臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第一庭112年度訴字第661號112年10月26日辯論終結原 告 王文運被 告 國軍退除役官兵輔導委員會代 表 人 馮世寬（主任委員）訴訟代理人 張文江
黃莉芳黃羨雯上列當事人間有關退輔事務事件，原告不服行政院中華民國112年4月13日院臺訴字第1125003990號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴及追加之訴均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠按行政訴訟法第111條第1項規定：「訴狀送達後，原告不得
將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」同條第3項規定：「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：一、訴訟標的對於數人必須合一確定，追加其原非當事人之人為當事人。二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。四、應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟。五、依第197條或其他法律之規定，應許為訴之變更或追加。」本件原告於起訴狀僅記載不服行政院之訴願決定，訴請撤銷再訴願決定及原處分等旨，未能正確表明訴之聲明內容，嗣於本院審理中經闡明後，業已陳明本件係提起課予義務訴訟而更正訴之聲明為：訴願決定及原處分均撤銷，被告對於原告民國111年9月20日之申請，應作成核准發給中華民國榮譽國民證（下稱榮民證）之行政處分；且被告雖以原告就此屬訴之追加而表明不同意等語（本院卷第106至107頁之筆錄），以原告起訴所主張情由，正確訴訟類型本當為課予義務訴訟，原告僅係對不完足之訴之聲明為更正，核與訴訟標的之變更或追加無關，自無適用行政訴訟法第111條第1項而涉及須否經被告同意之問題，被告此部分陳述容有誤解，先予指明。
㈡又原告在本案於112年10月26日言詞辯論結終結後，又具狀表
明追加請求被告賠償自111年9月20日至11月30日，按每月新臺幣（下同）12,000元計算共168,000元之榮民月待遇補助金部分，並未具體表明追加請求之法令依據為何，且主張之補助金額內容暨金額等，顯然意圖延滯訴訟而不適當，且亦難認符合同法第111條第3項規定之情由，此部分核與訴之追加要件不符，依前揭規定意旨，不應准許之。
二、事實概要：原告於56年8月3日入伍，並服常備兵役（飛虎234梯次入伍），經常備兵役（義務役）3年滿後，依斯時（即63年7月12日修正前，下稱服役時）兵役法第49條及（即92年2月6日修正前，下稱服役時）志願士兵服役條例第3條第3項規定，申經核准後自59年8月3日起留營繼續服役，並於60年11月1日以上等兵退伍。原告於111年9月20日填具國軍退除役人員榮民證申請表（下稱系爭申請）並檢附相關證件臺北市後備指揮部111年8月9日後臺北管補字第1110002040號離營證件遺失證明書（下稱離營證件遺失證明書），主張依現行（指106年4月19日修正後，下同）國軍退除役官兵輔導條例（下稱輔導條例）第1條、第2條第1項第1款及第3項規定及現行（指105年4月20日修正後，下同）同條例施行細則第2條第1項等規定，經併計其服義務役役期已達4年餘，向被告（經其所屬新北市榮民服務處轉交）申請核發榮民證；經被告認原告情形不符合現行輔導條例施行細則第2條之1第1款第1目規定，依同條款第2目規定應適用修正施行前規定，原告義務役服役期間應不予審認，故認原告情形均不符第一類退除役官兵（榮民）身分要件，乃以111年11月7日輔養字第1110085696號函（下稱原處分）否准系爭申請。原告不服，遞經訴願決定駁回遂提起本件訴訟。
三、本件原告主張：㈠原告提出系爭申請所檢附之資料，足以證明原告自56年8月3
日至60年11月1日退伍，其中常備兵役之3年義務役期間，依現行輔導條例第2條第3項規定應先後併計為服現役年資，原告服現役年資滿4年並加計2月28日，業已符合輔導條例第1、2條規定享有輔導安置權益之國軍退除役官兵（榮民）資格，被告自當核給榮民證，為此依現行輔導條例第1條、第2條第1項第1款、第3項規定及施行細則第2條第1項等規定，訴請判決如訴之聲明所示等語。
㈡並聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應依原告111年9月20日之申請，作成核准發給中華民國榮譽國民證之行政處分。
四、本件被告則以：㈠原告之服役年資，其中於56年8月3日以飛虎234梯次入伍，服
役滿3年之常備兵服役期間為義務役，自59年8月3日起奉核定志願留營迄60年11月1日上等兵退伍之期間，方為志願役；又因原告為94年8月9日前入營服士兵現役者，依現行輔導條例施行細則第2條之1第1款第2目規定，應適用修正施行前之規定，即其服役時之志願士兵服役條例第3條第1項第3款規定、（即57年10月15日訂定、64年11月1日修正前，下稱服役時）輔導條例施行細則第2條第2項第6款志願士兵在營服現役逾3年以上之規定加以審認，不適用現行輔導條例第2條第3項關於可併計義務役為服現役年限之規定，且原告依服役時兵役法第15條第1款規定所服常備兵現役空軍為期3年之期間，亦為義務役而不在服役時輔導條例第2條第1項第2款、施行細則第2條第2項第6款規定可資審認之服現役年資範疇，自不具備前開規定所指享有輔導安置等權益之榮民資格，無從依被告之榮民證製發作業規定核發原告榮民證，原告請求與規定不符，不應准許等語，資為抗辯。
㈡並聲明：駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄所示事實，除下述所示爭點外，其餘為兩造所不爭執，並有系爭申請表暨檢附資料（原處分卷第1至7頁、本院卷第79至81頁）、國防部空軍司令部111年10月21日國空人勤字第1110149478號函（下稱空軍司令部111年10月21日函，原處分卷第13頁）、原處分（本院卷第19至21頁）、訴願決定（本院卷第25至30頁）影本等件在卷可稽，堪認與事實相符。而兩造既以前詞爭執，則本件所應審究之主要爭點厥為：原告前服役情形，針對是否符合輔導條例第2條第1項第1款規定之資格，得否適用現行輔導條例第2條第3項規定核計，或應適用原告服役時之規定辦理?原告依現行輔導條例第1條、第2條第1項第1款、第3項規定及施行細則第2條第1項等規定，訴請判決如訴之聲明所示，是否有理？
六、本院之判斷如下：㈠現行輔導條例第1條規定：「國軍退除役官兵之輔導安置及其
應享權益，依本條例之規定，其未規定者，適用其他法律。」第2條第1項第1款、第3項規定：「（第1項）本條例所稱退除役官兵如下：一、志願服一定年限之現役軍官、士官、士兵，依法退伍除役者。……（第3項）服義務役期間轉服志願役者，其義務役役期得併計第一項第一款服現役年限。」其中第2條第1項第1款規定於91年12月18日修正時，係將修正前第1、2款（修正前第1款規定：依法退除役之軍官、第2款規定：依兵役法第49條志願在營服役之士官、士兵，依法退伍除役者）合併修正為第1款時，修正理由第3點即指明：
「三、因「陸海空軍軍官士官服役條例」及「志願士兵服役條例」中規定常備軍官、士官、預備軍官、士官及志願士兵服現役年限長短各異，惟軍官、士官及士兵所服役期需達一定年限，始給予輔導安置，其服現役年限授權由輔導會擬訂，並報請本院核定之。」可知針對志願士兵服現役年資須達若干年限，方得符合給予輔導安置之資格，因軍官、士官、士兵情形均不同，輔導條例第2條第1項第1款就各該志願服「一定年限」之具體內容，係授權由被告另為細節性、技術性規定。
㈡其次，同條例第33條第1項規定授權訂定之現行同條例施行細
則第2條第1項規定：「本條例第2條第1項第1款所稱志願服一定年限之現役軍官、士官、士兵，依法退伍除役者，指服現役滿四年，或服現役期滿，志願留營或再入營服現役，先後合計滿四年退伍、除役或解除召集者。」第2條之1規定：
「本條例第2條所稱退除役官兵，區分二類：一、第一類退除役官兵：㈠志願服軍官、士官、士兵役，其服現役滿十年，或服現役期滿，志願留營或再入營服現役，先後合計滿十年退伍、除役或解除召集者。㈡志願服軍官、士官役，於中華民國79年2月9日前已入營服役；志願服士兵役，於中華民國94年8月9日前已入營服役，各依本條例修正施行前之規定，服滿役期退伍、除役或解除召集者。……。」前開規定即係母法考量軍官、士官、士兵志願留營之規制，除針對不同任職種類有差別規定外，僅就士兵志願留營有無最大、最小期限而言，原告服役時志願士兵服役條例第3條係規定2至5年，92年2月6日修正後為3至5年，94年12月14日修正後第6條則規定不得少於4年，期滿申請繼續留營服役且符合要件者，以1至3年為一期（106年5月3日修正為每期最長3年），第4條並有分等級及任本級最少時間等規定，可見士兵志願留營年限若干，前後規制存有相當差異，現行規定關於年限之長短，亦與之前規制之基礎有所差別，為適用不同時期規制下各該志願留營士兵之信賴利益等考量，同條例施行細則第2條之1第1款第2目方規定「94年8月9日前已入營服役者，仍各適用修正施行前規定」；且之所以定94年8月9日為適用修正前或後規定之基準時，亦據被告陳明係因於94年8月9日修正時，為配合政府採募兵制為主之兵役政策，94年8月9日修正之輔導條例施行細則第2條曾將同條例第2條第1款之志願服一定年限延長至先後合計滿10年退伍，為保障已服役者之信賴利益，同時於該條第5項即已規定就所需服役之年限，仍適用修正施行前各該規定辦理（105年4月20日修正時，僅係將此條項規定移列至現行同條例施行細則第2條之1第1款第2目），以維持有關退除役官兵身分認定之一貫處理模式，並有被告修正時檢送立法院之役按關係文書資料影本1份可資佐證（原處分卷第47至50頁）。由上開修正沿革可知，現行輔導條例施行細則第2條之1第1款第2目針對94年8月9日前已服役者，明文仍適用各該修正前規定，即在區別不同時期之規制，令仍維持各自適用當時之規定，以免因先後規制差異過大之法安定性欠缺，衍生違反信賴保護原則之問題，施行細則就此所為明文規定，當在母法授權範圍內且亦符合母法之本旨，應得予以適用。
㈢又被告訂有榮譽國民證製發作業規定，其中第2點規定：「二
、製證對象：（一）經本會核認符合國軍退除役官兵輔導條例施行細則第2條之1第1款所定第一類退除役官兵及經專案核定為本會輔導對象（如附件一），並登錄於本會資料庫者。……。」可知須符合輔導條例第2條第1項第1款、施行細則第2條之1第1款關於第1類退除役官兵之資格者，被告方有依申請製給此類別榮民證之義務。
㈣準此，本件兩造並不爭執原告係於56年8月3日入伍，服常備
兵役（飛虎234梯次入伍），經常備兵役（義務役）3年滿後，申經核准後自59年8月3日起留營繼續服役，並於60年11月1日以上等兵退伍等事實，並有原告在系爭申請時所檢附臺北市後備指揮部離營證件遺失證明書（原處分卷第7頁、本院卷第79頁）、空軍司令部111年10月21日函（原處分卷第13頁）等件影本附卷可稽，堪認與事實相符。其次，本件原告服役時輔導條例第2條第1項第2款係規定：「本條例所稱退除役官兵如左：……二、依兵役法第49條志願在營服役之土官、士兵，依法退伍除役者。」服役時同條例施行細則第2條第2項第6款規定：「本條例第2條第2款所稱依兵役法第49條志願在營服役之士官士兵，依法退伍除役者，係指左列人員：……六、志願士兵在營服現役，先後合計逾三年以上，依法退伍、除役，並持有退伍令（證），或除役令（證）者。」可知原告服役時，針對得適用輔導條例第1條、第2條第1項第2款規定享有受輔導安置權益者，僅限於志願在營服役逾3年以上者，依當時規定且無從計入其前服常備兵役（義務役）之期間，甚為明確；而現行輔導條例施行細則第2條之1第1款第2目規定內容，既已明定現行輔導條例第2條第1項第1款所指志願服一定年限之退除役官兵，所指一定年限若干之規定，在94年8月9日前已服役之情形，須適用修正前其服役時之各該規定為認定，並不得適用修正後包含現行之規定；則本件原告退伍時既在94年8月9日前，已無從適用修正後之現行規定，且現行輔導條例第2條第3項關於義務役役期得併計之規定，亦係於106年4月19日方增訂，同樣不在原告得適用之修正前（即其服役時）規定範圍，原告卻謂當得適用此修正後規定，顯與現行同條例施行細則第2條之1第1款第2目後段關於原告情形應適用修正前規定之明文不符，並不足採；反而被告辯稱原告服志願役尚未達法定之年限要件（即志願留營服役達3年以上），方符合前開規定，原告仍主張得適用現行輔導條例第2條第3項以符合同條第1項第1款之一定年限而具備核給（第一類）榮民證之資格，訴請判決如訴之聲明所示，核與前開規定有違，自無從准許之。
㈤原告雖又主張現行輔導條例施行細則第2條之1第1款第2目規
定，與母法即現行輔導條例第2條第3項規定不符而應拒絕適用云云，就體系上而言，此第2條第3項規定實係附隨於同條第1項第1款而就所謂「一定年限」之具體內涵予以適用，此由單憑第3項規定本身，並無法認定所指年限究竟若干，即可明之；換言之，針對確切年限若干乙事，如前述合於母法授權本旨之同條例施行細則第2條之1第1款第2目後段，既已明文僅得適用修正前即原告服役時之規定決之，自亦無再予割裂而謂尚得適用附隨於修正後規定之同條例第2條第3項規定加以審認之餘地。況且，被告亦已指明現行輔導條例第2條第3項規定於106年4月19日增訂時，在立法委員之提案說明中，即已列明可適用修正後規定以採計義務役役期之士兵，僅回溯至94年後者方得重新計算，有立法院公報第106卷第16期之委員會紀錄暨條文對照表影本1份可按（原處分卷第53至66頁）；再對照現行輔導條例施行細則第2條之1第1款第2目關於94年8月9日前以服役者，仍適用修正前規定者，實在輔導條例第2條第3項106年4月19日增訂前即已明文在案（94年8月9日即已修正訂入同施行細則第2條第5項，迄105年4月20日移列條號至第2條之1第1款第2目後段），106年4月19日增訂輔導條例第2條第3項規定時，並未見擬同時修正施行細則第2條之1第1項第2款後段規定之情形，反而可見提案說明仍重申94年8月9日前服役之士兵不在回溯適用之範圍，更加證明輔導條例第2條第3項規定之增訂，並無意動搖施行細則第2條之1第1款第2目後段所定應適用修正前或後規定之基準時，原告仍稱其得適用此一修正後規定云云，明顯與文義、體系或修法過程之歷史解釋均不相符，實不可取。
七、從而，原告主張各節，均無可採，其謂得依現行輔導條例第1條、第2條第1項第1款、第3項規定及施行細則第2條第1項等規定，訴請判決如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據，均無礙本院前開論斷結果，爰不予一一論述，併予指明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 11 月 30 日
審判長法 官 蕭忠仁
法 官 羅月君法 官 林麗真
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 11 月 30 日
書記官 謝貽婷