臺北高等行政法院裁定高等行政訴訟庭第二庭113年度停字第1號聲 請 人 富創建設股份有限公司代 表 人 鄭閔誠訴訟代理人 邱南嫣律師相 對 人 臺北市政府都市發展局代 表 人 王玉芬訴訟代理人 林光彥律師上列當事人間聲請停止執行事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按行政訴訟法第116條第1項、第2項規定：「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」「前條規定，於確認行政處分無效之訴訟準用之。」亦為同法第117條所明定。是可知，倘因原處分或決定之執行，對聲請人將發生難於回復之損害且情況急迫，並其停止於公益無重大影響或當事人之訴在法律上非顯無理由者，即合於停止執行之要件。所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度，且其損害不能以相當金錢賠償而言，至於當事人主觀認知上難於回復之損害，並不屬於該條所指難於回復之損害。
二、聲請人原係臺北市信義區信義段五小段29、29-1、29-7、29-8、29-9等五筆土地（下稱系爭土地）所有權人，為開發系爭土地，聲請人向臺北市政府申請並取得容積移轉，嗣於民國102年4月25日取得相對人核發之102建字第0115號建造執照（下稱系爭建照）。聲請人取得系爭建照後，聲請人債權銀行即系爭土地之信託登記受託人臺灣新光商業銀行股份有限公司，向臺北地方法院聲請拍賣抵押物裁定及強制執行，系爭土地經臺北地方法院民事執行處於108年4月23日拍賣，由元利建設企業股份有限公司（下稱元利公司）及其董事林敏雄得標買受、取得系爭土地之所有權，並援用系爭建照為建築行為。聲請人認系爭土地之容積移轉及智慧財產權利歸屬尚存爭議，元利公司之建築行為已侵害其權利，系爭建照有重大且明顯之瑕疵，以111年11月1日111管字11001號函向被告請求確認系爭建照無效，因逾30日未函復，遂提起行政訴訟，主張系爭建照無效（本院111年度訴字第1487號，下稱本案訴訟），並於訴訟繫屬中聲請停止系爭建照之執行。
三、聲請人聲請意旨略以：
(一)系爭建照顯有疑義，聲請人本案訴訟顯會勝訴：元利公司並未取得聲請人耗費鉅資取得的容積移轉利益及智慧財產權利，卻輕易地以未經合法取得之總移入容積4,217.35平方公尺為建築行為，系爭建照自有重大瑕疫情形。雖相對人及元利公司主張系爭建照有不可歸責起造人或承造人事由時，有關停工期限得不併入建築期限，系爭建照業經合法展延，惟其究有何不歸責事由須將停工期限扣除？相對人及元利公司均未說明。系爭建照發照日期為102年4月25日，開工期限為自領照日起六個月内開工，即算至102年10月24日為開工期限，實際上系爭建照開工日期為103年2月13日，依建築法第54條規定系爭建照因逾期未開工已失其效力。
(二)相對人及元利公司於本案訴訟主張經容積移轉之容積已永久定著於接受基地土地而無可回復，可見系爭建照只有經司法機關確認無效後，聲請人所有之移轉容積及智慧財產權利始能回復，故系爭建照之繼續執行將造成聲請人難以回復之損害。又因系爭土地位於信義計畫區精華區，元利公司未經合法取得之總移入容積價值甚鉅而難以計算，為免將來國家負擔過重的金錢支出或延伸出耗費社會資源的不必要爭訟，自應先行停止系爭建照執行。
(三)聲請人原所有之系爭土地雖遭到拍賣後由林敏雄及元利公司取得，且系爭建照起造人雖已變更為元利公司，惟起造人身分僅是建築法上公法管制事宜，並非為證明或認定其對土地或建物之私法上權利存在與否基礎。如聲請人確認系爭建照無效有理由，系爭執照上所彰顯之容積移轉及智慧財產權利即回復為聲請人所有，當無疑問。再者，元利公司就系爭建照亦已進行施工行為，聲請人容積移轉權利及智慧財產權利不斷地被元利公司侵害，也有急迫情形，當應立即停止此等侵害，爰請求系爭建照於本案訴訟終結確定前，停止執行等語。
四、經查，聲請人主張其耗費鉅資取得移入容積4,217.35平方公尺之容積移轉利益及智慧財產權利，因元利公司持系爭建照繼續為建築行為而受損害，故有必要停止系爭建照之執行云云。惟查，縱使系爭建照之執行將使聲請人受有其所主張之損害，經核屬得以金錢估價請求賠償之經濟上損失，依客觀情形及一般社會通念，尚非不能回復原狀或不能以金錢填補其損害，自不生將發生難以回復之損害。聲請人另稱系爭建照合法性顯有疑義應為無效云云。惟原處分是否違法，經核係屬本案實體爭議，仍待法院審酌兩造之主張並依相關證據綜合判斷，而依現有事證，尚難認原處分有不待調查一望即知之違法，並非合法性顯有疑義。綜上，本件聲請與行政訴訟法第116條第2項之規定未合，其聲請為無理由，自無從准許，應予駁回。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 113 年 1 月 23 日
審判長法 官 楊得君
法 官 李明益法 官 高維駿
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。
三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，抗告人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 113 年 1 月 23 日
書記官 陳怡如