臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第一庭113年度簡上字第81號上 訴 人 新北市政府代 表 人 侯友宜訴訟代理人 劉博文 律師
許名穎 律師被 上訴 人 楊翔宇上列當事人間菸害防制法事件，上訴人對於中華民國113年5月31日本院地方行政訴訟庭113年度簡字第33號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理 由
一、事實概要：㈠緣被上訴人於民國108年7月間，在PChome商店街個人賣場（
下稱系爭賣場）以賣家編號「S139451544」、賣場名稱「Do
yu Studio」，刊登如附表所示4項商品（下稱系爭商品）之販售訊息。
㈡迄112年3月22日，於同年2月15日修正通過之菸害防制法施行
。彰化縣衛生局執行衛生福利部國民健康署交辦之電子煙及加熱煙網路販賣監控計畫，查知被上訴人在系爭賣場刊載系爭商品販售訊息情事，乃移由該管之上訴人所屬衛生局（下稱新北市衛生局）辦理，嗣經新北市衛生局調查後，審認被上訴人涉有販賣類菸品或其組合元件，違反（修正後）菸害防制法第15條第1項第2款規定，遂依同法第32條第1款規定，以112年8月7日新北府衛健字第1121480640號裁處書（下稱原處分）處被上訴人新臺幣（下同）20萬元罰鍰，並命於文到次日內改善完竣。被上訴人不服，訴願被駁回後向本院地方行政訴訟庭（下稱原審）提起行政訴訟，經原審以113年5月31日113年度簡字第33號判決（下稱原判決）撤銷訴願決定及原處分。上訴人不服而提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張及訴之聲明、上訴人於原審之答辯及聲明、原審判決理由，均引用原審判決書所載。
三、原判決撤銷訴願決定及原處分，其要旨係以：㈠依據商店街市集國際資訊股份有限公司（下稱商店街公司）
回覆上訴人所屬衛生局函文，及被上訴人所提出、上訴人且為爭執之系爭賣場網頁截圖與訂單查詢，可認被上訴人所稱系爭賣場自108年後即未再使用，並非無據。而上訴人就被上訴人於菸害防制法修正施行日後，仍有藉系爭賣場刊登系爭商品而為販賣行為一事，並未提出充足之事證及證據方法，難認其主張為真實。
㈡被上訴人於修法前固有販賣類菸品或其組合元件之意思，且
有售出，但依修正前之舊法，本非屬違法之行為；嗣於修法後，原販賣系爭商品之訊息雖仍刊登於系爭賣場，但難認被上訴人仍有利用系爭賣場及所刊登之商品訊息而為販賣類菸品或其組合元件之意思，故自非可執之即認定被上訴人仍有以販賣之意思而著手從事販賣之行為，自不構成「販賣類菸品或其組合元件」（違反菸害防制法第15條第1項第2款而應依同法第32條第1款處罰）之違規事實等情。
四、上訴意旨略以：㈠原判決理由矛盾：
⒈菸害防制法所稱之販賣，應視是否有符合買賣契約之必要
之點而進行要約、承諾、或意思表示合致，乃至於實際履行買賣契約，此所謂「販售」，不以實際已完成交易者為限，只要行為人有刊登販賣菸品的訊息，即屬該販賣之要件。
⒉承上：
⑴原判決既已經認定被上訴人在108年起即曾在PChome商店
街網路平台上刊登類菸品或其組合元件等商品訊息，且從卷內上訴人提供之事證，以及原判決認為不爭執之事證，亦均可看出原審已發現被上訴人在商店街網路平台上確實刊登商品訊息，該訊息中含有商品之外觀、名稱、內容以及價格，甚至消費者亦可在該PChome商店街選擇交付貨品之方式，換言之，「販售」、「買賣」類菸品及其組合元件之必要之點，亦即「商品為何」、「價格為何」、甚至其他交易細節（例如交付貨品之方式），在被上訴人刊登之訊息及平台所提供消費者選擇之選項中，均已具備而構成販售之「要約」，核屬「販售」，依審判實務見解，應受菸害防制法之規範與禁止無疑。
⑵而原判決一方面指出「販賣」不以販出為必要，只需著
手販賣之意思從事販賣之行為即為已足（原判決第14頁第30行以下），似已承認只要開始著手要約及後續的販售行為，均可該當要件而應受菸害防制法之處罰；但原判決卻又以被上訴人有數筆訂單「未讀取訊息」、「未交易完成」為由作為認定被上訴人並無販售行為之原因（原判決第15頁第26行至第16頁第24行），顯然原判決此時似又以再有無實際完成交易行為、有無回應消費者關於販售商品之要約作為認定有無「販售」行為之依據。此顯然與原判決對「販賣」之定義相互矛盾。
⑶原判決又稱在菸害防制法修法前，被上訴人固然有販賣
類菸品或其組合元件之意思且有售出；卻又謂修法後，同一刊登商品訊息之行為則難認為被上訴人有利用訊息進行販賣之意思。（原判決第17頁第2行、第4行）原判決似乎仍係認為有無積極回應消費者之詢問，以及有無完成交易乃是認定有無販售之重要依據，此舉復又與原判決所稱販售之定義齟齬，且與菸害防制法之立法目的相違，核當認為有判決理由矛盾之違誤。
㈡原判決理由不備：
⒈查本件依上訴人網路截圖及商店街公司112年5月5日函可知
，上訴人於112年3月27日查看被上訴人所經營之系爭賣場時，被上訴人仍然有在系爭賣場上刊登販賣類菸品及其組合元件之詳細資訊，用以販售類菸品及其組合元件，此亦是原審所認定之客觀事實。則本件被上訴人之行為，實已違反菸害防制法第15條第1項第2款所稱，任何人不得販賣類菸品或其組合元件之構成要件無疑。
⒉然原判決卻又再以被上訴人之系爭賣場於特定期間內未達
成交易，以及被上訴人未回覆賣場訊息為由，遽認被上訴人主觀上並無販賣類菸品或其組成元件之意思云云，推翻被上訴人確實有在系爭賣場販賣類菸品或其組合元件的違規事實。
⑴原判決理由所稱被上訴人未於特定期間內完成交易，或
未能即時回覆賣場內訊息之事證等節，最多只能推論被上訴人所經營之系爭賣場於特定時段內，並沒有達成交易之紀錄而已。依原判決第14頁第30行以下所載，原審也認同菸害防制法所稱之販售只要有以販售之意思著手從事販賣之行為，原判決第17頁第2行以下也認在修法前之刊登商品訊息行為可以認定有販售之意思，則何以能僅憑修法後於網路商店上沒有交易紀錄，就認為被上訴人沒有販售之意？並據此推翻原審認定被上訴人有在系爭賣場刊登販賣資訊之客觀事實？原判決此節論理實屬率斷，且有過度推論之嫌，不足以作為其判決主文成立之根據，自有理由不備之瑕疵。
⑵被上訴人於原審所提證據1至證據24系爭賣場畫面顯示，
系爭賣場並未經被上訴人停用或關閉，甚至賣場平台上之消費者仍可以點選將商品加入購物車訂單，以及發訊息詢問相關商品資訊。換言之，所有交易類菸品及其組合元件所需之訊息在該網路商店平台上均已具備。倘若被上訴人真無使用系爭賣場販賣類菸品及其組合元件之意思，為何不將菸品下架或將賣場關閉？尤其，當原審於庭期中詢問被上訴人菸害防制法於112年2月15日修正，規定類菸品及其組合元件不得販賣當時是否知道時，被上訴人更自承「我當時知道，我在2022年就知道要修法……」等語，更可證明被上訴人容留商品資訊於商店平台上，確實係與販售商品之意欲有關。
⑶承上，被上訴人既早在111年時就知道新修正之菸害防制
法禁止任何人販賣類菸品及其組合元件，且知悉自己在系爭賣場販售上開商品，卻仍然在修法後持續於系爭賣場公開刊登販售類菸品及其組合元件之訊息，未即時將訊息下架，放任上開販賣訊息持續公開於賣場平台上，使本件違規事實持續存在，影響菸害防制法所欲維護之公共秩序，被上訴人之不作為，縱無故意，亦有過失。
⑷再者，被上訴人更是在上訴人函命其陳述意見及限期改
善後，仍消極不作為，稱其「無法重新取回該賣場之控制權」請上訴人自行去函要求該平台移除該商品，卻又在遭上訴人裁罰後，登入系爭賣場進行截圖。由此以觀，上訴人並未如其所稱已喪失系爭賣場之控制權限，此亦可證明被上訴人對於違反菸害防制法之規定，主觀上的確存有故意。
⑸然而，原判決卻僅以被上訴人賣場截圖顯示無成交紀錄
及未回覆訊息為由，遽認被上訴人主觀上並無販賣類菸品及其組合元件之意思，漏未審酌上開足以影響本件判決結果，並經上訴人援引為重要防禦方法之內容，亦完全未交代其取捨之理由，逕以上訴人未提出充足事證證明被上訴人對於違反菸害防制法之規定有故意或過失等，作成不利上訴人之認定，有不備理由之重大違誤。
㈢原判決其他違背法令之處：
⒈上訴人裁處被上訴人之依據，乃依菸害防制法第15條第1項
第2款規定：「任何人不得製造、輸入、販賣、供應、展示或廣告下列物品：……二、類菸品或其組合元件。……」，只要行為人客觀上有「製造、輸入、販賣、供應、展示或廣告」類菸品或其組合元件，即屬違反菸害防制法第15條第1項第2款之規定。
⒉至於「販賣」一詞之解釋，依我國過往實務見解，「菸害
防制法之制定目的系為防制菸害，維護國民健康。」亦即係對菸品之產製、廣告、販賣及吸菸行為之整體流程與其對各階段可能產生之危害，加以規範及預防，而一般網路交易方式並無法清楚辨識交易對象之年籍資料，從而民眾如於網路上刊登販賣菸品之訊息，應即該當於菸害防制法第5條第1規定之構成要件，且不以已完成交易為其處罰要件。
⒊本件之客觀事實狀態為：被上訴人自108年開始，並在112
年3月27日上訴人查看系爭賣場並截圖存證時，均持續不斷在系爭賣場刊登販賣菸害防制法第15條第1項第2款所稱之類菸品及其組合元件訊息，依前揭法律構成要件及審判實務見解，被上訴人違反菸害防制法法律秩序之狀況應甚為明確。然而原判決雖肯認上開事實，卻又基於被上訴人於特定期間內未於系爭賣場上完成交易及回覆賣場訊息為由，以「自非可執之即認定原告仍有以販賣之意思而著手從事販賣之行為」為由，認定本件不構成販賣類菸品或其組合元件之違規事實。原判決此一解釋，等同是將有無完成交易之要件，附加於菸害防制法第15條第1項第2款，顯與系爭條文之客觀構成要件及過往審判實務見解不符，亦與菸害防制法維護國民健康之立法原意相悖，已屬對於系爭規定不當之適用，其判決自有違誤等語。並聲明：①原判決廢棄。②被上訴人在第一審之訴駁回。
五、本院查：㈠本件係行為人在網路商店刊登販賣禁止販賣物品訊息而遭主
管機關處罰之案件類型。就零售交易本質觀察，網路商店與實體商店之不同，主要在於實體商店有固定店面陳設商品，消費者可直接在店面內以物理方式接觸、體驗商品；至網路商店乃存在網路虛擬空間，消費者從網路商店接收者，實際上為藉由圖像、聲音與文字組合方式傳遞的電磁訊息。一般人普遍將對實體商店之傳統認知或觀念沿用於網路商店，惟兩者營運本質既有差異，相同用語如「店面」或「商品庫存」等，在兩者間即有區辨必要。欲從事網路零售交易者，一般係在某個網路平台（類型可能包括通路型電商平台如PChome商店街、Momo購物、蝦皮商城等；網路開店平台如EasySt
ore、Shopify等；社群媒體平台如Facebook、Instagram等）開設一個「店面」，並依各種平台營運方式銷售經營；網路商店內各種商品，一經上架後不問是否已銷售或無庫存，於經營者將之下架前均存在該「店面」虛擬空間。甚至該網路商店因業績不善或其他原因，店主已無意繼續經營時，除非店主或平台業者將「店面」關閉，該網路商店也會持續存在網路虛擬空間。基於前開說明，被上訴人舉證主張系爭賣場自108年7、8月後已無交易紀錄，又109年至112年間之交易均未完成、訊息均未讀取等情，應可認為係在主張該賣場已無經營之事實，原判決認定「原告（即被上訴人）所稱系爭賣場自108年後即未再使用，即非無據」（原判決第16頁第26行、第27行）、「……難認原告仍有利用系爭賣場及所刊登之商品訊息而為販賣類菸品或其組合元件之意思……」（原判決第17頁第5行、第6行），亦當係本諸此理解。
㈡然按「以菸品原料以外之物料，或以改變菸品原料物理型態
之物料製成，得使人模仿菸品使用之尼古丁或非尼古丁之電子或非電子傳送組合物及其他相類產品」為類菸品，修正後菸害防制法第3條第1項第2款已經明確定義，系爭賣場所刊登之系爭商品為俗稱之電子煙而屬前述「類菸品」，乃被上訴人在原審所未爭執，並經原審採為基礎事實。又按「任何人不得製造、輸入、販賣、供應、展示或廣告下列物品：……
二、類菸品或其組合元件。……」，修正後同法第15條第1項第2款亦有明文，而所謂「販賣」者，凡以販賣之意思著手從事販賣之行為即已足，不以販出為必要，復為實務上穩定之見解。查被上訴人在系爭賣場上架刊登系爭商品，且標示售價、付款方式、運費等，該商品之刊登外觀具有販賣之意思，應屬顯然，系爭商品於菸害防制法修正施行後既仍屬上架狀態，被上訴人已經該當修正後菸害防制法第15條第1項第2款構成要件。
㈢原審雖採取被上訴人主張，以販賣類菸品（電子煙）原非修
正前菸害防制法處罰之行為，且被上訴人自108年起未再使用（經營）系爭賣場，縱系爭商品訊息仍刊登在系爭賣場，但難認被上訴人仍有以販賣之意思而著手從事販賣之行為等，認為被上訴人不構成「販賣類菸品或其組合元件）之違規事實（原判決第17頁第2行至第9行）。然：
⒈本件系爭之「類菸品」固為菸害防制法於112年2月15日修
正時新增，然「類菸品」所指涉之俗稱電子煙，在修法前已有依據修正前菸害防制法第14條「任何人不得製造、輸入或販賣菸品形狀之糖果、點心、玩具或其他任何物品。」規定進行取締處罰之行政作為。整理目前搜尋可得之行政裁判前例，認為電子煙為上揭修正前菸害防制法第14條之「其他任何物品」，販賣應得處罰者（下稱肯定說），包括本院108年度簡上字第126號、109年度簡上字第94號判決，高雄高等行政法院105年度簡上字第45號判決、105年度訴字第497號判決、110年度簡上字第40號判決等；至認為電子煙非屬「其他任何物品」者（下稱否定說），則為本院109年度簡上字第49號判決、高雄高等行政法院107年度簡上字第28號判決等。上揭判決作成之時，因行政訴訟法第263條之4移請最高行政法院統一見解之制度尚未建立，故前述肯定說與否定說見解歧異並未獲統一。然既有相當（事實上也是多數）先例認為電子煙可依修正前菸害防制法第14條取締處罰，則原判決「販賣電子煙在修法前之舊法非屬違法之行為」一說，已有率斷。
⒉按因故意或過失違反行政法上義務之行為，得適用行政罰
法規定處罰，該法第1條、第7條第1項規定甚明。次按「（第1項）對於違反行政法上義務事實之發生，依法有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生事實者同。（第2項）因自己行為致有發生違反行政法上義務事實之危險者，負防止其發生之義務。」，同法第10條復有明文，則行為人若具有「保證人地位」，在法律上即有防止違反行政法上義務事實發生之義務；再保證人地位之成立，包括依法令規定負有保護義務之人、自願承擔保護義務之人、生活共同體或危險共同體之組成員、公務員或法人機關之成員，及因對特定危險源之責任，包括為危險前行為之人、對於危險源負有監督或看管義務之人、商品製造者等。查本件系爭商品既係由被上訴人刊登於系爭賣場，其上架刊登即屬危險前行為，被上訴人因此具保證人地位；此外，在網路商店刊登上架之商品，非經主動下架或關閉商店，該商品販售訊息將持續存在網路虛擬空間，已如前述，被上訴人既然在系爭商場刊登系爭商品販售訊息，其於菸害防制法修正施行後，即負有將系爭商品下架或關閉系爭賣場之行政法上義務。末參酌被上訴人於原審就承審法官所詢問「菸害防制法於112年2月15日修正，規定類菸品及其組合元件不得販賣當時是否知道？」，自陳「我當時知道，我在2022年就知道要修法，所以我在2022年就把其他平台這類商品下架，但我不可能記得我的每個平台。」等語（原審卷第257頁），可認被上訴人明知應下架系爭商品，實際上亦將刊登在其他網路平台之商品下架，卻因不記得系爭商場而未將該商場之商品下架，其因過失而違反行政法上作為義務，乃堪為認定。
⒊基於前開說明，本件被上訴人在菸害防制法修正施行前即
在系爭商場刊登販賣系爭商品訊息，至菸害防制法修正施行後仍未下架或關閉商場，乃以過失不純正不作為而違反該法第15條第1項第2款規定，上訴人依同法第32條第1款規定之最低罰鍰額度，以原處分裁處被上訴人罰鍰20萬元，自無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原判決認被上訴人未有以販賣之意思而著手從事販賣之行為，不構成修正後菸害防制法第15條第1項第2款之「販賣類菸品或其組合元件」構成要件，乃有適用法規不當之違誤。
六、綜上所述，原判決既有如上所述之違法，且違法情事復足以影響判決結果，上訴人指摘原判決違背法令，求予廢棄，即有理由。又本件被上訴人違規事實已屬明確，本院自為判決並不會對兩造造成突襲，故由本院依原審確認之事實，將原判決廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴。
據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第263條之5、第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 6 月 23 日
審判長法 官 蕭忠仁
法 官 許麗華法 官 吳坤芳上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 6 月 23 日
書記官 何閣梅附表編號 內容 商品編號 1 【DOYU】 特價囉！正品原裝現貨SMOK NORD Kit主機一次付清特價67折800元 Z0000000000 2 【DOYU】 特價囉！正品原裝現貨SMOK NORD加熱芯0.6 0.8 1.4一次付清特價77折420元 Z0000000000 3 【DOYU】SMOK NORD Kit2019夏季新色Carbon碳纖維卡蹦卡夢正品原裝現貨主機一次付清特價7折900元 Z0000000000 4 【DOYU】 特價囉！正品原裝現貨SMOK NORD POD組空POD一次付清特價84折250元 Z0000000000