臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第五庭113年度再字第8號再 審原 告 新桃電力股份有限公司代 表 人 樋口誠（董事長）訴訟代理人 李宗德 律師
陳信宏 律師李依庭 律師再 審被 告 公平交易委員會代 表 人 陳志民（代理主任委員）輔助參加人 台灣電力股份有限公司代 表 人 曾文生（董事長）上列當事人間公平交易法事件，再審原告對最高行政法院中華民國111年6月20日109年度上字第818號判決，主張有行政訴訟法第273條第1項第13款及第14款所定事由，提起再審之訴，關於競爭關係部分，經最高行政法院111年度再字第35號裁定移送前來，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、程序事項：再審原告代表人原為長谷川貴之，訴訟進行中，變更為樋口誠，據其具狀聲明承受訴訟（本院卷2第41-43頁），核無不合，應予准許；又再審被告代表人原為李鎂，訴訟進行中，變更為陳志民，亦據其具狀聲明承受訴訟（本院卷2第33-34頁），亦核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣再審原告與麥寮汽電股份有限公司、長生電力股份有限公司、和平電力股份有限公司、國光電力股份有限公司、嘉惠電力股份有限公司、森霸電力股份有限公司、星能電力股份有限公司、星元電力股份有限公司等共9家民營發電業者（Independent Power Producer，下稱IPP業者），分別與輔助參加人簽訂購售電合約（Power Purchase Agreement，下稱PPA），由其等依PPA所訂定之購售電費率計價售電予輔助參加人。再審被告主動立案調查結果，以9家IPP業者係經政府特許成立向輔助參加人供應電力之事業，其彼此間係處於同一產銷階段，為具有水平競爭關係之國內發電業者。其等於民國97年間起至101年10月止逾4年期間，藉所組成之臺灣民營發電業協進會集會，達成彼此不與輔助參加人完成調整購售電費率之合意，相互約束事業活動，而為「以拖待變」方式聯合拒絕與輔助參加人協商調降PPA費率，已足以影響國內發電市場之供需功能，違反行為時（即104年2月4日修正前條文，下同）公平交易法第14條第1項聯合行為之禁止規定，依同法第41條第1項前段、第2項等規定，以102年3月15日公處字第102035號處分書（下稱原處分）命再審原告及其他8家IPP業者自原處分送達之次日起，應立即停止前開違法之聯合行為，並分別裁處罰鍰。9家IPP業者不服，提起訴願，經行政院102年9月12日院臺訴字第1020147186號訴願決定（下稱訴願決定）將原處分關於罰鍰部分撤銷，由再審被告另為適法之處分，並駁回其餘部分訴願。再審原告就訴願駁回部分不服，提起撤銷訴訟，經本院102年度訴字第1715號判決（下稱前審判決）訴願決定及原處分關於認定再審原告違反公平交易法第14條第1項規定及命停止該違法行為部分均撤銷。再審被告不服，提起上訴，經最高行政法院104年度判字第330號判決廢棄本院前審判決，發回本院更為審理，復經本院104年度訴更一字第64號判決（下稱更一審判決）撤銷訴願決定及原處分關於認定再審原告違反公平交易法第14條第1項規定及命停止該違法行為部分。再審被告不服，再提起上訴，經最高行政法院107年度判字第489號判決（下稱最高行107判489判決）廢棄更一審判決，發回本院更為審理。復經本院107年度訴更二字第99號判決（下稱前程序原判決）撤銷訴願決定及原處分關於認定再審原告違反公平交易法第14條第1項規定及命停止該違法行為部分。再審被告仍不服，提起上訴，經最高行政法院109年度上字第818號判決（下稱原確定判決）將前程序原判決廢棄，並駁回再審原告在第一審之訴。再審原告不服，以原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款、第13款及第14款所定事由，提起再審之訴，其中依第13款及第14款所定事由主張關於競爭關係部分，經最高行政法院111年度再字第35號裁定移送前來本院（按：再審原告本於行政訴訟法第273條第1項第1款、第14款〈關於聯合行為之合意部分〉所提起之再審之訴，業經最高行政法院以同該案號判決駁回確定在案）。
三、再審原告主張要旨及聲明：㈠關於行政訴訟法第273條第1項第13款再審事由部分：
1.本件所涉購售電費率分為保證時段（主要為容量費率）與非保證時段（主要為能量費率），而輔助參加人於本件僅要求協商涉及「保證時段」之「容量費率（即資本費）」。再審被告因認定「保證時段」與「非保證時段」構成「同一市場」，及IPP業者在「非保證時段」之「能量費率」上具有競爭關係，故基於「同一市場」之設想下，延伸認為IPP業者間於本件保證時段也具有競爭關係，據此認定IPP業者對輔助參加人之協商為聯合拒絕之行為，裁處再審原告新臺幣5億4千8百萬元之鉅額罰鍰。本案歷經多年訴訟，先前有眾多學者專家撰文論述，甚或會議研討，對原處分意見紛歧，可見其市場界定確有重大爭議。但如今發現關鍵新證據，證明原處分市場界定並不正確，此際若僅以該證據出現在事實審言詞辯論終結以後，就容許維持顯有違誤之鉅額罰鍰處分，實難昭公信。
2.依輔助參加人總工程師即訴外人吳進忠博士（曾任職輔助參加人電力調度處處長）於110年8月2日臺灣高等法院107年度重上字第605號案作證之準備程序筆錄（即再原證54）以及111年7月15日臺灣高等法院108年度重上字第118號案作證之準備程序筆錄（即再原證55）（以下合稱另案民事案件證詞），足以證明「保證時段與非保證時段無從替代，二者不應劃歸同一產品市場」，且「再審原告並無法以能量費率於非保證時段競爭，無論輔助參加人如何調度均不影響購電費率，故再審原告與其他IPP業者間顯無競爭關係」，此項未經斟酌之證物，如經斟酌，將影響本件IPP業者有無競爭關係之判斷，自有行政訴訟法第273條第1項第13款之再審事由。
3.原確定判決作成於111年6月20日，裁判前並未依行政訴訟法第254條第1項以事實審法院所確定之事實為裁判，復未依行政訴訟法第253條、第254條第3項規定行言詞辯論，反而自為證據取捨及事實認定，導致本件事實認定之最終時點並非事實審言詞辯論終結之時，而係原確定判決作成之時。據此，本件中「發現未經斟酌之證物或得使用該證物」之時點，自應以原確定判決作成之時點為準，而非更二審判決言詞辯論終結時，而吳進忠博士於另案民事案件證詞作成於110年8月2日，自屬原確定判決作成前未經斟酌之證物。其次，吳進忠博士之上述證詞發生於前程序原判決後，惟上述證據與前程序原判決之認定相符，倘若原確定判決並不會自為判決者，則依行政訴訟法第254條第1項規定，於原確定判決審理期間並不得提出上述新證據，此有最高行政法院112年度上字第824號判決可參。然本件因原確定判決自為判決，且作成與前程序原判決完全相異之認定，卻因未行言詞辯論，致上述證據無法在原確定判決自為判決之前使用，非可歸責再審原告，故上述證據應允作為再審之新證據，符合行政訴訟法第273條第1項第13款之再審事由之要件。
㈡關於行政訴訟法第273條第1項第14款再審事由部分：
1.再審原告之行政訴訟再審補充理由(五)狀第20-21頁，已具體敘明原確定判決漏未審酌「發電專營權」及在專營之區域範圍內不會有其他競爭者從事相同業務等證據，若斟酌該等重要證物，即應作成IPP業者不處於同一地理市場，而無競爭關係之結論，故此等漏未審酌之重要證物影響判決結果，應予再審。其中，原確定判決漏未審酌再審原告之電業執照中限制再審原告之營業區域僅限於「廠址區域」（再原證63），證明再審原告之營業區域及供給電能區域，與其他IPP業者互不重疊。此重要證物影響判決結果（IPP業者間並無水平競爭關係），因前程序原判決漏未審酌，致原確定判決亦未能斟酌採為判決基礎，自構成再審事由。
2.原確定判決漏未審酌之重要證據，尚包括：⑴ 購售電合約補充說明第四四點第2項有關「合約一體適用原則」之約定（再原證6），以及輔助參加人於協商過程始終堅持以「同一方案一體適用」於全體IPP等卷附十餘項證物（再原證7之購售電合約補充說明以及再原證10-22之協商會議結論），以及⑵再審原告或其他IPP業者於協商過程中「均曾提出不同修約條件或方案與台電協商」之證據（再原證11-12、再原證37-43）。上述原確定判決漏未審酌之證據若加以斟酌，應得出IPP業者在本件具體個案中並無競爭關係，且並無拒絕調整購售電費率之合意，此等漏未斟酌之重要證物顯已影響裁判結果，則原確定判決自應予再審，而作成駁回上訴之判決。
㈢又原確定判決漏未斟酌購電合約中合約一體適用原則之約定
及一體適用之一系列證物，已排除IPP業者間之競爭關係，且未斟酌能量費率與調度順序有關之足以影響能量費率是否為輔助參加人調度之重要考量及是否為IPP業者間競爭關係因素等證物；復漏未斟酌諸如IPP業者對於購售電價格及數量並無決定或影響之能力，且依照PPA第1條第14項、第16項及購售電合約補充說明第24點第3項規定，輔助參加人差派之證人鄭壽福及蔡志孟之證詞，改制前經濟部能源局召開之會議等，均證明PPA下之保證時段購電量非再審原告所得任意調整，再審原告根本沒有能力以能量費率競爭，顯與其他IPP業者並無水平競爭關係等諸多足以影響原確定判決關於認定IPP業者間具有競爭關係之證物，自有行政訴訟法第273條第1項第14款之再審事由。
㈣聲明：
1.原確定判決應予再審。
2.再審被告在前程序之上訴駁回。
3.原處分及訴願決定關於認定再審原告違反公平交易法第14條第1項聯合行為之規定及命再審原告立即停止前述違法行為之部分均撤銷。
四、再審被告答辯要旨及聲明：㈠本件無「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物」之再審事由：
本案事實審言詞辯論程序既於109年4月1日終結，再審原告以吳進忠於另案民事判決證詞，主張原確定判決核有行政訴訟法第273條第1項第13款之再審事由，因屬於本案事實審「言詞辯論終結後」始作成之另案民事準備程序筆錄，非本案最後事實審言詞辯論程序終結前業已存在而為當事人所不知而不能使用，再審原告自不得援引作為原確定判決核有行政訴訟法第273條第1項第13款之再審事由。再審原告所爭執者，無非是原確定判決就競爭關係之法律上認定，是其據以提起本件再審，自非適法。
㈡本件無「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」之再審事由：
再審原告主張原確定判決有「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」之情形，但再審原告歷次書狀並無指明有何證物係更二審法院（事實審）漏未斟酌，以致於原確定判決未能依該項證物作為裁判基礎，且有足以影響判決結果之情事，再審原告歷次書狀無非主張原確定判決漏未斟酌PPA中合約一體適用原則，逕予認定IPP業者具有競爭關係、原確定判決漏未審酌IPP業者對購售電價格及數量並無決定或影響空間之重要證據、原確定判決漏未審酌實際調度情形之相關證物，以及原確定判決就保證時段及非保證時段所生電力漏未審酌二者區別逕予認定為同一產品市場等情，再審原告上開主張並未敘明有何證物係更二審判決（事實審法院）漏未審酌，導致原確定判決有未能依憑更二審確認之事實以為裁判，且相關證物足以影響於判決結果，核其所述形式上觀察即係針對更二審判決與原確定判決關於聯合行為事業有無競爭、合意、影響市場競爭法律適用上之不同而重複爭執，此本應主張行政訴訟法第273條第1項第1款為之，而非同條第14款所稱「足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」之情形。至於再審原告指稱原確定判決漏未斟酌IPP業者廠址區域或營業區域互不重疊云云，惟原確定判決已敘明：「被上訴人與其他8家IPP業者之營業區域、地理位置、連結輔助參加人電力系統之變電所（即責任分界點），固不相同，各IPP業者供給電能之區域，僅限於中央主管機關核准之營業區域，即僅能供應至PPA所約定之變電所（即責任分界點)，並無法直接供電予約定責任分界點以外之區域或變電所。但我國本島係屬單一電力網，各IPP業者廠址雖位於不同區域，惟其電力透過變電所輸送予輔助參加人後，輔助參加人於全國縣市所生之購電需求，得跨區統籌調度9家IPP業者所提供之電力，並可透過調度之方式，向任一IPP業者購電，則任一IPP業者之地理市場應及於全國，而非僅限於該IPP業者受核准之營業區域。」等情可見，原確定判決確已審認各IPP營業區域不同之情形，並認定本案以臺灣本島構成一地理市場範圍，IPP業者間於案關市場具有競爭關係，再審原告主張原確定判決漏未斟酌再審原告與其他IPP業者營業區域互不重疊，顯與實情不符。
㈢原確定判決確實採納前程序原判決所認定之事實，據以作出
「保證時段」與「非保證時段」屬於同一市場之法律上評價。再審原告再審理由僅係針對原確定判決（法律審）見解提出質疑，惟其所述僅是重申原確定判決見解與其所持歷審主張不同，是再審原告對於原確定判決之法律上判斷，因不符其主觀期待，進而泛言陳稱原確定判決就競爭關係發現有利於再審原告之證物未經斟酌，且另有足以影響於判決之重要證物漏未斟酌，尚與行政訴訟法第273條第1項第13款、第14款規定之再審要件不符。
㈣聲明：再審原告之訴駁回。
五、本院之判斷：㈠按行政訴訟法第278條第2項規定：「再審之訴顯無再審理由
者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。」第273條第1項第13款、第14款規定：「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由經判決為無理由，或知其事由而不為上訴主張者，不在此限：……十三、當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物。但以如經斟酌可受較有利益之判決為限。十四、原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌。」所謂「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物。但以如經斟酌可受較有利益之裁判為限」，指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在的證物，而為當事人所不知或不能使用，致未經斟酌，現始知悉或得予利用者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。若前訴訟程序終結後始作成之文件，或當事人於前訴訟程序中即知其存在，且無不能使用情形而未提出者，均非現始發現之證物，不得據以提起再審之訴。而「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」，則指原確定判決有就當事人已提出之證物未加以斟酌，或經當事人聲明證據而不予調查，且該等證物經斟酌足以動搖原確定判決之基礎者而言。若非前訴訟程序事實審法院漏未斟酌其所提出之證物，或縱經斟酌亦不足以影響原確定判決之內容，或原確定判決曾於理由中說明其為不必要之證據者，均不能認為符合該規定。至於所稱證物，乃指可據以證明事實之存否或真偽之認識方法；若當事人提出者為主管機關討論法令規範意旨之會議資料、解釋法令規範意旨之令函或抽象之法律、行政命令，及就具體個案所為行政處分或決定，或法院之裁判意旨，充其量僅是認定事實或適用法律之過程或結論，並非認定事實之證據本身，均非本款所謂證物。㈡經查，原確定判決係基於前程序原判決所確認IPP業者依與輔
助參加人所簽訂PPA約定，直接供給電能至輔助參加人電力系統之變電所；暨依PPA約定，各IPP業者出售電力產品區分為保證時段及非保證時段，輔助參加人對前者給付容量電費及能量電費，後者僅支付能量電費，以及輔助參加人依據PPA約定之經濟調度、優良電業運行慣例等原則向各IPP業者調度發電；且輔助參加人曾於96年間就關於燃料（費率）調整機制修訂為按即時反映調整機制之事實，並援引最高行107判489判決所為廢棄更一審判決理由之法律上判斷，敘明：
本件IPP業者之營業區域及連結輔助參加人電力系統之變電所，雖各不相同，惟我國本島係屬單一電力網，各IPP業者所供應之電力具有替代性，輔助參加人可容易將IPP業者提供之電力輸配送至臺灣本島任一區域，故以臺灣本島構成一地理市場範圍。而IPP業者出售之電力僅止於發電予輔助參加人之階段，並於完成供電至PPA約定之變電所後，均由輔助參加人統籌輸配送電力，是本件應以「發電階段的電力」為一特定產品市場範圍，原處分就本件市場之界定，核屬有據。最高行107判489判決已指明本件市場之界定須考量需求替代性，以我國本島為單一電力網，各IPP業者提供之電力特性相同，輔助參加人是否容易於各IPP業者間選擇或轉換交易對象為市場界定方法，乃原審（按：指前程序原判決）未依最高行107判489判決指示之方法審查市場界定，逕悖於發電市場電力產品之特性、未自需求替代性論斷，遽以IPP業者所屬之發電市場應界定為躉售批發之次級發電市場，即有判決不適用法規、適用法規不當、理由不備及矛盾之違法；IPP業者在電力供需體系中，係相當於輔助參加人之上游電力供應廠商，彼此間處於同一產銷階段，且其等之電力產品具有替代性，得以透過較有利價格爭取更多交易機會，而具有水平競爭關係。上開PPA有關保證時段及非保證時段之約定，其區別應僅是交易價格不同，而均為契約內容或條件一部分。至於輔助參加人與各IPP業者所簽訂25年期限之PPA內容，雖已約定保證時段之售電時數及電費，但輔助參加人前曾於96年間就關於燃料（費率）調整機制修訂定為按即時反映調整機制，足見PPA內容於契約期間價格，仍有協商、調整之空間，且當輔助參加人所需電力超過保證時段之電量時，亦有額外向各IPP業者加購電力之必要，致非保證時段之交易數量亦未固定，殊非簽約後即無法變動購電數量及價格，而謂IPP業者彼此間無競爭關係；又依PPA約定之經濟調度、優良電業運行慣例等原則可知，能量費率之高低，確為輔助參加人是否優先調度購電之重要考量因素，是以，能量費率實為非保證時段之競爭因素，IPP業者確具有潛在之水平競爭關係。最高行107判489判決已闡述依經濟調度原則、優良電業運行慣例，能量費率之高低，確為輔助參加人是否優先調度購電之重要考量因素，並論明更一審判決將保證時段與非保證時段劃分為不同產品市場，係有違交易習慣及經驗法則；及輔助參加人與IPP業者就所訂定長期契約之PPA內容，並非沒有協商、調整之可能。惟原審法院（按：指前程序原判決）悖於最高行107判489判決之法律上判斷，否定能量費率為競爭因素，仍持被廢棄之更一審判決見解，且無視PPA契約期間，輔助參加人曾就燃料（費率）調整機制為修訂之事實，逕以簽約後價格已固定、數量由輔助參加人調度，遽認依據各IPP業者與輔助參加人簽訂之PPA契約規範，IPP業者彼此間並無水平競爭關係，即有判決不適用法規、適用法規不當及理由不備之違法等語（原確定判決第13-19頁，見本院卷1第37-43頁）。以上情節，觀之前程序原判決於所確定之事實內，並無漏未斟酌再審原告主張其於前程序所提出對其有利之諸般證據（前程序原判決第4-17、45-92頁，見本院卷1第54-67、95-142頁），而原確定判決即係基於前程序原判決依卷附同前述諸般證據之基礎所確定之事實，依法而界定本件市場範圍及再審原告等IPP業者間具競爭關係，亦無漏未斟酌前述諸般證據之情，並因而認為前程序原判決自有不適用法規、適用法規不當、理由不備及矛盾之判決違背法令。從而，可見前程序原判決本未有何漏未斟酌再審原告所提之前述諸般證據，且原確定判決以前程序原判決之全卷，業已論述證據可採及不足採之取捨理由，此核屬證據取捨問題，並非漏未斟酌，業經原確定判決論斷如上。此外，吳進忠於另案民事判決證詞分別係於110年8月2日及111年7月15日作成，而本案事實審（本院更二審）之言詞辯論程序已於109年4月1日辯論終結，是依首開規定及說明，該等證詞顯係於前訴訟程序事實審之言詞辯論終結後始作成，均非現始發現之證物，自與行政訴訟法第273條第1項第13款規定之要件不符，當不得據以提起再審之訴。綜上，堪認再審原告執前揭主張要旨各節所陳，僅重複就事實認定及證據取捨為爭執，無非出於就原確定判決之認定，以及適用法律職權之行使，與其所希冀者不同而已，尚不得作為關於競爭關係部分，有行政訴訟法第273條第1項第13款及第14款再審事由之依據，應認其執前揭主張要旨各節所陳，核與此二款規定之再審要件不符。
六、綜上所述，再審原告以原確定判決關於競爭關係部分，有行政訴訟法第273條第1項第13款及第14款之再審事由，提起此部分再審之訴，顯無再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
七、結論：再審原告以原確定判決關於競爭關係部分所提再審之訴，顯無再審理由，應予駁回。中 華 民 國 114 年 8 月 27 日
審判長法 官 鍾啟煌
法 官 蔡鴻仁法 官 林家賢
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 114 年 9 月 4 日
書記官 張正清