臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第四庭112年度訴字第673號113年5月8日辯論終結原 告 王育騏
簡荷雅共 同訴訟代理人 周宇修 律師被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 鍾樹明訴訟代理人 謝承哲
謝文健連家慶上列當事人間有關兵役事務事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴後，被告代表人由徐衍璞變更為鍾樹明，茲據其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、本件經過：
㈠、原告簡荷雅(下稱簡荷雅)之子即原告王育騏(民國00年0月生，下稱王育騏)，於108年9月25日入伍，108年11月20日經核定轉服志願士兵，志願士兵法定役期役滿退伍日期為112年11月20日。原係陸軍第八軍團砲兵第四三指揮部（下稱四三砲指部）砲二營營部連上等兵，嗣以個人因素辦理不適服現役，經四三砲指部110年6月8日陸八飛忠字第0000000000號呈報被告以110年6月22日國陸人勤字第00000000000號令(下稱原處分或110年6月22日令)核定王育騏不適服現役退伍，退伍日期110年7月1日，該處分於110年6月30日送達王育騏。
㈡、嗣原告以王育騏108年11月20日轉服志願役後，於109年4-6月在馬祖東引服役期間遭同袍性侵、霸凌及長官不當管教體罰，致精神狀況每況愈下，109年7月於東引衛生所就醫即經診斷患焦慮症。109年12月1日調回高雄仁美營區服役後，因精神狀況不佳而持續發生狀況，110年3月在國軍高雄總醫院精神科就醫，當時即有注意力不集中、妄想等症狀。並認為其等在110年6月2日所簽立不適服志願士兵評審之申請書、同意經核定不適服志願士兵後依法令規定賠償之志願書，及簡荷雅同意連帶賠償之保證書，是在營區輔導長及連長的欺騙及恐嚇下所簽。繼於111年5月31日向臺灣橋頭地方法院(下稱橋頭地院)提起訴訟，111年11月22日追加國防部陸軍司令部為被告後，經該院112年5月3日111年度橋簡字第641號民事裁定移送前來。於本件訴訟中表示，原處分具重大明顯瑕疵，應為無效，自不發生新臺幣(下同)71030元之賠償義務，被告前所受領3030元為公法上不當得利而應予返還簡荷雅，並應給付王育騏視為未退伍的薪俸。
三、原告主張略以：
㈠、原處分的作成，違反法定程序，且程序規定之違反，對處分內容產生實質影響，使當事人權利嚴重受損，具行政程序法第111條第7款之重大明顯瑕疵而應屬無效。查依陸軍強化志願役軍官、士官及士兵考核具體作法及陸軍志願士兵退場機制核定流程及管制機制，志願士兵因個人因素申請退場，應先由各級主管加強溝通輔導，並說明賠款與役期換算相關事宜，若仍無意願者，則自核定起役之日起任職滿3個月後個人得依意願提出申請不適服。於提出不適服申請後，始由權責機關召開人事評審會進行不適服現役考評。本件權責機關係110年6月1日作成王育騏不適服現役核定，而王育騏係110年6月2日簽立不適服申請書，程序上有違前揭具體作法規定，屬一般人一望即知之瑕疵，並違背平等原則。況本件不適服評審申請，係受長官誘騙及脅迫所為，並非王育騏真意。實則王育騏之精神疾病，依志願士兵服役條例第5-2條第1項規定應予除役。
㈡、被告110年6月22日令核定王育騏不適服現役退伍之處分無效，王育騏即未失去職業軍人身分，則110年6月24日分期賠償協議因而無效，未服滿法定役期之不適服現役賠償金71030元之公法上債權已失所附麗而不存在。被告前自簡荷雅所受領之3030元為無法律上原因，應依公法上不當得利規定返還3030元及其利息。此外，王育騏之退伍事實應視為自始未發生，其自得請求110年6月22日原處分作成後至復職日止，未獲給付之薪資等語。
㈢、並聲明求為判決①確認原處分無效；②確認被告對原告2人基於不適服現役賠償金額71030元之公法上債權不存在；③被告應給付簡荷雅3030元及自112年11月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；④被告應給付王育騏337050元及自112年11月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。並自113年1月5日起至原告王育騏復職之日起，按月給付王育騏11235元及自各期應給付日翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。⑤訴訟費用由被告負擔。
四、被告則略以：
㈠、王育騏108年9月25日入伍，108年11月20日轉服士願士兵生效，原定112年11月20日法定役期役滿退伍。因個人因素，申請辦理不適服現役，由四三砲指部參據110年1-6月陸軍司令部人考核要項表進行書面審核，予以評鑑不適服現役，經以110年6月8日呈報被告以原處分核定不適服現役退伍，並無不法。王育騏是110年5月27日即表示要申請不適服，當時即啟動流程，同步進行申請書及保證書的簽立，由四三砲指部先考評不適服現役，110年6月2日原告簽署申請書、志願書及保證書，並收受四三砲指部的評鑑不適服現役令，再簽切結書放棄再審議，之後四三砲指部110年6月8日呈報被告。
因王育騏未服滿法定役期，依法令規定應賠償，嗣110年6月24日簽署分期賠償協議，並繳納第1期賠償金3030元。之後未按時繳納，執行未果，經臺南地方法院核發債權憑證。
㈡、國防部為解決志願士兵服役期間產生部隊現實生活與個人理想落差，而萌生怨懟或退意，影響部隊管理及戰力，98年6月10日增訂因個人因素於核定起役之日起3個月期滿後的部隊適應期退場機制。又依強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法第7點第1項規定，受考人對考評結果不服，得於14日內書面申請再議，以1次為限，放棄再審議者，應以書面方式為之，王育騏110年6月2日收受不適服現役評鑑通知，同日以書面放棄再審議，原處分係110年6月30日送達王育騏，其未提起行政救濟等語資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本院查：
㈠、志願士兵服役條例第3條第1項規定：「因國防軍事需要，下列人員得依其志願參加甄選，接受基礎訓練期滿合格，服志願士兵：徵集入營服常備兵役或服替代役。常備兵後備役或替代役備役。其他適齡之國民。」第3-1條第1項規定：
「前條第1項各款人員服志願士兵，自國防部核定服志願士兵之日起役。」第6條第1項規定：「志願士兵服現役不得少於4年，由國防部依軍事需要，於甄選時明定之。但依規定考選入軍事校院，接受軍官、士官基礎教育畢業，轉服軍官役或士官役，或常備兵後備役申請志願再入營者，不在此限。」又為解決志願士兵於服役期間產生部隊現實生活與個人理想落差而萌生怨懟或退意，影響部隊管理及戰力，於同條例第5-1條第1項增訂因個人因素於「核定起役之日起3個月期滿後」之部隊適應期退場機制，復於第2項增訂未服滿志願士兵現役最少年限者應予賠償，及授權訂定相關辦法。志願士兵服役條例第5-1條規定：「(第1項)志願士兵年度考績丙上以下、因個人因素1次受記大過2次以上、於核定起役之日起3個月期滿後，經評審不適服志願士兵，或依陸海空軍懲罰法所定於1年內累計記大過3次者，由國防部或各司令部於3個月內，分別依下列規定辦理：……未服滿現役最少年限，且已完成兵役義務或無兵役義務者，解除召集或退伍。……(第2項)前項人員，未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償；其賠償範圍、數額、程序、分期賠償、免予賠償條件及其他相關事項之辦法，由國防部定之。……。」志願士兵不適服現役賠償辦法係依前揭第5-1條第2項規定授權訂定，該辦法第2條第1項規定：「志願士兵服役條例第5條之1第1項人員，未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償。」第3條規定：「前條第1項人員之本人或其法定代理人、保證人，應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起，所受領之志願士兵3個月本俸及加給；服役未滿3個月者，應賠償自核定起役之日起，實際受領之本俸及加給。未服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計單位，未滿1個月者不列計應賠償範圍。」核未逾志願士兵服役條例之授權目的及範圍，自有法之拘束力。
㈡、又行政處分能產生依其內容期待之法律效果，即能產生行政處分之規制效力，為有效。反之，不能產生規制效力者，為無效。在法律政策上，基於法律安定及行政目的，違法之行政處分，原則上亦為有效。行政處分罹有重大及明顯瑕疵，應屬無效，對於行政處分無效之原因，行政程序法第111條規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰不能由書面處分中得知處分機關者。應以證書方式作成而未給予證書者。內容對任何人均屬不能實現者。所要求或許可之行為構成犯罪者。內容違背公共秩序、善良風俗者。未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。其他具有重大明顯之瑕疵者。」所稱其他具有重大明顯之瑕疵，指行政處分之內容一望而知，顯屬具有重大瑕疵者而言。而其判斷非依當事人之主觀見解決定，也不是依受法律專業訓練者之認識能力判斷，是依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其標準是普通社會一般人一望即知其瑕疵為斷。換言之，該瑕疵須「在某程度上猶如刻在額頭上般」明顯之瑕疵。若瑕疵未達重大明顯之程度，一般人對其違法性之存在與否猶存懷疑，例如須經調查始得判斷或尚須實質審查才能知悉，則基於維持法安定性之必要，不令該處分無效，在被正式廢棄前，僅係得撤銷而已。
㈢、按王育騏係108年9月25日入伍，108年11月20日經核定轉服志願士兵，於110年5月27日表示申請個人因素不適服現役退伍，嗣依志願士兵因個人因素退場機制而啟動不適服志願士兵評審，於經四三砲指部評鑑為不適服現役，並以110年6月8日呈報被告，被告繼以110年6月22日令核定王育騏不適服現役退伍，並檢附審定名冊及志願士兵不適服賠償清冊，審定退伍日期為110年7月1日，另依未服滿現役最少年限比例，應賠償自核定起役之日起所受志願士兵3個月本俸及加給為71030元（應服志願役總月數48個月、未服志願役月數28個月、志願士兵3個月待遇總金額121766元，121766×28/48＝71030)等情，有王育騏基本資料查詢表、被告108年11月21日國陸人整字第0000000000號令及名冊、王育騏與四三砲指部副指揮官陳旺廷之110年5月27日約談紀錄、四三砲指部110年6月1日陸八飛忠字第0000000000號令及其送達證書、110年6月2日放棄申覆切結書、四三砲指部110年6月8日陸八飛忠字第0000000000號呈、被告110年6月22日令及所附審定名冊、賠償清冊、送達證書、國軍人員各項給與發放紀錄表等附於本院卷第332、347-348、74-77、333、267-272、351-352頁為憑，足堪認定。而觀之被告110年6月22日令，主旨說明核定志願士兵王育騏不適服現役退伍之意旨，說明欄載明係王員因個人因素依志願士兵服役條例第5-1條規定辦理，及因未服滿現役最少年限而應比例賠償文義，核無前揭所載行政程序法第111條第1-6款之各款情形，且以普通社會一般人依一切可以觀察之狀況為合理判斷，亦無從為具明顯重大瑕疵之認定。據此，依前開規定及說明，被告110年6月22日令已依其內容產生所期待之法律效果，當非無效。原告主張被告110年6月22日因具重大明顯瑕疵，依行政程序法第111條第7款規定應屬無效等節，核無可採；其所稱原處分之作成違反程序規定、王育騏無退伍真意等容屬原處分是否違法等爭議情節，不足為有利原告此部分之認定。
㈣、此外，被告110年6月22日令係110年6月30日合法送達王育騏(見本院卷第272頁送達證書)，該令已表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及受理機關(見本院卷第268頁)，原告於本件111年11月22日追加國防部陸軍司令部為被告(見橋頭地院111橋簡641卷第171、177頁)、112年11月7日變更聲明為確認被告110年6月22日令無效(見本院卷第107頁)之前，未曾對該令表示不服循序提起訴願、行政訴訟，請求撤銷等節，為原告所自承(見本院卷第318頁113年3月11日準備程序筆錄)，顯然被告110年6月22日令核定王育騏不適服現役退伍之決定，亦已因王育騏逾法定救濟期間，未依限提起行政爭訟，而不能再以通常之救濟途徑加以變更或撤銷，已然具有形式存續力，王育騏及被告原則上亦受其拘束。
㈤、被告110年6月22日令既屬有效且具形式存續力，經評審不適服志願士兵而核定不適服現役退伍之王育騏，因未服滿志願士兵現役最少年限，依志願士兵服役條例第5-1條第2項、志願士兵不適服現役賠償辦法第2條第1項、第3條等規定，自負有賠償義務，其應賠償之金額，係依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起，所受領之志願士兵3個月本俸及加給，即71030元，業如前述。則原告2人訴請確認被告110年6月22日令無效，為無理由。而原告中之王育騏訴請確認被告對其基於不適服現役賠償金額71030元之公法上債權不存在，亦無理由。王育騏以被告110年6月22日令無效為由，訴請被告給付其退伍後之薪資337050元及其利息，並自113年1月5日起至王育騏復職日起，按月給付11235元及其利息，均於法無據，不能准許。
㈥、至原告中之簡荷雅，其請求關於確認被告對簡荷雅基於王育騏不適服現役賠償金71030元之公法上債權不存在，及依公法上不當得利法律關係，請求被告返還簡荷雅已給付之3030元及其利息部分。經查：
①、王育騏經核定不適服現役退伍，因未服滿現役最少年限，而
依法負有應賠償71030元之義務，已如前述。則因清償該債務所受領之3030元(見本院卷第153頁歲入預算收繳憑單)，難認係無法律上原因而受利益，簡荷雅以其給付3030元為由，主張依公法上不當得利法律關係，請求被告返還3030元及其利息，為無理由。
②、再者，意思表示的被詐欺或脅迫，其中，所謂詐欺，是指欲
相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示，必須是詐欺之人明知其表示係屬不實或故意隱匿事實，而意圖引起表意人據此作成錯誤之表示，如單純意見表達，或單純緘默，均與詐欺不合；所謂脅迫，則係指因相對人或第三人以不法危害之言語或舉動加諸表意人，使其心生恐怖，致為意思表示而言。依原告所述，因輔導長及連長表示「以個人因素辦理退役，這樣出去才好找工作，如果沒簽退，日後犯錯會以軍法處罰」等語，簡荷雅因擔心王育騏受軍事處罰而簽訂保證書(見本院卷第337頁保證書)，同意擔任王育騏因未服滿現役最少年限而應負賠償責任之連帶保證人(見本院卷第108頁原告追加聲明狀第2頁)。衡之上情縱然為真，輔導長及連長所陳述的內容，明顯非屬脅迫；且以陳述內容的實質而言，純係個人意見表達，亦與詐欺有別。原告執此主張其等係受輔導長及連長之欺騙及脅迫而簽立申請書、志願書及保證書，尚非可採。簡荷雅既同意擔任賠償義務之連帶保證人，其訴請確認被告對其之71030元公法上債權不存在，自無理由。
㈦、綜上，原告訴請判決如聲明所示，為無理由，其訴應予駁回。
六、本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
七、結論，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 6 月 19 日
審判長法 官 蘇嫊娟
法 官 劉正偉法 官 林季緯
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 113 年 6 月 19 日
書記官 黃明和