臺北高等行政法院裁定高等行政訴訟庭第一庭112年度訴字第825號原 告 張志誠訴訟代理人 李金澤 律師被 告 陸軍第○地區支援指揮部代 表 人 劉政谷（指揮官）訴訟代理人 黃仲銘
陳仲源（兼送達代收人）
許凱捷上列當事人間薪俸事件，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文本件移送於臺灣桃園地方法院。
理 由
一、本件原告起訴後，被告代表人由巫建輝變更為劉政谷，茲據被告現任代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷第167-168頁），核無不合，應予准許。
二、按行政法院組織法第47條準用法院組織法第7條之3第1項、第4項規定，法院認其無審判權者，應依職權以裁定將訴訟移送至有審判權之管轄法院；法院為裁定前，應先徵詢當事人之意見。次按行政訴訟法第2條規定：「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」是得提起行政訴訟請求救濟者，限於公法上爭議，至私法上爭議，則非屬行政法院權限之事件。我國目前係採二元訴訟制度，關於民事訴訟與行政訴訟審判權之劃分，應由立法機關通盤衡酌爭議案件之性質及既有訴訟制度之功能（諸如法院組織及人員之配置、相關程序規定、及時有效之權利保護等）決定之。法律未有規定者，應依爭議之性質並考量既有訴訟制度之功能，定其救濟途徑。亦即，關於因私法關係所生之爭議，原則上由普通法院審判；因公法關係所生之爭議，原則上由行政法院審判（司法院釋字第448號、第466號、第691號、第695號及第758、759號解釋參照）。準此，當事人如就行政法院無審判權之私法爭議事件，誤向行政法院提起行政訴訟時，行政法院應依職權將該訴訟移至有受理訴訟權限之普通法院審理。
三、原告起訴意旨略以：本院107年度訴字第848號判決、最高行政法院109年度上字第1118號判決認被告以106年1月10日陸三支綜字第1060000269號令核定原告撤職之處分為違法，是原告遭被告違法撤職所造成薪俸之損失，屬上級長官故意所致，被告應負國家賠償法之損害賠償責任。是原告自106年2月1日起至109年11月29日止，按一般晉升調薪，依行政訴訟法第7條、國家賠償法第2條第2項規定，請求補發204萬9,211元。然被告以111年12月7日陸三支綜字第1110208389號函覆原告，其依軍人待遇條例第12條規定，補發原告於撤職時之薪俸142萬8,436元，惟本件與軍人待遇條例規定之情形不同。並聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）204萬9,211元整及自起訴狀繕本送達被告機關翌日起算至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。
四、本院查：
1.按國家賠償法第5條規定：「國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定。」同法第12條明定：「損害賠償之訴，除依本法規定外，適用民事訴訟法之規定。」是行政法院審判權對象雖為公法上之爭議，但個案爭議如屬國家賠償所生公法上爭議，應循民事訴訟程序向普通法院救濟，行政法院無審判該訴訟之權限，倘誤向行政法院起訴，行政法院應依職權以裁定將訴訟移至有審判權之管轄法院。另行政訴訟法第7條規定「提起行政訴訟，得於同一程序中，『合併請求』損害賠償或其他財產上給付。」並未明定「合併提起訴訟」，故其文義上並不僅限於客觀訴之合併之情形，又斟酌該條之立法過程，乃在使當事人於提起行政訴訟時得「附帶」提起不同審判系統之訴訟，以連結行政訴訟與國家賠償訴訟審判權，而達訴訟經濟目的之意旨，並參照該條立法理由第三點明文闡述：「向行政法院『附帶』提起損害賠償之訴，自應適用行政訴訟程序，而其實體上之法律關係，仍以民法有關規定為依據……。」是行政訴訟法第7條規定所謂「合併請求」損害賠償或其他財產上給付，其訴訟法上之意義，依行政訴訟法與國家賠償法之規範體系而言，不宜限制解釋為客觀訴之合併，而應包含當事人於提起行政訴訟時，就同一原因事實請求之國家賠償事件，得適用行政訴訟程序「附帶」提起損害賠償或其他財產上給付訴訟，行政法院並於此情形取得國家賠償訴訟審判權之意，以符合立法意旨及立法理由，復可與國家賠償法第11條第1項但書規定：「但已依行政訴訟法規定，『附帶』請求損害賠償者，就同一原因事實，不得更行起訴。」配合適用。是當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依法「附帶」提起國家賠償時起取得審判權，而案件經行政法院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107條第1項第2款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回（本院98年6月份第1次庭長法官聯席會議㈡決議參照）。準此，當事人主張行政機關之行政行為違法而提起行政訴訟，另就因該行政行為受有損害部分「附帶」請求國家賠償，其行政訴訟之請求與國家賠償之請求係基於同一原因事實（同一違法行政行為），國家賠償始有「附帶」可言。此時行政訴訟經以起訴不合法裁定駁回，其附帶提起國家賠償之訴部分，既屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，應一併駁回，而無庸依職權移送至民事法院。至若兩者所主張之原因事實（違法行政行為）並非同一，而為各別之行為，則當事人提起國家賠償訴訟，因非附帶請求之性質，而係獨立之國家賠償事件，應適用民事訴訟程序，由民事法院審理，行政法院並無審判權，依上述規定，應依職權移送至有審判權之民事法院（最高行政法院110年度上字第615號判決意旨參照）。
2.查原告原為陸軍第○軍團指揮部所屬被告運輸兵群第二營第二連一等士官長。被告前認原告有言行不檢、不守社會秩序之違失行為，以105年12月22日陸三支綜字第1050013542號令（下稱105年12月22日懲罰令），分別核予記過1次、記過1次；有拒絕調查、侮辱長官、言行不檢、及怠忽職守之違失行為，以105年12月26日陸三支綜字第1050013721號令（下稱105年12月26日懲罰令），分別核予記過2次、記過1次、記過1次、記過1次；有侮辱長官之違失行為，以106年1月10日陸六軍人字第1060000286號令（下稱106年1月10日懲罰令），核予記過2次。被告基此認為原告於1年內，累計記大過3次，以106年1月10日陸三支綜字第1060000269號令（下稱前處分）核定撤職，並於106年1月10日生效。原告不服105年12月22日懲罰令、105年12月26日懲罰令、106年1月10日懲罰令及前處分，提起訴願，經決定主文第1項就關於前處分部分駁回，復經本院107年度訴字第848號判決將前訴願決定主文第1項及前處分均撤銷，業經最高行政法院109年度上字第1118號判決上訴駁回確定，有該判決書（本院卷第15-55頁）在卷可佐。原告嗣認其於回役復職後非調派主管職務，又僅領到其於撤職時之本俸，與原薪俸之差額達2,049,211元，而此差額實屬因上開行政事件前處分之公務員故意執行職務所造成侵害，依國家賠償法第2條第2項規定，於111年11月24日向被告請求補發204萬9,211元，因被告拒絕賠償而提起本件行政訴訟。然依前揭說明。原告請求國家賠償，固係因前處分所為撤職違法為由，然此國家賠償請求，係獨立提起之民事事件，並非提起行政訴訟之請求而附帶請求國家賠償，自應由普通法院審判，本院並無受理訴訟之權限。又本件被告所在地係在桃園市中壢區，經本院112年11月29日行準備程序時，徵詢兩造意見，原告請求本院移送到被告所在地之法院審理，被告對此也表示無意見，爰依民事訴訟法第2條第1項後段規定，將本件移送於有受理訴訟權限之臺灣桃園地方法院。
五、依行政法院組織法第47條、法院組織法第7條之3第1項規定，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 11 月 30 日
審判長法 官 蕭忠仁
法 官 林秀圓法 官 羅月君
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。
三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，抗告人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 11 月 30 日
書記官 陳又慈