依據，未再以此稅務資料向各該業者確認排除其中預拌混凝土營業額有在桃園市混凝土此一地理市場範圍外之部分或非屬預拌混凝土營業額之部分，則被告所據以計算並認定之18家公司之受處分人108年至110年於桃園市預拌混凝土市場之占有率各年合計約4成，原告於此3年度在桃園市預拌混凝土市場之占有率各年約1.58％、1.81％及2.20％一節，即有採證及認事用法之恣意，嗣據此作成原處分關於裁處原告1,000萬元罰鍰金額部分，自當構成裁量濫用之瑕疵違法，且未盡合義務性裁量，就此部分即無可維持，而應予撤銷。是被告執前揭答辯要旨4.各節及所提3年度營業額計算表所認，皆不足採。
㈨綜上所述，被告作成原處分關於核認原告違反公平法第15條
第1項本文聯合行為之禁制規定，命原告應立即停止違法行為之部分，應屬合法，原告就此部分訴請撤銷，為無理由，應予駁回；至被告作成原處分關於裁處原告1,000萬元罰鍰金額部分，尚有違法，則原告就此部分訴請撤銷，為有理由，應予准許。
㈩本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料
經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，而無一一論述之必要，併予說明。
六、結論：原告之訴一部有理由，一部無理由。中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
審判長法 官 許麗華
法 官 吳坤芳法 官 林家賢
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 115 年 1 月 12 日
書記官 張正清