臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第三庭112年度訴字第793號115年4月16日辯論終結原 告 臺北榮民總醫院新竹分院代 表 人 陳曾基訴訟代理人 吳旭洲律師
連永捷律師鄭典顥律師被 告 新竹縣政府代 表 人 楊文科訴訟代理人 呂昭昀
劉淑惠上列當事人間就業服務法事件，原告不服勞動部中華民國112年5月11日勞動法訴二字第1110022692號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分關於令即日起改善部分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔三分之二，餘由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要訴外人張佩玲前於民國104年3月30日起至l11年5月2日止，任職於原告醫務企管室（下稱醫企室），於104年3月30日擔任契約行政人員，自107年1月1日起擔任契約企劃行政人員。其離職後於111年11月29日向被告所屬勞工處提出身心障礙就業歧視之申訴，表示其任職於原告期間，原告對其在薪資加給、勞務工作派發、年終獎金發放及言語上有不平等之對待等情。嗣經被告調查，並提經新竹縣就業歧視評議委員會（下稱系爭委員會）第10屆第6次會議審議後，認定原告有：(一)訴外人張佩玲於104年10月20日取得病歷管理師證照後，本可由「契約行政人員」改聘為「契約專業行政人員」，薪資亦可自新臺幣（下同）2萬2700元調整為3萬200元，卻以「考量張君特殊情況」為由，未讓訴外人張佩玲調任至病歷室工作，且未將訴外人張佩玲改僱為契約專業行政人員，導致訴外人張佩玲薪資未能調升。(二)107年度原告契約人員加薪3.7％，但訴外人張佩玲僅加薪450元，調薪幅度未達3.7％。(三)以訴外人張佩玲身心障礙作為考績評比之參考因素，使之於104年度、105年度、107年度、108年度及110年度均受到考績遭評定為乙等，進而導致影響訴外人張佩玲之年終工作獎金等情事，並決議原告「違反就業服務法第5條第1項規定成立（按：即認定身心障礙歧視成立）」，被告遂依就業服務法第65條第1項及第3項規定，以111年9月15日府勞資字第1113934088號處分書(下稱原處分)裁處原告罰鍰30萬元，令即日起改善，並公布原告名稱及負責人姓名。
原告不服，提起訴願，經勞動部決定駁回，遂提起本件訴訟。
二、原告主張略以：
(一)原告對院內人員之任用，因涉及員額編制、預算及醫療服務品質等因素，本具人事管理裁量權限。原告104年第1次契約薪資審議會時任院長彭家勛、副院長王瑞祥已核示：「…全院仍以6張執照為限，若實際在病歷室從事相關業務，改僱為契約專業行政，若暫無職缺，建議先核給證照費」等語，且原告契約人員薪給標準表備註第3點：「A6契約專業行政人員需具有病歷管理師等證照，且從事相關業務，並視醫院實際需求奉簽核定後適用」即明。又原告僅就「契約專業行政」訂定資格條件，未就職務調整設義務性規範。申言之，取得病歷管理師證照固為改僱要件之一，惟非表示一旦具備該證照即必須改任該職，仍須由各單位主管依人事管理裁量權決定，二者不可割裂。
(二)就業服務法第5條第1項所稱「歧視」，本質包含「事實比較」之意涵，亦即須在「職業條件相同」前提下，因「與工作能力無關之因素」而「受(雇主)不同對待」，或職業條件不同卻受相同待遇。原告於105、106年間改僱為契約專業行政人員者，為訴外人陳雅伶、葉佩芬，彼等年資分別為11年、12年，訴外人張佩玲斯時年資僅8個月，學歷與年資顯不相同。原告擇優聘僱訴外人陳雅伶、葉佩芬為契約專業行政人員，並無不公平對待。況且，縱使訴外人張佩玲無聽力障礙，亦難成為唯一調任人選，故其聽力狀況對原告是否改僱契約專業行政人員之評估並無影響，難認構成歧視。
(三)依證人即原告醫企室前任主任曾靖紜及現任主任孫漣之證述可知，原告係綜合考量醫企室中病歷組與企劃組工作性質與實際表現判斷，認訴外人張佩玲非最適於改僱為契約專業行政人員的人選，此屬原告人事裁量範疇，且考量因素均與工作能力相關，自與就業服務法第5條第1項規定「就業歧視」要件不符。甚且，原告醫企室企劃組同仁林淑媛同具病歷資訊管理師證照，且具大學學歷，95年即到職，條件優於訴外人張佩玲，亦未改僱為契約專業行政人員，足證原告係以工作表現、能力與配合度為標準，未考量與工作無關因素。況且，在訴外人張佩玲、林淑媛條件不同之情況下，若優先改僱訴外人張佩玲為契約專業行政人員，反可能引發不公平疑義，益證原處分之認定有重大違誤。
(四)原告院長107年表示契約人員加薪3.7%，係指整體人事費用增加，並非每人均一律調薪3.7%，此觀之原告醫企室104年11月19日簽呈中各人調薪比率不一，即可證明。被告泛以訴外人張佩玲107年4月加薪幅度與其他契約人員個別差異即認歧視，並不可採。又訴外人張佩玲取得病歷資訊管理師證照時，已於105年調增職務津貼為4500元，嗣取得學士學位後，又於106年增加專業加給2500元，其待遇與其他契約人員並無差別，難認有不平等或歧視，原處分自應撤銷。
(五)聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯則以：
(一)勞動部勞動力發展署為協助身心障礙者排除工作障礙，增進工作效能，與地方政府合作推動身心障礙者職務再設計服務計畫，此為原告早已知悉之國家政策。又依原告契約人員薪給要點規定，「契約行政」人員具備證照資格後，從事證照相關業務，得專簽為「契約專業行政」人員。訴外人張佩玲於104年10月20日取得病歷資訊管理師證照後，即於次月申請改僱為「契約專業行政」人員，足見其具備意願與能力，且其主管於104年11月19日曾簽請將訴外人張佩玲職級改核為「契約專業行政」，然原告未給予符合資格員工平等改任之機會，僅因訴外人張佩玲為聽力障礙，即直接認定其無法從事病歷管理業務，進而否定其工作能力，拒卻其晉升或調整，明顯含有差別待遇之意。
(二)原告107年1月9日醫企室科室會議中，時任院長已表示「今天上午已確定今年契約人員加薪3.7%」等語。然訴外人張佩玲該年度僅調薪450元，未達3.7%，顯與上開會議結論有所差異。又訴外人張佩玲之考核評語與同期其他契約人員大致相同，卻在考核結果上出現明顯差異，難謂原告於考績評定時未受訴外人張佩玲身心障礙身分影響。由於年度考核結果為加薪幅度之重要依據，訴外人張佩玲最終僅獲低幅調薪，顯示其身心障礙身分極可能成為不利因素，導致差別待遇。
(三)原告另名身心障礙員工王宏文每年考核結果雖均為甲等，但細譯其工作職稱係「技工」，考核之內容自然與訴外人張佩玲不同。又將訴外人張佩玲與任職同組人員之歷年考績相對照，可見除另名范姓契約人員曾於104年考績乙等外，僅訴外人張佩玲有乙等考績(分別於104、105、107、108、110年)。然依原告平時成績考核紀錄表及契約人員考核表之記載，原告均肯定訴外人張佩玲任職期間工作表現，給予之評語與其他2位契約人員同期間所獲得之評語大致相同，考核結果卻有顯著差別，使訴外人張佩玲遭考列乙等比例相較其他人高，可見原告於考績評定之過程中，有將與考核內容無關之因素納入考量，致影響訴外人張佩玲考績結果。另縱使訴外人張佩玲109年度經考績委員會加分後提升為甲等，但同組范姓契約人員也曾在107年度被提升為甲等，原告實有將訴外人張佩玲為「身心障礙者」此一因素納入考量，而影響訴外人張佩玲考績結果及加薪幅度之可能。
(四)訴外人張佩玲曾於105年、110年間反映調整工作或模式之需求，且曾於107年12月2日向證人曾靖紜反映工作內容並請求指導，原告本應予回應並協助職務再設計，卻未積極回應或有何具體作為，原告既知訴外人張佩玲為身心障礙者，仍要求訴外人張佩玲擁有與其他同仁一樣的溝通水平，已構成對訴外人張佩玲不平等的工作要求。
(五)聲明：原告之訴駁回。
四、本件前提事實及爭點如事實概要欄所載事實，為兩造所不爭執，並有原告104年3月31日北總竹人字第1040002212號函（下稱104年3月31日函）暨所附契約人員僱用名冊影本（見原處分卷一第12至13頁）、訴外人張佩玲111年5月2日報告影本(見原處分卷一第175頁)、系爭委員會第10屆第6次會議開會通知單、簽到表及評議結論影本(見原處分卷一第1至7頁)、被告111年8月23日府勞資字第1113933955號函暨所檢附系爭委員會審定書影本(見本院卷第31至35頁)、原處分及訴願決定書影本各1份(見本院卷第25至35頁、第37至48頁)各1份在卷可證，堪信為真實。又兩造既以前詞爭執，經整理雙方之陳述，本件爭點應為：被告審認原告有就業服務法第5條第1項規定之身心障礙歧視情事，而依同法第65條第1項及第3項規定，裁處原告罰鍰30萬元，令即日起改善，並公布原告名稱及負責人姓名，是否適法有據？
五、本院之判斷
(一)本件應適用法令及法理說明
1.按憲法第7條規定：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。」乃是保障法律上平等的總則性規定，上述各要素僅是例示規定，身心障礙雖未列於條文，法令如以身體、智力或精神上之障礙為差別待遇，仍須受平等原則之拘束，人民不可因身心障礙的理由而遭受歧視。憲法增修條文第10條第7項並明定：「國家對於身心障礙者之保險與就醫、無障礙環境之建構、教育訓練與就業輔導及生活維護與救助，應予保障，並扶助其自立與發展。」彰顯身心障礙者的權利主體地位，確認國家的作為義務在於協助身心障礙者自立發展、確保其平等參與社會的機會。身心障礙者權益保障法第16條第1項規定：「身心障礙者之人格及合法權益，應受尊重及保障，對其接受教育、應考、進用、就業、居住、遷徙、醫療等權益，不得有歧視之對待。」已揭示禁止歧視原則。又就業服務法第5條第1項明定：「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙、星座、血型或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。」第6條第1項、第4項第1款規定：「（第1項）本法所稱主管機關：在中央為勞動部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。……（第4項）直轄市、縣（市）主管機關掌理事項如下：一、就業歧視之認定。……」第65條第1項、第3項規定：「（第1項）違反第五條第一項、……規定者，處新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰鍰。……（第3項）違反第五條第一項規定經處以罰鍰者，直轄市、縣（市）主管機關應公布其姓名或名稱、負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。」準此，雇主如對其所僱用員工有以「身心障礙」為由予以歧視之行為，地方主管機關即得裁處罰鍰，並公布雇主名稱、負責人姓名，及限期令其改善。上述規定即為課予國家作為義務，保障身心障礙者免於遭受第三人的歧視，以落實憲法平等權保障的保護義務功能。
2.就業服務法第5條第1項所稱「歧視」，係指雇主無正當理由而恣意實施差別待遇而言（其立法理由參照），且此差別對待不論是直接或間接均屬之，故求職人若於求職之過程中，未能享有平等之工作機會，或受僱人於就業時，未能享有平等之薪資、配置、考績或陞遷、訓練機會、福利措施、退休、終止勞動契約等就業安全保障之待遇，即構成就業歧視。又「歧視」概念，本質上包含「事實比較」之意涵，亦即主張雇主具有「歧視」行為時，若可指出一項可供參考比較之事實指標，藉以說明被歧視者與該參考之事實指標，二者職業條件相同，卻因某項與工作能力不相關之因素而受（雇主）不平等之處遇，或者職業條件不同，卻因某項與工作能力不相關之因素而受相同之待遇，即足當之（最高行政法院101年度判字第702號、第1036號判決、112年上字第315號判決意旨參照）。
3.聯合國大會於西元2006年12月13日決議通過「身心障礙者權利公約」。我國已於103年8月20日制定公布「身心障礙者權利公約施行法」，其第1條規定：「為實施聯合國2006年身心障礙者權利公約……，維護身心障礙者權益，保障其平等參與社會、政治、經濟、文化等之機會，促進其自立及發展，特制定本法。」第2條規定：「公約所揭示保障身心障礙者人權之規定，具有國內法律之效力。」第4條規定：「各級政府機關行使職權，應符合公約有關身心障礙者權利保障之規定，避免侵害身心障礙者權利，保護身心障礙者不受他人侵害，並應積極促進各項身心障礙者權利之實現。」依此，身心障礙者權利公約已內國法化，各級政府機關行使職權，應符合身心障礙者權利公約有關身心障礙者權利保障的規定。從而，身心障礙者權益保障法第16條第1項規定所稱不得為歧視性的對待，即可參照身心障礙者權利公約第2條規定：「定義……『基於身心障礙之歧視』是指基於身心障礙而作出之任何區別、排斥或限制，其目的或效果損害或廢除在與其他人平等基礎上於政治、經濟、社會、文化、公民或任何其他領域，所有人權及基本自由之認可、享有或行使。基於身心障礙之歧視包括所有形式之歧視，包括拒絕提供合理之對待；『合理之對待』是指根據具體需要，於不造成過度或不當負擔之情況下，進行必要及適當之修改與調整，以確保身心障礙者在與其他人平等基礎上享有或行使所有人權及基本自由……。」第5條規定：「平等與不歧視：1.締約國確認，在法律之前，人人平等，有權不受任何歧視地享有法律給予之平等保障與平等受益。2.締約國應禁止所有基於身心障礙之歧視，保障身心障礙者獲得平等與有效之法律保護，使其不受基於任何原因之歧視。3.為促進平等與消除歧視，締約國應採取所有適當步驟，以確保提供合理之對待。4.為加速或實現身心障礙者事實上之平等而必須採取之具體措施，不得視為本公約所指之歧視。」等規定予以解釋。準此，身心障礙者權利公約將合理調整（對待）與基於身心障礙之歧視加以連結，由此建構國家實踐實質平等之積極作為義務，確保障礙者享有並行使權利之機會平等。法院於個案中對於內國法律自須作符合身心障礙者權利公約意旨之法律解釋。是依前揭身心障礙者權利公約之意旨，及參諸憲法第7條、憲法增修條文第10條第7項、身心障礙者權益保障法第16條第1項及就業服務法第5條第1項等規定意旨，對於身心障礙者工作權之基本權，應予保障，並扶助其自立與發展。「合理調整」乃作為追求身心障礙者全面參與社會之重要手段，倘合理調整措施並未逾比例原則，亦不致造成雇主過度負擔，雇主若無正當事由而拒絕提供身心障礙者合理調整，即屬基於身心障礙之歧視，而有違反就業服務法第5條第1項關於身心障礙就業歧視禁止之規定（最高行政法院110年度上字第502號判決意旨參照）。
4.究應如何落實提供合理調整義務，依身心障礙者權利委員會第6號一般意見書第26段之意旨，提出幾項判準：包括7項核心要素：⑴須與身心障礙者對話，找出其行使權利的障礙。⑵評估某項調整措施在法律上與事實上是否可行。⑶評估某項調整措施在系爭權利的實現上是否具有關聯性與有效性，亦即障礙者所要求之調整措施，須為其行使特定權利所需。⑷評估某項調整措施是否帶給調整義務人過度或不當之負擔，其評估手段與目的及權利行使之間是否符合比例原則。⑸確保調整措施有助於達成平等與消除對身心障礙者歧視之基本目標。⑹應確保身心障礙者盡可能不負擔所需支出之成本。⑺由主張過度或不當負擔之調整義務承擔者負舉證責任。準此，合理調整是針對個別身心障礙者，在具體個案中遭遇障礙時所採取的事後調整措施，合理調整義務的存在是條件式的，並非絕對，只有在合理調整措施不會造成過度或不當負擔情形下，義務方之調整義務才成立，因此必須依照身心障礙者所處環境作具體判斷，不過義務方拒絕調整亦須有客觀上之理由，且須負擔舉證責任（最高行政法院110年度上字第502號判決意旨參照）。
(二)關於訴外人張佩玲未改僱為「契約專業行政人員」部分
1.原告所僱用之契約醫務行政人員，於104年間分為「契約行政」、「契約專業行政」、「契約資訊技術師」、「疾病分類師」、「契約程式設計師」、「契約社工員」及「室內配線技術士」，薪資結構分為本薪及職務津貼，均分成34級，契約行政人員依其學歷再加以區分，專科以下畢業學歷者，本薪起薪2萬700元（1級），最高可到2萬6200元（12級）；大學畢業具學士學位者，本薪起薪2萬2700元（5級），最高可到2萬8200元（16級），職務津貼則均為2000元。至於契約專業行政人員（包括醫務管理師、病歷管理師、人力資源管理師、健康保險管理師、疾病分類員、會計事務技術士、圖書資訊管理員），本薪起薪2萬7700元（15級），最高可到3萬2200元（24級），職務津貼則均為2500元。另斯時對於契約專業行政人員之僱用，依原告醫務契約人員薪資標準表一般規定事項第6點規定，僅要求醫務管理師、病歷管理師、健康保險管理師、疾病分類員、會計事務技術士，必須具有相關之合格專業證書即可。嗣自107年1月1日起，原告將契約人員重新分類，不再區分職務津貼及本薪，其中「契約企劃行政」（A4類），起薪為2萬6200元，最高可到3萬285元；「契約專業行政」（A6類）起薪3萬700元，最高可到3萬7350元，而「契約專業行政人員」人員，則須具有醫務管理師、病歷管理師、人力資源管理師、健康保險管理師、疾病分類員、會計事務技術士（或具會計師、記帳士證書）等專業證照，且從事證照相關業務，由原告視實際需求僱用等情，有原告契約醫務人員（行政）薪資標準表及一般規定事項、原告106年12月22日北總竹人字第1060201145號函、國軍退除役官兵輔導委員會106年9月8日輔人字第1060071043號函、原告契約人員薪給要點、薪給標準表各1份在卷可憑（見本院卷第257頁、第260至261頁、第263至269頁），足證原告「契約行政」人員、「契約企劃行政」人員與「契約專業行政」人員之薪資待遇確實存有顯著差異，且依原告上揭僱用契約人員之規定，在107年1月1日之前，原告所屬契約人員只要具有病歷管理師等專業證照，即可由原告改僱為契約專業行政人員；107年1月1日之後，只要具有病歷管理師等專業證照，且實際從事證照相關業務，亦可由原告視實際需求將一般契約行政人員僱用為契約專業行政人員，均不以調任至病歷室為必要。
2.查訴外人張佩玲係於104年3月30日經原告以契約行政人員（專科以下畢業學歷）1-1級僱用，嗣訴外人張佩玲於104年10月20日與同事即訴外人陳雅伶、林淑媛一同取得病歷資訊管理師證照，原告醫企室即經時任原告醫企室主任曾靖紜核章，於同年11月18日簽請於原單位改僱訴外人張佩玲為契約專業行政人員，該簽呈內載明：「說明：……二、張員目前於本室擔任身心障礙鑑定、司法鑑定、法院或檢察署回復病患住院治療紀錄病歷及傳染病防治業務提供結核病個案診斷相關資料等業務，業務內容均符合病歷管理師性質；……」等語。
復於同年11月19日簽請於原單位改僱訴外人張佩玲、陳雅伶、林淑媛為契約專業行政人員，該簽呈亦明確記載：、「說明：……二、陳員等三人在醫務企管室擔任行政人員工作，……工作期間3位人員盡心盡力，醫企室業務多元化且亦需互相支援，病歷資訊管理作業範圍廣，包括病理審查、病歷調閱、相關費用申報、績效、品質指標、醫療業務計算、統計資料及醫療資訊管理等均屬之，3員工作業務內容均符合病歷管理師性質……四、病歷資訊管理師為醫務企管室業務所需專業人員，懇請鈞長同意本室陳雅玲、林淑媛、張佩玲等3員由『契約行政』改以『契約專業行政』」職級敘薪任用……」等情，有原告104年3月31日函暨所附契約人員僱用名冊影本（見原處分卷一第12至13頁）、訴外人張佩玲病歷資訊管理師證照影本1張（見本院卷第65頁）、醫企室104年11月18日簽呈、104年11月19日簽呈影本各1紙（見本院卷第67頁、第117頁）各1份在卷可據。又證人曾靖紜於本院準備程序中證稱：我於104年至109年擔任原告醫企室主任，契約行政人員與契約專業行政人員之區別在於是否有證照，有專業證照者，就具有擔任契約專業行政人員的資格，但實際可否擔任要由長官決定。是否可以成為契約專業行政人員通常是由主管推薦，主管在推薦時會審查被推薦人資格，具備資格者才會推薦。訴外人張佩玲、陳雅伶、林淑媛104年間都在醫企室下的企劃組，我當時審核後認為訴外人張佩玲具有改僱為契約專業行政人員之資格，11月18日的簽呈是訴外人張佩玲上簽，11月19日之簽呈則是我請林淑媛統籌整個醫企室的人一起上簽等語（見本院卷第454至457頁），核與證人孫漣於本院準備程序中所證述：我是在曾靖紜調任後，於109年9月16日接任醫企室代理主任，至110年9月28日真除。104年間我是擔任企劃組組長，應該只要具有專業證照就可以上簽擔任契約專業行政人員等語大致相符（見本院卷第464至465頁），可見早在104年間訴外人張佩玲取得病歷資訊管理師證照時，其雖是在企劃組工作，但經斯時醫企室主任曾靖紜審查後，已認定訴外人張佩玲之工作業務內容與其取得之病理資訊管理師證照相關，而屬實際從事病歷資訊管理師證照相關業務，可改僱為契約專業行政人員，且其工作性質與實際表現並無不適於改僱為契約專業行政人員之情形，曾靖紜方才簽請改僱訴外人張佩玲為契約專業行政人員。
3.證人曾靖紜於104年11月18日、同年月19日為訴外人張佩玲、陳雅伶、林淑媛簽請改僱為契約專業行政人員後，旋經原告時任院長彭家勛批示移由契約薪資審議小組討論。該次契約薪資審議小組會議中，與會委員張薄建議：「建請單位主管應對單位所需各類相關證照及實際從事同質性業務需要，作合理之分配、設限及管控，以期業務進步提升。因醫企室現已有2位具病歷資訊管理師證書者領取契約專業行政人員待遇，且似非承辦與病歷管理相關之專責業務，基於公平性考量 ，建議本案4位（按：即時任醫企室契約行政人員之訴外人張佩玲、陳雅伶、林淑媛、葉佩芬）及家醫科1位（按：即時任家庭醫學科契約行政人員之訴外人陳怡真）均予以改領取契約專業行政人員待遇，並加註但書為:『本院具有病歷資訊管理師證書且實際從事同質性業務，得支領契約專業行政薪資待遇人數，醫企室限3員、家醫科承辦體檢業務者限1員。現職已核支該項待遇者，除人數降至限額內不得再予增加。』」其後契約薪資審議小組擬具甲、乙兩案呈請院長裁核，甲案為：使該次取得取得病歷資訊管理師證書者，均改僱為契約專業行政人員，但原告具有病歷資訊管理師證書，且實際從事同性質業務，得支領契約專業行政薪資待遇員額，醫企室限3員，家醫科承辦體檢義務者限1員，現職已核支該項待遇者，除人數降至限額內，不得再予增加；乙案則為：該次取得病歷資訊管理師證書者，每月各核給證照費2500元。嗣經原告時任副院長王瑞祥建議「全院以6張執照為限，若實際在病歷室從事相關業務，改僱為契約專業行政，若暫無職缺，建議先核給證照費。」方經原告時任院長彭家勛於104年12月15日批示採行原告時任副院長王瑞祥之建議在案，而訴外人張佩玲、陳雅伶、林淑媛因此均未改僱為契約專業行政人員，僅自105年1月起每月加領證照費2500元等情，亦有原告契約薪資審議小組104年第一次會議資料、會議紀錄、原告人事室104年12月10日簽呈、原告105年1月20日北總竹人字第1050200019號函暨所附契約人員薪責調整名冊各1份在卷可佐（見本卷第445至450頁、第121至123頁），顯見原告所謂「必須調任至病歷室」始得改僱為契約專業行政人員之主張，並非上揭原告僱用契約行政人員規定所定得改僱為契約專業行政人員之要件，毋寧係原告對於取得病歷資訊管理師證照之契約行政人員，為總量管制改僱為契約專業行政人員之人數，所額外增加之不成文限制，且由上述原告契約薪資審議小組討論及原告時任院長彭家勛裁示之脈絡觀之，原告契約薪資審議小組及各級主管，始終未認定訴外人張佩玲之工作性質與實際表現，有何不適於改僱為契約專業行政人員之情事。
4.證人曾靖紜於本院準備程序中證稱：按照組織之順序，醫企室下轄醫事組，醫事組下又分為批掛組及病歷組，病歷組通常叫做病歷室等語（見本院卷第455頁），且對照卷附107年1月9日醫企室科室會議紀錄（見本院卷第69至71頁），原告醫企室下分為企劃組、績效組、醫事組、環保組、資訊組等5個單位。而證人孫漣亦於本院準備程序中證稱：因為契約專業行政人員的證照很多，若為病理管理師證照，照理說要去病歷室做病歷相關工作，就我目前所知，因為受到大環境影響，所以確實有一些個案是不在病歷室任職，但改聘為契約專業行政人員，葉佩芬沒有在病歷室，但聽說有改聘等語（見本院卷第466至467頁）。又承上所述，原告雖曾於104年間對於取得病歷資訊管理師證照者，以「實際在病歷室從事相關業務」限制改僱為契約專業行政人員之人數。然觀之卷附原告所提出104年至111年間人事室調動文件（見本院卷第355頁、第417至444頁），原告於106年4月20日確曾核定任職於績效組，且領有病歷資訊管理師證照之訴外人葉佩芬，於同年5月1日以原職改僱為契約專業行政（未調至病歷室），至108年12月17日原告尚核定領有病理資訊管理師證照，但業務內容為處理應收帳款及催討之契約掛批行政人員陳佩琪改僱為契約專業行政人員。由此可見，原告實際上並非全然以「實際在病歷室從事相關業務」作為決定改僱為契約專業行政人員之標準。換言之，縱使契約行政人員未調至病歷室，只要所從事業務與病歷資訊管理證照相關，仍可改僱為契約專業人員。
5.訴外人張佩玲、陳雅伶、林淑媛於104年間經證人曾靖紜簽請改僱為契約專業行政人員未果後，證人曾靖紜、孫漣即未曾再替訴外人張佩玲簽請改聘為契約專業行政人員等情，業經證人曾靖紜、孫漣證述明確（見本院卷第457頁、第466頁）。又訴外人陳雅伶、葉佩芬分別於105年7月20日、106年4月6日經證人曾靖紜上簽改僱為契約專業行政人員，其他領有病歷資訊管理師證照之契約行政人員林岱瑩、契約披掛行政人員溫筱筠亦於106年5月3日、107年5月9日經曾靖紜上簽改僱為契約專業行政人員；訴外人即原告醫企室契約掛批行政人員吳永竹、張曉昀、陳佩琪則均在取得病歷資訊管理師證照後，於108年11月21日經證人孫漣代理上簽改僱為契約專業行政人員等情，亦有醫企室105年7月20日簽呈、106年4月6日簽呈、106年5月3日簽呈、107年5月9日簽呈、108年11月21日簽呈、原告北總竹人字第1050200606號函、106年4月20日北總竹人字第1060200346號函、106年5月11日北總竹人字第1060200414號函、107年7月5日北總竹人字第1070200578號函、108年12月17日北總竹人字第1080201232、00000000
00、1080201234號函各1份在卷可憑（見本院卷第145頁、第355頁、第421頁、第423頁、第427頁、第433至435頁、第437至443頁）。另觀之卷附訴外人張佩玲於107年12月2日與證人曾靖紜之LINE通訊軟體對話紀錄（見本院卷第369至370頁），訴外人張佩玲於當日曾向證人曾靖紜反映同時期或較晚取得病歷資訊管理師證照的同事皆已改僱為契約專業行政人員，其願意加強有關病歷管理之工作，希望可以給其機會改僱為契約專業行政人員，並詢問證人曾靖紜其何時可以改僱為契約專業行政人員，及請證人曾靖紜指導其是否有疏漏之處。綜上各節勾稽可知，原告醫企室所屬領有病歷資訊管理師證照之契約行政人員於105年至111年間持續有改僱為契約專業行政人員之機會，而原告亦非全然以「實際在病歷室從事相關業務」作為改僱為契約專業行政人員之要件，且由前述原告歷來改僱契約專業行政人員之歷程可知，若非由單位主管上簽呈，原告院長或副院長實無從審核決定可否改僱為契約專業行政人員。則證人曾靖紜既於104年間已經認定訴外人張佩玲之工作業務內容與其取得之病理資訊管理師證照相關，而屬實際從事病歷資訊管理師證照相關業務，合於原告所訂可改僱為契約專業行政人員之要件，且後續審議亦未認訴外人張佩玲工作性質與實際表現有何不適於改僱為契約專業行政人員之情形，證人曾靖紜及孫漣即應使訴外人張佩玲有同等被擇取改僱為契約專業行政人員之機會。蓋所謂不得為身心障礙之歧視，並非是要求原告一定要改僱訴外人張佩玲為契約專業行政人員，而是要讓訴外人張佩玲於就業時，可以與非身心障礙之員工享有平等之陞遷機會。惟證人曾靖紜、孫漣自訴外人張佩玲104年間簽請改僱為契約專業行政人員未果後，後續每有改僱為契約專業行政之機會，證人曾靖紜、孫漣均僅就無身心障礙而領有病歷資訊管理師證照者，簽請改僱為契約專業行政人員，對於具有身心障礙之訴外人張佩玲，卻始終未曾再替其上簽，使上級主管得以審查其可否改僱為契約專業行政人員。甚且，即便訴外人張佩玲於107年間已向證人曾靖紜明確反映長期未獲得機會改僱為契約專業行政人員而有不公平之情事，甚至表明願意加強有關病歷管理之工作以獲得改僱為契約專業行政人員之機會，及請證人曾靖紜指導是否有疏漏之處，證人曾靖紜仍置之不理，未見有何協助，或與訴外人張佩玲對話一同找出其行使權利的障礙，是原告所為實際上已經形同剝奪訴外人張佩玲改僱為契約專業行政人員之機會，足認係無正當理由拒絕為合理調整（對待），而屬基於身心障礙之歧視。況且，細繹原告遭被告所屬勞工處調查後所出具之補正資料（見原處分卷一第52至55頁），原告亦已清楚表明：「因病管師工作容為病歷管理，需協助審查病歷容是否符合相關法規，對醫事人員記載及書寫容若有疑義，需頻繁溝通且具時效性，考量訴外人張佩玲特殊情況，未調任訴外人張佩玲至病歷室工作，故亦無法專簽以契約專業行政薪資敘薪」、「考量訴外人張佩玲聽力障礙，故安排負責一般行政文書工作或輔助性質工作」、「衡量張君特殊情形，僅指派發放該單位企劃組及績效口罩、疫情初期協助旅遊史查詢、整理病人資料等業務」等語，可見原告確是出於訴外人張佩玲身心障礙的考量，未使訴外人張佩玲有改僱為契約專業行政人員之機會，益見原告確有對訴外人張佩玲基於身心障礙因素而予以歧視之行為。
6.原告雖主張：契約專業行政人員需具有病歷管理師等證照，且從事相關業務，並視醫院實際需求奉簽核定後始得僱用。又原告時任院長彭家勛、副院長王瑞祥已核示「全院以6張執照為限，且須實際在病歷室從事相關業務，方可改僱為契約專業行政」等語。取得病歷管理師證照固為改僱要件之一，但原告對院內人員之任用，具有人事管理裁量權限，非謂具備該證照即必須改任該職。又原告於105、106年間改僱訴外人陳雅伶、葉佩芬為契約專業行政人員，係因訴外人陳雅伶、葉佩芬年資、學歷與訴外人張佩玲顯不相同，故擇優改僱訴外人陳雅伶、葉佩芬為契約專業行政人員。且原告係綜合考量醫企室中病歷組與企劃組工作性質與醫企室人員實際表現，認訴外人張佩玲非最適於改僱為契約專業行政人員之人選，訴外人林淑媛年資、學歷條件均優於訴外人張佩玲，亦未改僱為契約專業行政人員，原告並無不公平對待訴外人張佩玲，且原告係以工作表現、能力與配合度為標準，未考量與工作無關因素，訴外人張佩玲之聽力狀況對原告是否改僱契約專業行政人員之評估並無影響，難認構成歧視云云。然如前所述，早在104年間證人曾靖紜為訴外人張佩玲簽請改僱為契約專業行政人員時，即已認定其企劃組之工作業務內容與其取得之病理資訊管理師證照相關，而屬實際從事病歷資訊管理師證照相關業務，可改僱為契約專業行政人員。至原告雖曾於104年間增加「須實際在病歷室從事相關業務」之限制，然嗣後原告亦未全然遵循此一標準，仍然讓未實際在病歷室從事相關業務者改僱為契約專業行政人員，則原告一方面對於非身心障礙之員工改僱為契約專業人員時，放寬標準，認為「無須實際在病歷室從事相關業務」即可改僱為契約專業行政人員，另一方面對於具身心障礙之訴外人張佩玲，又持續以「須實際在病歷室從事相關業務」為由，未讓其獲得改僱為契約專業行政人員，顯然可見原告係對於身心障礙者之陞遷機會待遇恣意為差別對待。再者，原告對於人事晉用雖具有裁量權限，但仍不得濫用裁量權，更不得以身心障礙之因素對於身心障礙之員工恣意為差別待遇，然由前述說明可知，本件原告確有濫用裁量權限恣意對身心障礙者為差別待遇之情事，是原告此部分主張實屬推諉之詞，並不可採。
(三)關於107年度原告就訴外人張佩玲加薪未達3.7％部分被告認定原告107年度未就訴外人張佩玲加薪3.7％，成立身心障礙歧視，無非係以原告時任院長於107年1月9日醫企室科室會議中，曾稱「今天上午已經確定今年契約人員加薪3.7％」等語，但訴外人張佩玲106年12月之薪資為2萬8200元，107年4月薪資則僅調整為2萬8650元，加薪幅度未達3.7％等情為主要論據。然查：
1.如前所述，原告所僱用之契約醫務行政人員，於104年間分為「契約行政」、「契約專業行政」等類，薪資結構分為本薪及職務津貼，均分成34級，契約行政人員依其學歷加以區分，專科以下畢業學歷者，本薪起薪2萬700元（1級），最高可到2萬6200元（12級）；大學畢業具學士學位者，本薪起薪2萬2700元（5級），最高可到2萬8200元（16級），職務津貼則均為2000元。嗣自107年1月1日起，原告將契約人員重新分類，不再區分職務津貼及本薪，其中「契約企劃行政」（A4類），起薪為2萬6200元，最高可到3萬285元；「契約專業行政」（A6類）起薪3萬700元，最高可到3萬7350元等情，已經本院查證屬實。復對照卷附原告契約醫務人員（行政）薪資標準表、原告契約人員薪給標準表可知（見本院卷第260至261頁、第269至274頁），原告107年不僅將契約人員重新分類，且就最低薪資亦有所調增。是原告時任院長所指契約人員調薪3.7％實有可能係指107年1月1日該次調薪之大概幅度而已，原告具體發給所僱契約人員薪資數額，仍須視其敘薪情況，及契約人員薪給標準表而定。
2.訴外人張佩玲係於104年3月30日經原告以契約行政人員（專科以下畢業學歷）1-1級僱用等情，已經本院查證屬實。又訴外人張佩玲因取得病歷資訊管理師證照後簽請改僱為契約專業行政人員未果，故原告調增其職務津貼為4500元（即原薪資標準表所定職務津貼2000元加上2500元專業加給〈或稱證照費〉），嗣因訴外人張佩玲取得商學系學士學位，故原告於106年3月1日將其薪資改以大學畢業具學士學位敘薪，調整後之薪資，依原告契約醫務人員（行政）薪資標準表，自5級起敘，迄106年12月，訴外人張佩玲年資已滿2年晉敘2級，應支領7級本薪2萬3700元，加計2000元職務津貼、專業加給2500元，故其106年12月薪資確應為2萬8200元等情，有原告105年1月20日北總竹人字第1050200019號函暨所附薪資調整名冊、106年2月22日總竹人字第1060200170號函暨所附契約人員僱用名冊及原告106年11月薪資發放明細表各1紙在卷據（見本院卷第73頁、第121至123頁、第125至127頁）。
另自107年1月1日起，原告將契約人員重新分類並予以調薪後，原告係改以契約企劃行政僱用訴外人張佩玲一情，亦有訴外人張佩玲離職報告1紙在卷可佐（見原處分卷一第77頁），則對照原告自107年1月1日起所實施之契約人員薪給標準表可知，原告乃是採取對於訴外人張佩玲有利之方式，並非僅單純計算訴外人張佩玲之任職年資，而是先將訴外人張佩玲提敘5級後再加計其任職年資敘薪，故算至107年4月，訴外人張佩玲已任職滿3年應晉敘3級，加計原告為訴外人所提敘之級數5級後，核予8級2萬8650元之月薪資並無錯誤。
是由上述原告核發訴外人張佩玲薪資之脈絡可知，原告顯然是在改僱訴外人張佩玲為契約企劃行政後，採取對訴外人張佩玲有利之方式提敘，並依照自107年1月1日起實施之契約人員薪給標準表調整薪資，自難認有何基於訴外人張佩玲身心障礙之因素，而無正當理由對訴外人張佩玲為薪資差別待遇之情事。
3.況且，對照卷附訴外人林淑媛106年12月薪資明細表及107年1月薪資明細表可知（見本院卷第255頁），訴外人林淑媛、張佩玲同為具大學學歷之契約行政人員，而訴外人於106年12月間薪資為2萬9700元（依原告契約醫務人員（行政）薪資標準表15級敘薪），迄107年1月1日改聘為契約企劃行政人員後，107年2月調整後之薪資為3萬400元（依原告契約人員薪給標準表第13級敘薪），加薪幅度亦僅約2.4％（計算式為：30400÷29700＝1.02356，四捨五入為1.024），可見原告對其所屬契約人員，是依107年1月1日實施之契約人員薪給標準表調整薪資，且並非所有契約人員均會加薪3.7％，益證原告對於訴外人張佩玲，並未因其身心障礙之因素，而無正當理由對之薪資為差別待遇，自難認有何身心障礙歧視之情事，是被告此部分事實認定，即有錯誤。
(四)關於訴外人張佩玲104年度、105年度、107年度、108年度及110年度考績遭評定為乙等部分
1.觀之原告所提出之平時成績考核紀錄表及契約人員考核表可知（見原處分卷一第126至182頁），原告對其契約人員考績評定，係由直屬主管先進行平時成績考核，考核項目包括工作知能及公文績效、創新研究及簡化流程、服務態度、品德操守、訓練進修、領導協調能力、年度工作計畫及語文能力等8項，並依考核結果分別給予A、B、C、D、E五種不同之等級（以A最佳，E最差），再由主管以平時成績考核結果為基礎，就工作、操性、學識、才能等項目綜合評分，並參酌獎懲紀錄以為考績等第之初評，後續再由考核委員會主席、原告院長審核。
2.104年至110年間，訴外人張佩玲係與訴外人林淑媛及范姓契約人員同組（該組成員共4人，除訴外人張佩玲等3名契約人員外，剩餘一名成員為公職人員），在此7個年度中，固然直屬主管均給予與肯定工作表現之正面評語，且其評語與其他2位契約人員同期間所獲得之評語類似，然比對104年度、105年度、107年度、108年度及110年度訴外人張佩玲、林淑媛及另名范姓契約人員之契約人員考核表、平時成績考核紀錄表可知（見本院卷第124至167頁），104年度訴外人林淑媛獲得2支嘉獎，但訴外人張佩玲未有獲獎紀錄，故當年度僅訴外人林淑媛獲得甲等；105年1月1日至3月31日之平時成績考核，訴外人林淑媛獲得4B3C之考核結果，訴外人張佩玲僅獲得3B4C之考核結果，訴外人林淑媛之工作表現較佳，而當年度亦由訴外人林淑媛獲得甲等；107年1月1日至4月30日之平時成績考核，訴外人林淑媛獲得2A4B1C之考核結果，另名范姓契約人員獲得2A5B之考核結果，訴外人張佩玲則係獲得2A3B2C之考核結果，工作表現訴外人林淑媛、范姓契約人員均較佳，當年度亦由訴外人林淑媛、范姓契約人員獲得甲等；108年度訴外人林淑媛、范姓契約人員均獲得4支嘉獎，訴外人張佩玲獲得2支嘉獎，故當年度由訴外人林淑媛、范姓契約人員獲得甲等；110年度訴外人林淑媛、范姓契約人員均獲得2支嘉獎，訴外人張佩玲則未有獲獎紀錄，故當年度由訴外人林淑媛、范姓契約人員獲得甲等，由此可見原告並非僅以直屬主管之評語決定考績等第，而是在審酌訴外人張佩玲與同組契約人員平日工作表現及當年度獎懲紀錄後，為不同之考績等第決定，且原告所為考績等第之決定，符合訴外人張佩玲與同組契約人員平日工作表現及當年度獎懲紀錄相互比較後之結果，難認有何基於身心障礙之因素，對於訴外人張佩玲在考績評定上恣意為差別待遇之情事。
3.此外，年度考績本來就是雇主針對受僱人考績年度內工作表現所為之評價，就業服務法第5條第1項並非要求齊頭式平等，該項規定所禁止者，乃雇主將身心障礙之情事納為考績評定因素，且恣意為差別待遇，非謂雇主對身心障礙之受僱人絕對不得為不利之考績評定。本件既係由被告對於原告裁處行政罰，被告自應就原告有將訴外人張佩玲身心障礙之事納為考績評定之考量因素，且恣意為差別待遇等情事負舉證責任，惟被告並未提出原告在為104年度、105年度、107年度、108年度及110年度考績評定時，有將訴外人張佩玲身心障礙之情事納為考量因素，且因此對訴外人張佩玲恣意為不利待遇之事證，自難僅憑被告主觀上之臆測及訴外人張佩玲形式上乙等比率較高，即遽認原告有何身心障礙歧視之情事，是被告此部分事實認定，亦有錯誤。
(五)原處分關於令即日起改善部分容有違誤雇主如有違反就業服務法第5條第1項之行為，主管機關固得依就業服務法第65條第1項、第3項規定對雇主裁處行政罰及為限期改善處分。此限期改善處分，性質上並非行政罰，而屬管制性不利處分，此種處分必以處分時行為人仍有違反義務之行為，且有令其改善之必要為要件，且此類處分大多以撤銷訴訟為救濟，依實務上多數及穩定之見解，就此事實上及法律上之判斷時點，均以處分時為準，倘若主管機關為處分時，雇主客觀上已經無從履行義務而使法律秩序恢復或就破壞法規範完整性之彌補，自已無改善與否問題，當無為限期改善處分之必要，主管機關自不得再依就業服務法第65條第3項為限期改善處分。查原告就訴外人張佩玲107年度加薪未達3.7％部分及訴外人張佩玲104年度、105年度、107年度、108年度及110年度考績遭評定為乙等部分，並無身心障礙歧視情事，已經本院認定如前，則被告本即不得就此部分對原告為限期改善處分。又被告作成原處分前，訴外人張佩玲即已離職，故本件原處分作成時，訴外人張佩玲與原告間已經不再存有僱傭關係，原告客觀上實無從再使訴外人張佩玲有由契約企劃行政人員改僱為契約專業行政人員之機會，自已無命原告改善之必要，被告未慮及此，仍為限期改善處分，自有違誤。
(六)結論綜上所述，本件原告確是出於訴外人張佩玲身心障礙的考量，未使訴外人張佩玲有改僱為契約專業行政人員之機會，堪認其有對訴外人張佩玲基於身心障礙因素而予以歧視之行為。至於原處分就訴外人張佩玲107年度加薪未達3.7％部分及104年度、105年度、107年度、108年度及110年度考績遭評定為乙等部分，認定有身心障礙歧視情事，雖有未洽，對於成立身心障礙歧視之結論仍無影響，故被告以原告違反就業服務法第5條第1項規定，依同法第65條第1項、第3項規定，處以法定最低額之罰鍰30萬元，並公布原告名稱、負責人姓名，於法並無違誤。原告徒執前詞，訴請撤銷此部分，為無理由，應予駁回。另原處分關於令即日起改善部分，因被告作成原處分時，訴外人張佩玲與原告間已經不再存有僱傭關係，原告客觀上無從再使訴外人張佩玲有由契約企劃行政人員改僱為契約專業行政人員之機會，已無命原告改善之必要，且原告就訴外人張佩玲107年度加薪未達3.7％部分及訴外人張佩玲104年度、105年度、107年度、108年度及110年度考績遭評定為乙等部分，並無身心障礙歧視情事，被告未慮及此，仍為限期改善處分，容有違誤，該部分訴願決定未予糾正，同有未洽，原告訴請就原處分令即日起改善部分予以撤銷，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第79條，判決如主文。中 華 民 國 115 年 5 月 27 日
審判長法 官 陳心弘
法 官 畢乃俊法 官 彭康凡
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 115 年 5 月 27 日
書記官 羅雅馨