臺北高等行政法院裁定高等行政訴訟庭第三庭113年度停字第24號聲 請 人 李欣姿相 對 人 臺北市政府都市發展局代 表 人 王玉芬（局長）上列當事人間建築法事件，聲請人聲請停止相對人106年11月28日北市都建字第10631475700號函（即原處分）之執行，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行，但於公益有重大影響，或聲請人之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第116條第1項、第2項定有明文。準此，原處分或決定原則上不停止執行，必其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院裁定停止執行予以救濟之必要。又所謂「將發生難於回復之損害，且有急迫情事」者，係指須有避免難以回復損害之急迫必要性者而言；而所謂「難於回復之損害」者，則係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害，尚非屬該條所指難於回復之損害（最高行政法院101年度裁字第508號裁定參照）。
二、本案始末：本件相對人前以民國106年11月28日北市都建字第10631475700號函（下稱原處分）通知聲請人，應將其所有之○○市○○區○○路000號12樓之6建物（下稱系爭建物）屋頂平台設置物拆除，聲請人不服，循序提起訴願、行政訴訟，前經本院107年度訴字第1112號判決（下稱原判決）將訴願決定及原處分關於如原判決附圖所示甲部分撤銷，並將原告其餘之訴駁回（原審判決第2頁載明：「本判決主文第1項所稱訴願決定是指臺北市政府107年7月6日府訴二字第1072090837號訴願決定，所稱原處分是指被告106年11月28日處分」）。原告仍不服，提起上訴（被告就上開經原審撤銷部分未提起上訴，而告確定），經最高行政法院以111年度上字第29號行政判決，判以「原判決（除確定部分外）關於上訴人於原審訴之聲明第一項經駁回部分及該部分訴訟費用均廢棄，發回臺北高等行政法院高等行政訴訟庭」，本案訴訟現由本院以112年度訴更一字第102號案件審理中，相對人於本案訴訟繫屬中之113年3月7日，以北市都建字第1136097446號函（下稱113年3月7日函）通知聲請人，應於113年4月8日前，自行拆除其所有之系爭建物屋頂平台設置物，並表明屆期勘查如未改善或改善不符規定，本市建築管理工程處（下稱建管處）將依法處理等語，聲請人遂為本件停止執行之聲請。
三、本件聲請意旨略以：㈠相對人以113年3月7日函命聲請人於113年4月8日前自行拆除，逾期未拆，即依法處理，足認本件已有急迫情形。
㈡從本案最高行政法院廢棄發回原判決之判決理由，可知有關
相對人以106年11月28日處分所命拆除範圍，尚屬不明，有待更審法院調查釐清，且系爭設備A、B與原處分所認定應予拆除之違章建築範圍有實體上之共構附合關係，在二者未分離前，顯難以區別各自範圍，又拆除範圍如包括系爭設備A、B部分，依上開最高行政法院所揭示之判決理由，原處分即有違誤之處。況且，本件涉及有無違建及違建範圍之認定，如予以暫時停止原處分之效力，並俟本案訴訟確定後，再決定是否繼續執行，實有助於事件爭議之釐清。
㈢又倘若聲請人於本案訴訟日後勝訴確定，法院認定原處分違
法，則聲請人因相對人執行原處分所受損害，縱能以金錢填補，然將造成國家將來須負擔過重的金錢支出或延伸出耗費社會資源的不必要爭訟，亦導致聲請人須重新申請或裝設太陽光電發電設備，而不利於國家推廣太陽能光電設備之政策發展，是應認本件已有如不停止執行，將造成難於回復之損害情形。為此，聲請人爰依行政訴訟法苐116條第2項規定，聲請停止原處分之執行。
四、本院查：㈠查聲請人聲明「停止106年11月28日處分之執行」，該原處分
前經本案訴訟之原判決（即本院107年度訴字第1112號）將原處分關於如原判決附圖所示甲部分撤銷，且相對人（即本案訴訟之被告）就上開經原審撤銷部分未提起上訴，而告確定。是本件聲請停止執行之原處分，關於「原判決附圖所示甲部分」，既已由本院撤銷確定在案，對聲請人即屬有利，聲請人於本件聲明仍為爭執上開部分，即欠缺權利保護必要。
㈡本件聲請停止執行之原處分其餘範圍(原處分關於「原判決附
圖所示甲部分」以外之部分)，是否有理由，以下敘明
1.按建築法第25條第1項前段規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。……」第86條第1款規定「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。……」臺北市違章建築處理規則第4條第1、2、8款分別規定：「本規則之用詞定義如下：
一、新違建：指中華民國84年1月1日以後新產生之違建。二、既存違建：指中華民國53年1月1日以後至中華民國83年12月31日以前已存在之違建。……八、拍照列管：指違建違法情節輕微或既存違建得列入分類分期程序處理，而予以拍照建檔，暫免查報處分者。……」第5條第1項規定：「新違建應查報拆除。但符合第6條至第22條規定者，應拍照列管。」可知經認定為新違建者應查報拆除。此外，行政處分之合法性顯有疑義，是指該行政處分之違法係明顯、不待調查即得認定者，即該行政處分有一望即知之顯然違法，始足當之；若行政處分須經審查始能得知是否違法，即不屬之。
2.經查，本件聲請人爭執原處分依最高行政法院廢棄發回原判決之判決理由，可知有違誤之處云云；然該廢棄發回理由復稱「相對人以106年11月28日處分所命拆除範圍，尚屬不明，有待更審法院調查釐清」，此亦經聲請人於聲請狀援引之，是原處分依形式外觀審查，並無一望即知之顯然違法存在。是以，聲請人所執相對人原處分違法乙事，尚待本案行政爭訟程序進行實質調查、審理認定才能明確，無法僅憑聲請人所述情形，逕以認定原處分之合法性顯有疑義，而達聲請人本案權利存在蓋然性甚高，無庸考量保全必要性，即應予暫時權利保護之程度。
3.又查，系爭違建之構造物若遭拆除，並非不能以金錢賠償，在一般社會通念上，亦無執行可認達到回復困難之程度而言，其損害既得以金錢填補，即難謂有「難於回復之損害」。另原處分之執行須依實際案件的排序而定，相對人113年3月7日函及建管處113年3月25日張貼之限期改善通知單（本院卷第17、19頁）並不表示本件已開始執行或隨時有開始執行之虞，況聲請人並未釋明相對人已排定於近日內之特定日期執行拆除，本院亦於113年4月9日職權電話詢問相對人關於原處分執行進度如何乙事，經相對人答覆「後續還需要配合建管處違建處理科的拆除區隊辦理」、建管處違建處理科則答覆「會按照情況看是否另發函定期拆除，例如有再遭人檢舉或原本就是遭列管的建物，發函定期拆除後，如果當事人仍未在指定期限前拆除的話，那我們就會在屆期的隔天派人拆除。又如果系爭案件正在行政救濟中，那我們會先暫緩後續的作業。」等語（本院卷第27頁），益證原處分尚無排定特定執行拆除日期。從而，本件並無執行將發生難於回復之損害且情況緊急，須即時由行政法院予以處理之情形。
五、綜上，本件停止執行之聲請，與行政訴訟法第116條第2項前段所定要件未合，不應准許。
六、依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 113 年 4 月 15 日
審判長法 官 高愈杰
法 官 孫萍萍法 官 周泰德
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。
三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，抗告人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 113 年 4 月 15 日
書記官 徐偉倫