臺北高等行政法院裁定高等行政訴訟庭第一庭113年度停字第18號聲 請 人 賴昱銘 住嘉義縣新港鄉三間村港尾71之20
號相 對 人 陸軍專科學校
設桃園市中壢區龍東路750號代 表 人 吳松齡（校長）住同上相 對 人 陸軍專科學校學員生指揮部
設桃園市中壢區龍東路750號代 表 人 藍尹崇（指揮官）
住同上共 同訴訟代理人 陳豈豪 住同上上列當事人間聲請停止執行事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、緣聲請人為相對人中華民國陸軍專科學校（下稱相對人學校）學生第3營學生第13連之學生。聲請人於民國112年12月21日至113年1月2日間，竊取訴外人林姓同學之提款卡，至學校郵局及萊爾富超商設置之提款機，提領6次新臺幣（下同）2,200元到5,000元不等之金額，共計24,700元(涉及之刑事案件，現偵查中)。相對人陸軍專科學校學員生指揮部（下稱相對人學指部）認聲請人行為合於刑法第339條之2第1項由自動付款設備取得他人之物之詐欺行為，經調查屬實，依陸軍專科學校學生獎懲實施規定（下稱獎懲規定）第11條第1項第13款、第14款規定，以113年1月31日陸專主智字第1130000050號令（下稱113年1月31日令）記大過3次之懲罰。
復相對人學指部因更正113年1月31日令所適用之法令，而以113年2月23日陸專主智字第1130000069號令註銷113年1月31日令，並以113年2月23日陸專主智字第1130000070號令記聲請人大過3次之懲罰（下稱懲罰處分）。聲請人不服懲罰處分，提出申訴，遭相對人學校以113年3月12日陸專校員字第1130001908號令附評議書決議申訴駁回，聲請人仍不服，提起訴願，現由國防部訴願審議委員會審議。又相對人學校認聲請人在學期間記3大過，以113年3月6日陸專校教字第1130001603號令開除聲請人之學籍（下稱開除學籍處分，與懲罰處分合稱原處分）。聲請人不服開除學籍處分，提出申訴並請求停止執行，現由相對人學校處理。
二、聲請意旨略以：聲請人坦承、態度良好，且與被害人和解，相對人原說會給聲請人機會，卻尚未待涉及之刑事案件法院判決，即為懲罰處分，實有問題，故開除學籍處分也有問題。相對人要求聲請人於113年3月15日離校，如未停止原處分之效力，造成聲請人無法繼續修業，恐無法於113年6月畢業，影響學生權益。且聲請人為公費生，遭開除學籍，須賠償44萬餘元，繳費期限為113年6月6日，有急迫情事。聲請人如無法回學校，於113年3月間無法參與即將開始之選官程序，嗣無法任軍官，所受損失無法回復，並有急迫情況。聲明：原處分於本件行政爭訟確定前，停止執行。
三、本院之判斷：
(一)按訴訟繫屬前行政法院得依聲請停止執行，分別規定於訴願法第93條第2項、第3項及行政訴訟法第116條第3項，其規定內容依序為：「原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。」「前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」及「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」上開規定之立法目的，乃因行政機關之處分或決定，在依法撤銷或變更前，具有執行力，原則上不因提起行政救濟而停止執行，例外始得由行政法院依職權或依聲請裁定停止執行。然於行政訴訟起訴前，如原處分之合法性顯有疑義（此情形在行政訴訟法第116條第3項未明文規定），或原處分之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，而其情況急迫，非即時由行政法院予以處理，即難以救濟之情形，自應賦與行政法院依受處分人或訴願人之聲請，於其針對該處分提起本案行政爭訟終結前裁定停止執行，俾兼顧受處分人或訴願人之利益。而所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度等情而言，至當事人主觀上難於回復之損害，當非屬該條所指難於回復之損害。而所謂「情況急迫」，則指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞。又行政法院於審查停止執行之聲請時，依即時可得調查之事證判斷，如聲請人之本案訴訟顯會勝訴（即行政處分之合法性顯有疑義），即得裁定停止執行；惟如聲請人之本案訴訟顯會敗訴（法律上顯無理由），則應駁回其聲請；至如聲請人之本案訴訟並無顯會勝訴或敗訴之情形，則應審究原處分之執行是否會發生難於回復之損害，且有急迫情事，以及停止執行對公益有無重大影響等要件，以決定之。聲請人並應就構成上述停止執行之要件事實負其釋明之責。倘停止執行之聲請，欠缺上揭任一法定要件，即屬要件不備，應予駁回。
(二)次按，軍事教育條例第12條規定，軍事學校應設學指部，設指揮官1人；該條例授權訂定之軍事學校學生研究生學籍規則(下稱軍校學籍規則)第10條、第41條第1項第1款及第44條規定，學生如有不端情事，由各校按其情節輕重，予以適當之獎懲，一次記大過3次，應予開除學籍，開除學籍學生，應通報其他軍事學校，於離校後3年內不得再行錄取；依該條例、軍校學籍規則等訂定之陸軍專科學校學生學則(下稱陸軍學校學生學則)第7條、第49條及第50條規定，學生在學期間，如有不端情事，按情節輕重，依「獎懲規定」，核予適當之獎懲，累記滿大過3次，應予開除學籍，開除學籍者，應依相關規定辦理賠償事宜，又陸軍專科學校學生修業規定(下稱陸軍學校修業規定)第9點規定，在修業期間經一次記大過3次，應予開除學籍。而「獎懲規定」第4條、第18條及第20條規定，學指部指揮官對所屬學生有核定記大過1次(含以下)之權，學生之獎懲，屬校部權責者，由學生事務處簽辦後，移文學指部發布，如違犯超過記大過2次以上之處分時，建制單位須於3日內呈報學指部學生獎懲評議會委員會決議結果，由校部召開學生獎懲評議會委員會決議，經校長核定後發布；陸軍專科學校學指部學生獎懲評議委員會(下稱學指部獎懲評議會)第1點(三)1.規定，審議學生在校記大過1次(含)以上重大獎懲案件，惟大過2次(含)以上須呈校部召開獎懲評議會；陸軍專科學校校部學生獎懲評議委員會實施規定(下稱校部獎懲評議會規定)第3條第3款及第4條第4款規定，委員會審議學生在校記大過2次(含)以上重大獎懲案件，於接獲學指部獎懲評議會之學生獎懲建議，2週內召開會議，並作成決議。準此，關於相對人學校對學生所為之2大過以上懲罰，係由相對人學指部獎懲評議會決議，作成建議，經相對人學校校部召開獎懲評議會，委員作成懲罰之決議，經校長核定後，由相對人學指部發布懲罰處分，且如學生受有一次記大過3次之懲罰，相對人學校應予開除學籍。至獎懲規定第11條第1項第13款、第14款規定：「本校學生懲處分列如下：一、學生之行為凡合於下列事項之一者得予記大過3次之處分：(十三)犯內亂、外患，不能安全駕駛、賭博罪或刑法妨害風化罪章、詐欺背信及重利罪章、貪汙防制條例經有罪判決、緩起訴處分確定或通緝有案尚未結案。(十四)有犯同項10款、11款及13款刑事案件，經調查足認確屬事實者，得依刑懲併行原則辦理。」
(三)查聲請人於112年12月21日至113年1月2日間，竊取林姓同學提款卡，自提款機提領金錢6次共24,700元，經林姓同學家人發現報警處理等情，為聲請人於相對人調查中所自承，學指部獎懲評議會建議一次記大過3次，經校部獎懲評議會決議一次記大過3次，相對人學指部認其行為合於犯刑法第339條之2第1項詐欺刑事案件，經調查屬實，以懲罰處分記大過3次，相對人學校認其經一次記大過3次之懲罰，而予開除學籍處分，有聲請人報告書、洽談紀要、學指部獎懲評議會會議資料、會議紀錄暨投票單、校部獎懲評議會開會簽呈、通知單、送達證書、會議資料、會議紀錄暨投票單、懲罰處分暨送達證書附卷可稽（本院卷第123-211頁），並經聲請人於本院陳明有為上開詐欺行為且現偵查中等情在卷（本院卷第92、94-95頁），尚難遽認懲罰處分及開除學籍處分合法性顯有疑義之情形。聲請人以伊業經坦承、態度良好、與被害人和解，相對人懲罰過重，違反原要給伊機會之承諾等主張，核屬懲罰處分及開除學籍處分是否違法之實體爭議，仍待法院審酌兩造之主張並依相關證據綜合判斷，而依現有事證，尚難徒憑聲請人之主張，遽認其合法性顯有疑義。
(四)聲請人雖主張相對人於法院尚未審判，就記3大過並開除學籍，將導致伊無法畢業並擔任職業軍人，且將賠償所受領金額，對伊權益有難予回復之損害情事。惟按大學及專科學校學生申訴案處理原則第22點規定，評議決定、訴願決定或行政訴訟判決撤銷學校原開除學籍處分者，其因特殊事故無法及時復學時，各校應輔導其復學，足見相對人學指部作成懲罰處分致合於開除學籍要件而聲請人受開除學籍處分，如聲請人經行政救濟程序而獲撤銷，聲請人之學生身分及學籍均得以回復，堪認依其性質不致達到回復困難之程度。聲請人對於開除學籍所應賠償之原受領公費待遇及津貼(軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼賠償辦法第2條及第4條參照)，也屬可以金錢賠償而回復原狀之損害，尚難認聲請人受有難於回復之損害。
(五)再者，聲請人為軍校公費生，參加招生而入相對人學校，可享受公費及軍官養成教育，相對人為確保軍官培養之目的，依規定開除學籍，核係軍事學校對軍費生紀律之要求，其所欲維護者，確屬重要之公共利益。聲請人入學後因竊取他人提款卡至自動付款設備取得他人財物而犯詐欺罪，因調查屬實而予懲罰處分並開除學籍，倘停止原處分之效力，致聲請人於相對人處繼續就學，將無法貫徹對軍校生之紀律要求，有礙軍官養成教育之目的，致公益有重大之影響，更不符合停止執行之要件。從而，聲請人所為停止執行之聲請即因與前揭停止執行之規定要件不合，而無從准許。
四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 113 年 4 月 15 日
審判長法 官 蕭忠仁
法 官 林秀圓法 官 羅月君
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。
三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，抗告人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 113 年 4 月 15 日
書記官 陳又慈