臺北高等行政法院裁定高等行政訴訟庭第四庭113年度停字第53號聲 請 人 余佳軒相 對 人 國防部陸軍司令部代 表 人 鍾樹明上列當事人間不適服現役退伍事件，聲請人聲請停止執行，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、行政法院裁定准許停止執行，須具備一定要件。行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害、有急迫情事者，行政法院固得依受處分人或訴願人聲請，裁定停止執行。惟訴願法第93條第2項既規定受處分人得申請受理訴願機關或原處分機關停止執行，理論上得由上開機關獲得救濟，殊無逕向行政法院聲請之必要。且行政訴訟係審查行政處分違法之最終機關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求行政法院為行政處分之審查，故必其情況緊急，非即時由行政法院予以處理，否則難以救濟，始得為之。否則尚難認有以行政法院之裁定予以救濟之必要，應認欠缺保護之必要。
二、本件經過：
㈠、聲請人原為臺東縣後備旅第一營第三連陸軍上士副排長，因涉於民國112年12月至113年2月期間，利用手機進行線上博弈遊戲投注，經臺東縣後備指揮部（下稱臺東後指部）以113年4月19日後臺東綜字第0000000000號令核定懲罰大過二次後，先後於113年4月24日召開考核不適服現役人事評議會、113年5月13日召開不適服現役再審議人事評議會。臺東後指部依考評決議聲請人不適服現役，以113年6月25日後臺東綜字第0000000000號令通知聲請人，繼由相對人以l13年7月15日國陸人勤字第00000000000號令，核定聲請人不適服現役退伍，並自113年8月1日零時生效(下稱原處分)。
㈡、聲請人表示，其因聽信話術，一時不慎，短期下注，實遭詐騙而非賭博。原處分以錯誤事實為基礎，也違反比例原則，將造成聲請人服役年資中斷、喪失工作權等難於回復之損害，因時間急迫，為此依訴願法第93條、行政訴訟法第116條第3項規定，聲請停止原處分之執行。
三、本院查：本件相對人113年7月15日以原處分對聲請人作成不適服現役退伍等決定後，依全卷聲請人提出的資料，未見聲請人對原處分提起訴願並向訴願機關或相對人申請停止執行。其逕行向本院聲請停止執行，復未釋明有何因非可歸責於己之事由，非即時由行政法院予以處理，否則難以救濟之情況緊急情事。因此，依前揭說明意旨，應認欠缺保護必要。況聲請人所稱原處分認定事實錯誤、違反比例原則等節，尚待法院實質審理，難以遽認合法性顯有疑義；且年資中斷、喪失工作權及收入減少等，均非不能回復，亦不符停止執行之要件。
四、綜上，本件停止執行之聲請，於法未合，不應准許。
五、依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95、78條，裁定如主文。中 華 民 國 113 年 8 月 5 日
審判長法 官 蘇嫊娟
法 官 劉正偉法 官 林季緯
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。
三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，抗告人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 113 年 8 月 5 日
書記官 黃明和