臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第三庭112年度訴字第684號
112年12月7日辯論終結原 告 張文環被 告 空軍司令部代 表 人 劉任遠（司令）訴訟代理人 周秀娟
鄭珮言陳淑娟上列當事人間退除給與事件，原告不服國防部中華民國112年4月12日112年決字第089號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要：原告原係空軍上校，於民國90年10月19日退伍，並支領退休俸及辦理優惠存款。嗣於91年1月1日再任職改制前行政院飛航安全委員會(現為國家運輸安全調查委員會，下稱運安會)，且每月支領薪酬總額超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額，經被告(前為空軍總司令部)以92年8月12日空規字第0920008185號函核定其自91年1月1日起停止支領退休俸(下稱92年8月12日函)。迄運安會111年12月1日運人字第1110005057號函通知被告，原告業於111年11月30日屆齡退休（下稱111年12月1日函），被告旋以111年12月14日國空人勤字第1110190588號函及所附重新計算表(退休俸)(專案編號：09-04-54674)核定原告於111年11月30日起恢復支領退休俸，並依107年6月21日修正公布、107年7月1日施行之陸海空軍軍官士官服役條例(下稱107年服役條例)第26條、第46條等規定，重新審定原告退休俸額及分年調整其自111年11月30日至117年6月及117年7月起之每月退除給與(下稱原處分)。原告不服，提起訴願，經國防部以112年4月12日112年決字第089號訴願決定書決定訴願駁回（下稱訴願決定），原告仍不服，於是提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：㈠主張要旨：
107年服役條例所定自107年7月1日起重新審定之每月退伍所得者，應指目前支領退伍金人員，不包含停俸人員，且相關條例內容並無停俸人員恢復退休俸之計算說明及標準，故其退休俸之計算，應以其恢復退休俸時(即111年)之俸級額度為計算基準；又107年服役條例，將優惠存款利息(下稱優存利息)視為退休俸之一部分，並未訂定停俸人員調降優存利息之日期，理應以其恢復領取優存利息時之日期為起算標準，是被告依107年服役條例，追溯於所有領取退除給與人員，顯違反明確性原則、平等原則、比例原則、誠信原則、有利不利一律注意原則及法律不溯及既往原則。㈡聲明（本院卷第303-304頁）：
⒈先位聲明：
訴願決定及原處分關於重新審定原告退除給與部分均撤銷。
⒉備位聲明：
⑴訴願決定及原處分關於重新審定原告退除給與部分均撤銷。
⑵被告就原告112年1月19日之訴願申請，應以日期111年11月30
日且以該日與原告退伍時同官階人員之本俸為基準，重新計算原告退除給與及優惠存款之行政處分。
三、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨：
被告依107年修正之服役條例適用於舊法規施行期間内已發生，且於新法規施行後繼續存在之退除給與法律關係，並非新法規之溯及適用，無涉法律不溯及既往原則，亦與信賴保護原則無違背，原告於90年10月19日退伍，依87年服役條例係支領退休俸，嗣於91年1月1日任運安會公職，依同條例第32條規定暫停發放退休俸，是原告係依規定暫時未領受退休俸，其退伍且支領退休俸之狀態並未異動，故被告於原告脫離公職後，被告以原處分核定其自111年11月30日起恢復支領退休俸（嗣原告於111年8月1日因再任運安會專任委員，又依規定停發其月退休俸），並依107年服役條例第26條第2項第2款及第3項、第46條等規定，重新審定原告退休俸額及分年調整其自111年11月30日至117年6月之每月退除給與，自117年7月起之退除給與為每月新臺幣（下同）6萬2,252元（俸率64.17％），核屬有據，符合行政程序法第4條揭示之「依法行政」原則，並無原告所稱違反行政程序法第5條法律明確性原則。至原告稱107年服役條例違反行政程序法第6條差別待遇、與憲法保障人民平等權有違，未注意行政程序法第9條有利不利情形等語，此為立法形成空間，與本件爭點無涉。
㈡聲明：
原告之訴駁回。
四、爭點：㈠本件正確之訴訟類型為何？㈡原處分以107年服役條例之施行日即107年7月1日為調整原告
退休俸額及分年調整之基準日，而重新審定原告退休俸額及分年調整其自111年11月30日至117年6月及117年7月起之每月退除給與，是否違反明確性原則、平等原則、比例原則、誠信原則、有利不利一律注意原則及法律不溯及既往原則？
五、本院的判斷：㈠前提事實：
上開爭訟概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有前空軍總司令部90年9月13日造仁字第9823號函（乙證1）、被告92年8月12日函（乙證2）、運安會111年12月1日函（乙證3）、原處分（乙證4）及訴願決定（乙證5）可查，堪信屬實。
㈡本件正確之訴訟類型應為撤銷訴訟：
⒈行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違
法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。而行政機關就法律關係或由法律關係產生之權利或義務，或就法律上具有重要性之人或物之性質，以可產生存續力之方式所為具有拘束力之確認，是為確認處分，因具有規制之性質，仍為行政處分。
⒉行政訴訟法第5條第2項規定：「人民因中央或地方機關對其
依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」可知，課予義務訴訟旨在就人民依法向行政機關申請作成行政處分，因未獲滿足所形成之公法上爭議提供救濟途徑。
⒊107年服役條例第33條第1項本文規定：「軍官、士官之退除
給與，應於退伍除役時發給。」第34條第1項規定：「支領退休俸或贍養金之軍官、士官，有下列情形之一時，停止領受退休俸或贍養金，至原因消滅時恢復之：一、就任或再任由政府編列預算支給俸（薪）給、待遇或公費（以下簡稱薪酬）之機關（構）、學校或團體之職務且每月支領薪酬總額超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額者。二、就任或再任下列職務且每月支領薪酬總額超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額者：㈠行政法人或公法人之職務。……」第46條第1項、第3項規定：「（第1項）退撫新制實施前服役年資，依實施前原規定基準核發之退伍金、勳獎章獎金、榮譽獎金、眷補代金及實施前參加軍人保險年資所領取之退伍給付，得由臺灣銀行股份有限公司辦理優惠存款。……（第3項）依第1項規定辦理優惠存款者，如有……第34條……規定應停止或喪失領受退除給與情事者，其優惠存款應同時停止辦理，並俟停止原因消滅時恢復。」（上開規定於現行即111年1月19日修正之服役條例並未修正）可知，支領退休俸之軍官、士官有「就任或再任由政府編列預算支給俸（薪）給、待遇或公費（以下簡稱薪酬）之機關（構）、學校或團體之職務且每月支領薪酬總額超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額」，或「就任或再任行政法人或公法人之職務，且每月支領薪酬總額超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額」等情事，屬於法定停發退除給與及優存利息之原因，至原因消滅時恢復。
⒋揆之原處分（乙證4）內容，係依107年服役條例第26條、第4
6條等規定，重新審定原告退休俸額及分年調整其自111年11月30日至117年6月及117年7月起之每月退除給與，並核定原告於111年11月30日起恢復支領退休俸，且教示其法律救濟方法，揆諸上開說明，其性質上為確認性行政處分，原告就原處分關於重新審定其退除給與部分不服，循序提起如先位聲明所示之撤銷訴訟，其訴訟類型之選擇，尚無違誤。
⒌原處分關於重新審定原告退除給與部分，係被告為配合107年
服役條例之施行，主動核算原告自111年11月30日至117年6月及117年7月起之每月退除給與，原告未曾向被告依法申請作成「以日期111年11月30日且以該日與原告退伍時同官階人員之本俸為基準，重新計算原告退除給與及優惠存款」為特定內容之行政處分，至多僅於112年1月19日（國防部訴願審議會收文日）訴願書之請求事項中有一併聲明（訴願卷可閱卷第1-2頁、本院卷第301-302頁），是原告未經申請，即循序提起如備位聲明所示之課予義務訴訟，為不合法。
㈢原處分以107年服役條例之施行日即107年7月1日為調整原告
退休俸額及分年調整之基準日，而重新審定原告退休俸額及分年調整其自111年11月30日至117年6月及117年7月起之每月退除給與，並未違反明確性原則、平等原則、比例原則、誠信原則、有利不利一律注意原則及法律不溯及既往原則：
⒈應適用的法令及法理的說明：
⑴107年服役條例第26條第1項、第2項第2款、第3項、第4項規
定：「（第1項）退撫新制施行前、後年資之退伍金、退休俸或贍養金給與基準如下：一、退撫新制施行前：依附表一規定及行政院核定之其他給與發給。二、退撫新制施行後：依附表二規定發給。（第2項）本條例修正施行後退伍金、退休俸或贍養金給與基準如下（如附表三）：……二、退休俸：以退伍除役生效日，現役同官階俸級人員服役期間最後5分之1年資之本俸平均數加1倍為基數，其年資以月計算，畸零日數不予採計，換算後取整數月。服役滿20年者，應核給俸率百分之55，其後每增加1年增給百分之2，但軍官核給俸率以不超過百分之90為限，……。其退伍年資未滿1年之畸零月數，按畸零月數比率計給；未滿1個月者，以1個月計。……（第3項）依本條例修正施行前給與基準計算之每月支領退休俸、優存利息及月補償金合計數額，未超過依本條例修正施行後給與基準計算之退休俸者，按原核計數額發給；超過者，其二者間之差額自施行日起10年內，分年平均調降至無差額止，調降方式如附表四。（第4項）本條例修正施行前已退伍者，其退休俸之給與，以現役同官階俸級人員之本俸加1倍為基數內涵。但依前項規定調降差額時，不得低於少尉1級本俸及專業加給合計數額。原支領金額低於少尉1級本俸及專業加給合計數額者，按原支領金額支給。」第46條第1項、第5項規定：「（第1項）退撫新制實施前服役年資，依實施前原規定基準核發之退伍金、勳獎章獎金、榮譽獎金、眷補代金及實施前參加軍人保險年資所領取之退伍給付，得由臺灣銀行股份有限公司辦理優惠存款。……（第5項）依第26條第3項規定分10年調降差額者，其優惠存款本金於第11年發還本人，並依第26條第2項標準發給退休俸。」（上開規定於現行即111年1月19日修正之服役條例並未修正），其中第26條第4項所稱「本條例修正施行前已退伍」之人員，僅以退伍時間區分，並未將因任公職或其他原因停俸人員排除在外，當指全體已退伍且支領退休俸人員。蓋因有法定原因而停俸之退伍人員，於停止領受退除給與及優存利息期間，其等已退伍並可支領退休俸及辦理優惠存款之身分並未因此而改變，僅於法定原因消滅前，依法應停發其等之退除給與及優存利息而已，其等自亦屬107年服役條例第26條第4項及第46條第5項所規範之對象，此為當然之解釋。是原告主張107年服役條例所定自107年7月1日起重新審定之每月退伍所得及調降優存利息者，係指目前支領退伍金人員，不包含停俸人員等語，並不可採。
⑵憲法第78條規定：「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及
命令之權。」第173條規定：「憲法之解釋，由司法院為之。」第171條第2項規定：「法律與憲法有無牴觸發生疑義時，由司法院解釋之。」第79條第2項規定：「司法院設大法官若干人，掌理本憲法第78條規定事項……」是解釋法律牴觸憲法而宣告其為無效，乃專屬司法院大法官之職掌。司法院依上開規定所為之解釋，有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之，違背解釋之判例，當然失其效力，亦經司法院釋字第185號解釋宣示在案。
上開解釋所稱之全國各機關，當然包含法院在內。次按法官依據法律獨立審判，憲法第80條定有明文，故依法公布施行之法律，法官應以其為審判之依據，不得認定法律為違憲而逕行拒絕適用；又該法律如經司法院作成解釋宣告未違憲，依前段之說明，法院亦自應受其拘束，於審理個案時，依解釋意旨為之；且於該解釋作成後，如無因憲法或相關法律有所修正，或相關社會情事已有重大變更，而有重行認定與判斷之必要，並聲請經司法院再作成變更或補充之解釋，應不許法院或其他任何人民或機關持歧異之見解不予遵守。⑶「陸海空軍軍官士官服役條例第3條、第26條第2項第1款、第
2款、第3項、第4項前段及第46條第4項第1款規定，無涉法律不溯及既往原則，亦與信賴保護原則、比例原則尚無違背。同條例第26條第4項規定，與憲法保障服公職權、生存權之意旨尚無違背。同條例第29條第2項規定，無涉法律不溯及既往原則及工作權之保障，亦未牴觸比例原則，與憲法保障人民財產權之意旨尚無違背。同條例第46條第5項規定，與憲法保障財產權之意旨尚無違背。同條例第47條第3項規定，無違法律不溯及既往原則，與信賴保護原則及比例原則均尚無違背。同條例第54條第2項規定，與受規範對象受憲法保障之財產權無涉。」已據司法院釋字第781號解釋在案（見解釋文第1項至第6項所載）。
⑷揆諸上開解釋理由書第59段、第62至64段、第67段、第71至7
2段、第76段、第94段、第96至97段所示意旨，足見司法院受理107年服役條例第3條、第26條第2項第1款及第2款、第3項、第4項、第29條第2項、第46條第4項第1款、第5項、第47條第3項及第54條第2項等規定，是否涉及違反法律不溯及既往原則、信賴保護原則或比例原則？侵害受規範對象之財產權、生存權、服公職權、工作權或平等權等疑義之釋憲聲請案件後，經審究憲政原理，並盱衡目前我國退休金儲備狀況，已呈現入不敷出之疲態，現行軍職人員退除給與制度之相關規範確實存在諸多欠缺合理性之處，若不予改革將損及目前在職人員將來退除之權益，為避免制度運作失靈，並建構完善的社會保險與安全體系，以維護世代正義，業已明確表示：⒈立法機關為實現分配正義，避免世代對立，導致社會動盪不安，107年服役條例將源自政府預算之有關退撫給與事項予以規範，屬於立法形成自由之範疇，不違反信賴保護原則與比例原則。且107年服役條例對於非屬一次性之退除給與，因其法律關係之構成要件事實尚未完全具體實現，迄107年服役條例施行後始合致之要件事實，自應適用107年服役條例計算其退除給與，無涉法律不溯及既往原則。⒉107年服役條例第29條第1項所載「由政府負最後支付保證責任」係為採行「共同提撥制」之退撫新制所設之配套措施，國家在以預算支應之前，採行之調整撥繳費用基準、延後退休給與起支年齡、拉長平均本俸計算期間、調整退休所得替代率等因應基金財務困難之措施，符合制度之本意，所稱「由政府負最後支付保證責任」乃指採行符合信賴保護原則與比例原則之各項開源節流之相關措施仍無法因應時，為保障退伍退役人員依然領得到調整後之退撫給與，由政府以預算適時介入，以維持基金之運作。⒊退休金（退除給與）為公職人員因服公職而取得之國家對其退休後生活照顧義務之給與，（一次）退伍金、退休俸、優存利息、年資補償金均屬退除給與，軍職人員月退休所得之總額，繫於退休後餘命之長短，其中優存利息係以退撫舊制（一次）退伍金與軍保給付為本金，於退伍除役後因依法辦理優惠存款契約而取得，與俸給無涉；年資補償金為對兼具新舊制年資者為退撫新制之實施而給予具舊制年資1年以上未滿15年者之補償金，與在職時之俸給無關，難謂屬遞延工資；是退除給與並非遞延工資之給付。⒋107年服役條例第26條第4項關於設定最低保障金額之規定，係考量軍職人員職業特殊性與服役年限之限制，並參酌制定在前之公務人員退休資遣撫卹法及公立學校教職員退休資遣撫卹條例關於最低保障金額之規定，而採軍官（非士官）之第一階少尉一級之本俸及專業加給合計數額，作為退休所得最低保障金額，此項金額高於維持退休公教人員之基本生活所需，尚稱合理，與憲法保障服公職權及生存權之意旨尚無違背等意旨，可資參照。
⑸司法院既已於108年8月23日作成第781號解釋，認107年服役
條例第3條、第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項前段及第46條第4項第1款規定，無涉法律不溯及既往原則，亦與信賴保護原則、比例原則尚無違背；第26條第4項規定，與憲法保障服公職權、生存權之意旨尚無違背；第46條第5項規定，與憲法保障財產權之意旨尚無違背；第47條第3項規定，無違法律不溯及既往原則，與信賴保護原則及比例原則均尚無違背，而作成之合憲解釋，有拘束全國各機關及人民之效力，各機關（包括狹義法院）處理有關事項，應依解釋意旨為之，本院亦應受其拘束。
⒉原告前於90年10月19日退伍，支領退休俸並辦理優惠存款（
乙證1），因91年1月1日再任運安會公職，且每月支領薪酬總額超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額，經原告依87年服役條例第32條規定，以92年8月12日函核定其自91年1月1日起停止支領退休俸（乙證2）。嗣原告於111年11月30日脫離公職，經運安會以111年12月1日函知被告，請被告依規定恢復發給停發之月退休俸（乙證3）。因原告為107年服役條例施行前已退伍之人員，即應依107年服役條例第26條、第46條等規定，以107年服役條例之施行日即107年7月1日為調整原告退休俸額及分年調整之基準日，並依107年「現役同官階俸級」之俸額表（乙證6），依現役同官階俸級人員之本俸加1倍為基數内涵，重新計算其退除給與。因經計算比較後，原告於107年服役條例施行前每月可支領數額，高於按107年服役條例施行後基準計算之數額，其差額即應自107年服役條例施行日即107年7月1日起，分10年逐年調整其退除給與及調降其優惠存款至無差額止。是被告依107年服役條例第26條、第46條等規定，以原處分重新審定原告退休俸額及分年調整其自111年11月30日至117年6月之每月退除給與，自117年7月起之退除給與為每月6萬2,252元（俸率64.17％，詳如本院卷第169頁原處分所附重新計算表所示），核屬有據，且經被告重新審查原處分內容，亦無誤計或誤繕情形，並於本院準備程序當庭陳明原處分所附重新計算表之計算方式（本院卷第283頁），經核並無違誤。原告主張其退休俸之計算，應以其恢復退休俸時(即111年)之俸級額度為計算基準，其優存利息因視為退休俸之一部分，亦應以其恢復領取優存利息時之日期為起算始點等語，尚乏所據，其指摘被告依107年服役條例，追溯於所有領取退除給與人員，有違反明確性原則、平等原則、比例原則、誠信原則、有利不利一律注意原則及法律不溯及既往原則之違法，亦不足取。㈣綜上所述，被告依107年服役條例第26條、第46條等規定，以
107年服役條例之施行日即107年7月1日為調整原告退休俸額及分年調整之基準日，而以原處分重新審定原告退休俸額及分年調整其自111年11月30日至117年6月及117年7月起之每月退除給與，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告主張原處分關於重新審定其退除給與部分違法，先位之訴訴請判決如先位聲明所示，為無理由；又原告備位提起課予義務訴訟，訴請判決如備位聲明所示，為不合法，故原告先、備位之訴均應予駁回。
六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，一併說明。
中 華 民 國 112 年 12 月 28 日
審判長法 官 高愈杰
法 官 郭銘禮法 官 孫萍萍
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 12 月 28 日
書記官 李虹儒