臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第二庭113年度簡上字第52號上 訴 人 陳碧文訴訟代理人 郭德田 律師
蔡佳融 律師被 上訴 人 臺北市政府消防局代 表 人 莫懷祖訴訟代理人 林延勲 律師上列當事人間加班費事件，上訴人對於中華民國113年3月14日本院地方行政訴訟庭112年度簡字第67號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄。
理 由
一、本件經過：
㈠、上訴人係被上訴人所屬第二救災救護大隊（下稱第二大隊）○○中隊○○分隊隊員，其民國111年1月超勤時數188小時，已就其中79小時請領超勤加班費新臺幣（下同）1萬7,000元，就其中14小時補休假，上訴人就111年1月其餘超勤時數95小時及同年2月超勤時數中之1小時（上訴人於111年1月超時服勤95小時及於同年2月超時服勤1小時，下稱系爭加班事實），透過高效能勤務派遣系統申請自112年1月24日至31日共計96小時補休，經被上訴人以上訴人於111年12月13日申請離職，派令已於111年12月27日同意上訴人自111年12月31日離職生效（嗣上訴人於111年12月29日申請撤銷離職派令），考量112年1月20日至29日適逢春節期間且以上訴人已離職為前提，早已編排112年1月份勤休，遂於112年1月13日未核給上訴人補休假96小時之申請（下稱系爭決定）。
㈡、上訴人復以111年1月超勤時數使用期限即將屆至為由，於112年1月30日申請核發加班費，經被上訴人以112年2月1日北市消人字第1123001619號函（下稱原處分）否准其請求，並移請上訴人隸屬之第二大隊予以行政獎勵，經被上訴人於112年4月12日核定嘉獎2次。
㈢、上訴人不服系爭決定及原處分，提出復審，經公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）以112年5月9日112公審決字第151號復審決定書（下稱復審決定）就系爭決定部分為不受理；就原處分部分為駁回。上訴人不服，提起行政訴訟，經本院地方行政訴訟庭（下稱原審）以112年度簡字第67號判決（下稱原判決）駁回，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張及訴之聲明、被上訴人於原審之答辯及聲明、原判決認定之事實及理由均引用原判決之記載。
三、上訴意旨略以：
㈠、系爭決定直接對上訴人產生不得休假、請求權將罹於時效且無法請領加班費等直接侵害權利之個別法律效果，應屬行政處分，原審未拒絕適用保訓會109年10月5日公保字第1091060302號函，逕認系爭決定屬管理措施，並誤認系爭決定否准理由符合在勤人數之規定，顯有判決違背法令之違誤。
㈡、111年6月22日修正公布前之公務人員保障法經司法院釋字785號解釋（下稱釋字785號解釋）宣告違憲，原審應不得再適用前開違憲之法令，原判決有判決違背法令之違法。
㈢、原判決認給予嘉獎係經被上訴人考量業務需要及財政負擔之選擇為之；然嘉獎對上訴人不具實質補償，違反釋字785號解釋意旨，顯有判決違背法令及理由不備之違誤。
㈣、被上訴人要求上訴人超時服勤，本應給予相對之勞動對償，加班費非屬國家、政府及主管機關以提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進上訴人利益之給付行政措施，原判決以寬鬆之法律保留原則審查107年4月10日修正公布之各機關加班費支給要點及108年8月27日施行之消防機關外勤消防人員超勤加班費核發要點，進而認各該要點均未違反法律保留原則，顯有判決違背法令之違誤等語。
㈤、並聲明：⒈先位聲明：⑴原判決廢棄。⑵復審決定及原處分均撤銷。⑶被上訴人應依上訴人之申請，作成准予補休96小時之行政處分。⒉備位聲明：⑴原判決廢棄。⑵復審決定及原處分均撤銷。⑶被上訴人應依上訴人112年1月30日申請，作成核發加班費2萬2,368元之行政處分。
四、本院之判斷：
㈠、按訴訟事件依其情節有輕重之別，應進行之程序亦有難易之分。使案情單純、影響較輕微或本質上宜於迅速終結之案件，有較簡便之訴訟程序可資依循，乃係於行政訴訟制度設計簡易訴訟程序之主要理由，關於應適用簡易程序之行政訴訟事件，行政訴訟法第229條第1項、第2項：「（第1項）適用簡易訴訟程序之事件，以地方行政法院為第一審管轄法院。（第2項）下列各款行政訴訟事件，除本法別有規定外，適用本章所定之簡易程序：一、關於稅捐課徵事件涉訟，所核課之稅額在新臺幣50萬元以下者。二、因不服行政機關所為新臺幣50萬元以下罰鍰處分而涉訟者。三、其他關於公法上財產關係之訴訟，其標的之金額或價額在新臺幣50萬元以下者。四、因不服行政機關所為告誡、警告、記點、記次、講習、輔導教育或其他相類之輕微處分而涉訟者。五、關於內政部移民署（以下簡稱移民署）之行政收容事件涉訟，或合併請求損害賠償或其他財產上給付者。六、依法律之規定應適用簡易訴訟程序者。」第104條之1第1項規定：「適用通常訴訟程序之事件，以高等行政法院為第一審管轄法院。但下列事件，以地方行政法院為第一審管轄法院：一、關於稅捐課徵事件涉訟，所核課之稅額在新臺幣150萬元以下者。
二、因不服行政機關所為新臺幣150萬元以下之罰鍰或其附帶之其他裁罰性、管制性不利處分而涉訟者。三、其他關於公法上財產關係之訴訟，其標的之金額或價額在新臺幣150萬元以下者。四、其他依法律規定或經司法院指定由地方行政法院管轄之事件。」第263條之3第2項、第3項：「（第2項）以高等行政法院為第一審管轄法院之事件，誤由地方行政法院審判者，受理上訴之高等行政法院應廢棄原判決，逕依通常訴訟程序為第一審判決。（第3項）當事人對於第1項程序誤用或第2項管轄錯誤已表示無異議，或明知或可得而知並無異議而就本案有所聲明或陳述者，高等行政法院應依原程序之上訴審規定為裁判，不適用前2項規定。」準此，倘若應適用通常訴訟程序之事件，第一審誤用簡易訴訟程序審理並為判決者，即屬違反應適用之審理程序，構成裁判違背法令，受理其上訴之高等行政法院應廢棄原判決，逕依通常訴訟程序為第一審判決。
㈡、次按客觀的訴之預備合併，乃原告對於同一被告，利用同一訴訟程序，就不能併存之二項訴訟，定其先後順序，請求法院於先位之訴受敗訴判決時，就備位之訴予以裁判，以符訴訟經濟（最高行政法院102年度判字第552號判決參照）。又預備合併，是指原告預慮其所主張先位請求不能獲勝訴判決，而以另一請求為預備，以便於先位請求無理由時，法院得就備位請求予以裁判之合併型態。合併的性質，是以先位之訴無理由，為備位之訴的停止條件；先位之訴有理由，為備位之訴的解除條件，並以先位之訴判決確定時，為解除條件成就之時，二者間之附條件關係，始終存在（最高行政法院109年度裁字第140號裁定參照）。惟倘當事人以客觀預備合併方式起訴，先位聲明應依行政訴訟法第104條之1適用通常訴訟程序並由高等行政法院高等行政訴訟庭為第一審管轄法院，而備位聲明應依行政訴訟法第229條適用簡易訴訟程序並由地方行政法院為第一審管轄法院時，應如何定系爭訴訟所應適用之審判程序及管轄法院，法無明文，屬於公開的漏洞(開放的漏洞)，而參照行政訴訟法第230條第2項規定意旨，以及維護當事人得依較嚴謹之通常訴訟程序進行救濟之程序利益，並考量客觀預備合併之性質，故應全部由高等行政法院高等行政訴訟庭為第一審管轄法院並依通常訴訟程序審理。
㈢、查上訴人提起行政訴訟，訴請：「⒈先位聲明：⑴復審決定及原處分均撤銷。⑵被告應依原告派遣系統請假單號LS201T1673320784ES，作成准予補償休假96小時之行政處分。⒉備位聲明：⑴復審決定及原處分均撤銷。⑵被告應依原告112年1月30日之申請，作成核發加班費2萬2,368元之行政處分」等語（見原審卷第235頁113年2月22日言詞辯論筆錄）。核其聲明係採客觀的訴之預備合併，先位聲明依行政訴訟法第104條之1規定應適用通常訴訟程序，備位聲明依行政訴訟法第229條第2項第3款規定應適用簡易訴訟程序，揆諸前開說明，本件應適用通常訴訟程序並應由高等行政法院高等行政訴訟庭為第一審管轄法院始為適法。又觀諸原審113年1月11日及同年2月22日行言詞辯論時，上訴人雖有主張先位聲明部分，惟其就原審誤用訴訟程序乙節，並未表明無異議或明知、可得而知並無異議而就本案有所聲明或陳述之情事（見原審卷第177至178頁113年1月11日言詞辯論筆錄、原審卷第235至237頁113年2月22日言詞辯論筆錄）。準此，原審誤用簡易訴訟程序而為本件審理，並以原判決駁回上訴人之訴，致訴訟程序有重大瑕疵，有判決不適用法規之違誤，上訴意旨雖未指摘及此，惟本院調查原判決有無違背法令，尚不受上訴理由之拘束，仍應認上訴為有理由，爰將原判決予以廢棄。另本院就本案為通常訴訟程序之第一審法院，依行政訴訟法第263條之3第2項規定，於廢棄原判決後，應由本院另行分案依通常訴訟程序為第一審裁判，俾保障上訴人之程序利益，並兼顧訴訟經濟，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第263條之3第2項，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 11 月 28 日
審判長法 官 蘇嫊娟
法 官 魏式瑜法 官 林季緯上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 11 月 28 日
書記官 王月伶