臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第三庭112年度訴字第975號113年4月18日辯論終結原 告 陳信甫
送達代收人 黃碧蓮被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 鍾樹明（司令）訴訟代理人 謝承哲
謝文健陳哲儀上列當事人間退除給與事件，原告不服國防部中華民國112年6月14日112年決字第158號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告原係南部地區後備指揮部中校，於民國102年3月1日退伍，支領退休俸。嗣因103年1月13日，以假會客之名義，進入臺南市後備指揮部辦公室，借用公務電腦查詢國軍人事資料及索取國防及軍事機密之編裝表等情，經臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）111年5月11日110年度訴字第1號刑事判決，以其刺探經依國家機密保護法核定之國家機密，未遂，處有期徒刑4月，如易科罰金以新臺幣(下同)壹仟元折算壹日；其他被訴部分無罪。案經原告及臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官提起上訴，並經最高法院111年11月30日111年度台上字第3648號刑事判決駁回上訴確定。被告旋以112年3月13日國陸人勤字第1120045144號函(下稱原處分)，以原告於領俸期間違犯國家機密保護法第34條之罪，經判處有期徒刑確定，依國家安全法(下稱國安法)第5條之2第1項第2款及第2項規定，喪失請領退除給與之權利，並應繳回自實際犯罪時即103年1月13日已支領之退休俸。原告不服，提起訴願遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：原處分引用國安法第5條之2第1項第2款及第2項規定有誤，應按照陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第25條規定，按比例減列追繳原告的退除給與，而非以一次剝奪之方式；是以原處分違反憲法第15條、第22條等語。並聲明：
訴願決定、原處分均撤銷。
三、被告則以：㈠原告有刺探國家機密亦屬軍事機密之編裝表內容之犯意與行
為，已涉犯國家機密保護法第34條第4項、第1項規定，案經臺南高分院於111年5月11日判處有期徒刑4月，如易科罰金以1,000元折算1日（110年度訴字第1號判決），復經最高法院於111年11月30日以111年度台上字第3648號判決駁回兩造上訴定讞。被告據此依國安法第5條之2規定，以原處分重新審定原告退除給與，於法有據。
㈡觀諸服役條例第25條之立法理由（105年12月7日增訂理由）
，即已揭示「部分人員於現役期間涉犯前條第1款所定刑法瀆職罪章及國家安全法、國家機密保護法洩密等罪而未經停役，亦未經移付懲戒或提起彈劾，惟退伍除役後始判決確定；為對是類人員支領之退除給與予以適當處理，俾維公法給付之正確性」，即明文揭示是類規定作為溯及追繳之法源依據。此外，立法者為確維國家安全利益，又於108年7月3日增訂國安法第5條之2規定，立法理由略以：支領各種退休(職、伍）給與人員，於其現職(役）時或退休(職、伍)後，犯內亂、外患罪，經判刑確定；或有犯本法第5條之1之罪、或犯陸海空軍刑法違反效忠國家職責罪章、國家機密保護法第32條至第34條、國家情報工作法第30條至第31條之罪，經判處有期徒刑以上之刑確定，均已違背對國家忠誠之義務，危害國家安全。若使其得領受國家給付之退休(職、伍）給與，嚴重違反公平正義，爰於第1項規定是類人員應喪失其請領退休(職、伍）給與之權利，其已支領者，應追繳之。支領各種退休(職、伍）給與人員犯前項各款之罪後，至經判刑確定前，仍得領受退休(職、伍）給與，已嚴重違反公平正義，爰於第2項規定前項應追繳退休(職、伍)給與者，以其實行犯罪時開始計算，作為核算追繳的基準點等語，併補充說明等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
四、上開事實概要欄所述之事實經過，除下述爭點外，其餘為兩造所不爭執，並有臺南高分院110年度訴字第1號刑事判決、最高法院111年度台上字第3648號刑事判決（本院卷第78-97、72-77頁）、 原告核定退伍函（本院卷第98-99頁）、原處分（本院卷第21-23頁）、訴願決定（本院卷第27-31頁）附卷可稽，洵堪認定。經核兩造之陳述，本件爭點厥為：原處分適用法令有無錯誤？
五、本院得判斷之心證㈠按於108年7月3日增訂，並自108年7月5日施行之國安法第5條
之2規定：「（第1項）軍公教及公營機關（構）人員，於現職（役）或退休（職、伍）後，有下列情形之一者，喪失其請領退休（職、伍）給與之權利；其已支領者，應追繳之：
一、犯內亂、外患罪，經判刑確定。二、犯前條之罪、或陸海空軍刑法違反效忠國家職責罪章、國家機密保護法第32條至第34條、國家情報工作法第30條至第31條之罪，經判處有期徒刑以上之刑確定。（第2項）前項應追繳者，應以實行犯罪時開始計算。」其立法理由為：「……二、支領各種退休（職、伍）給與人員，於其現職（役）時或退休（職、伍）後，犯內亂、外患罪，經判刑確定；或有犯本法第5條之1之罪、或犯陸海空軍刑法違反效忠國家職責罪章、國家機密保護法第32條至第34條、國家情報工作法第30條至第31條之罪，經判處有期徒刑以上之刑確定，均已違背對國家忠誠之義務，危害國家安全。若使其得領受國家給付之退休（職、伍）給與，嚴重違反公平正義，爰於第1項規定是類人員應喪失其請領退休（職、伍）給與之權利，其已支領者，應追繳之。上述退休（職、伍）給與包括依法支給之退休（職、伍）金、退休俸、資遣給與、優惠存款利息、公教人員退休金其他現金給與補償金發給辦法之補償金及政府撥付之退撫基金費用本息或公提離職儲金等相關退離給與。三、支領各種退休（職、伍）給與人員犯前項各款之罪後，至經判刑確定前，仍得領受退休（職、伍）給與，已嚴重違反公平正義，爰於第2項規定前項應追繳退休（職、伍）給與者，以其實行犯罪時開始計算，作為核算追繳的基準點。」㈡原處分以原告應依國安法第5條之2規定喪失請領退除給與權利，尚無違誤：
⒈原告所涉刺探國家機密案件，經臺南高分院審理後，以其刺
探經依國家機密保護法核定之國家機密，未遂，處有期徒刑4月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日；其他被訴部分無罪。案經原告及臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官提起上訴，並經最高法院111年11月30日111年度台上字第3648號刑事判決駁回上訴確定等情，並有上開卷證可證，已如前述。
⒉原告主張原處分有所違誤，係應按照服役條例第25條規定，
按比例減列追繳原告的退除給與，而非以一次剝奪之方式；是以原處分違反憲法第15條、第22條等語。惟：
⑴「（第1項）軍官、士官在現役期間有下列情形之一者，除其
他法律有特別規定外，不發退除給與：一、犯內亂、外患、刑法瀆職罪章、國家安全法第5條之1、國家機密保護法第32條第1項、第33條第1項、第34條第1項或第2項、國家情報工作法第30條第1項或第2項、第30條之1第1項或第2項、第31條第1項或貪污治罪條例之罪，判處有期徒刑之刑確定而未宣告緩刑，或因案判處死刑、無期徒刑確定。但犯刑法瀆職罪章之罪，經判處有期徒刑未滿7年確定者，依第25條第1項第2款至第4款規定，減少退除給與。二、依陸海空軍懲罰法規定，受撤職處分。但因過失或連帶處分而撤職者，不在此限。三、依公務員懲戒法規定，受免除職務處分。四、褫奪公權終身。五、喪失或未具中華民國國籍。(第2項)軍官、士官依第15條第1項第5款規定退伍者，僅得支領退伍金。」、「（第1項）軍官、士官在現役期間犯前條第1項第1款之罪而未經停役，亦未經移付懲戒或提起彈劾者，於依本條例退伍除役後始經判刑而未宣告緩刑確定時，除其他法律有特別規定外，應依下列規定剝奪或減少退除給與；其已支領者，照應剝奪或減少之全部或一部分追繳之：…四、經判處有期徒刑1年以上未滿2年者，應自判刑確定之日起，減少其應領退除給與之百分之20。（第2項）前項人員因同一案件，於其他法律受有較重之剝奪或減少退除給與處分規定者，從其處分。」服役條例第24條、第25條第1項、第2項分別定有明文，則軍官退伍後，其退除給與因犯同條例第24條第1項第1款之罪而剝奪與追繳，本得於其他法律有較重之剝奪或減少處分時，依其他法律之特別規定處分。
⑵從而，本件原告所犯之國家機密保護法第34條之罪，屬國安
法第5條之2第1項第2款所列舉者。另比較上開服役條例第24條第1項、第25條與國安法第5條之2之規定，不僅國安法第5條之2立法在後(服役條例第24條第1項於105年12月7日增訂國家機密保護法、國安法等相關規定，另同法第25條乃105年12月7日增訂【原為第24條之1】；國安法第5條之2則於108年7月3日增訂，同年7月5日施行)，構成要件涵蓋之人員、行為、失權效果，亦較服役條例廣泛（例如包含國家機密保護法第34條第4項、第1項），國安法第5條之2係為服役條例第25條第1項、第2項所稱之「其他法律」，當無疑義，被告於本件適用國安法第5條之2處分，並無違誤。原告抗辯被告應以比例追繳退除給與或有違反憲法第15條、第22條等語，自有所誤會，一併敘明。
六、綜上所述，本件原告因涉犯刺探國家機密案件，經判處有期徒刑以上之刑確定，被告依國安法第5條之2規定，函知原告喪失請領退除給與權利，已領之給與應予返還，於法尚無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告前述各項爭執，俱非可採，其請求撤銷訴願決定及原處分，乃無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及陳述，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 5 月 9 日
審判長法 官 高愈杰
法 官 郭銘禮法 官 周泰德
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 113 年 5 月 9 日
書記官 徐偉倫