臺北高等行政法院裁定高等行政訴訟庭第二庭112年度訴字第924號原 告 蕭仁俊訴訟代理人 薛煒育律師被 告 新北市選舉委員會代 表 人 邱敬斌訴訟代理人 黃喬詮律師上列當事人間因選舉事件，原告所為先位聲明訴之變更，本院裁定如下：
主 文原告先位聲明變更之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、行政訴訟法第111條第1項規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」第3項規定：「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：一、訴訟標的對於數人必須合一確定，追加其原非當事人之人為當事人。二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。四、應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟。五、依第一百九十七條或其他法律之規定，應許為訴之變更或追加。」訴之變更性質上係原告在訴訟繫屬中，以新訴取代原訴，因其中構成訴訟要素之當事人，或訴訟標的，或訴之聲明已有變更，為避免妨礙對造之防禦權及延滯訴訟程序進行，故起訴狀送達後為訴之變更，如未經被告同意，亦不符合行政訴訟法第111條第3項各款規定情形之一，且利用原訴訟程序予以審理並非適當者，自為法所不許。
二、原告因案在法務部矯正署所屬監所內待執行，為行使第16任總統、副總統暨第11屆立法委員選舉（公告投票日期：民國113年1月13日，下稱系爭選舉)之選舉權，於112年8月7日提起本件行政訴訟並聲明，先位聲明：被告新北市選舉委員會(下稱新北選委會)應於原告所在之法務部矯正署臺北看守所內，設置系爭選舉之投票所，供原告行使前開選舉之選舉權；備位聲明：確認被告中央選舉委員會(下稱中選會)有使原告得以行使系爭選舉之選舉權之義務存在等語（見本院卷一第11至12頁）。嗣起訴狀送達被告後，原告於113年2月7日行政訴訟準備續狀主張：系爭選舉已於113年1月13日結束，前開聲明無法達成目的，因情事變更將先位聲明變更為：1.確認被告新北選委會112年11月14日新北選一字第1123150485號公告關於原告設籍之○○市○○區○○里00鄰歸屬於○○市○○區（第10選舉區)投開票所編號第2034號清水國小投開票所之部分違法。2.確認被告新北選委會選舉人名冊公告（即112年12月26日新北選二字第1123250055號公告），關於原告應至○○市○○區（第10選舉區)投開票所編號第2034號清水國小投開票所行使系爭選舉投票權之部分違法。備位聲明變更為：確認被告中選會有使原告得以行使系爭選舉之後之總統、副總統及立法委員選舉權之義務存在（見本院卷二第119至120頁）。
三、關於原告先位聲明的變更部分，經被告新北選委會表示不同意，茲核二者之程序標的內容及請求之基礎不同，原先位聲明係監獄收容人基於個人因素請求為其設置投票所，變更後先位聲明係質疑對監獄投票所在籍居民之劃設裁量違法，主要爭點及請求利益並不相同，不具共通性或關連性，難認基礎事實同一。行政訴訟法第196條第2項固規定：「撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」惟原告變更前先位聲明係請求被告新北選委會為設置投票所一定事實行為之給付訴訟，非提起撤銷訴訟，與行政訴訟法第196條第2項情形不同，自無適用餘地。原告於此部分先位聲明訴之變更，依上開說明，不應准許。
四、又變更之訴性質係以新訴取代原訴，本件關於原告所為先位聲明變更之訴不應准許，先位聲明仍以原訴即被告新北選委會應於臺北分監設置系爭選舉之投票所為程序標的並予以裁判等相關理由論述，業於本院114年4月10日112年度訴字第924號(下稱112訴924)判決敘明(見該判決第2至3頁)，而先位聲明原訴部分，於本院112訴924判決駁回後，復經最高行政法院115年1月8日114年度上字第411號(下稱114上411)判決上訴駁回確定。茲最高行114上411判決第7頁第14至28行認本院就先位聲明變更之訴不應准許但脫漏裁判，爰補充裁定如主文。
五、依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條第1項、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 115 年 5 月 15 日
審判長法 官 蘇嫊娟
法 官 林季緯法 官 鄧德倩
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。
三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，抗告人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 115 年 5 月 15 日
書記官 黃品蓉