臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第三庭113年度訴字第1132號115年1月29日辯論終結原 告 張柏凱訴訟代理人 王裕文律師被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 呂坤修訴訟代理人 謝文健(兼送達代收人)
陳英傑黃昱慈上列當事人間退伍事件，原告不服國防部中華民國113年7月31日113年決字第170號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項本件原告起訴後，被告代表人由鍾樹明變更為呂坤修，並具狀聲明承受訴訟(見本院卷第121至122頁)，應予准許。
二、事實概要
(一)原告原係陸軍航空第601旅(下稱601旅)所屬突擊直升機作戰隊少校，其在任職601旅所屬旅部及旅部連期間，因有於民國112年9月間將個人電腦帳號密碼交付他人(下稱違失行為一)、私自抽存111年第2季、第3季觸情人員查核名冊，並留置個人抽屜內(下稱違失行為二)、將機密文件與一般公務資料混儲未為實體隔離(下稱違失行為三)，及未奉核定私自將公務資料傳送他人(下稱違失行為四)等違失行為，前經601旅以112年10月5日陸航翃嚴字第1120040177號令（下稱懲罰令一，嗣以113年1月4日113年1月4日陸航翃嚴字第1130001005號令〈下稱113年1月4日令〉、113年1月26日陸航翃嚴字第1130006262號令〈下稱113年1月26日令〉更正懲罰事由及註記懲罰溯及自112年10月5日生效）分別核予記過1次、記過2次、記過2次及申誡2次之懲罰。
(二)原告復於112年8月15日至10月10日至營外兼差(下稱違失行為五)，經601旅查證屬實，而以112年10月27日陸航翃嚴字第1120045101號令(下稱懲罰令二)核予記過1次之懲罰。
(三)嗣因原告112年度年終考績經601旅評列為丙上（此部分原告已另案提起行政訴訟，現由本院以113年度訴字第682號事件審理中）。601旅遂組成不適服現役人事評審會(下稱系爭人評會)，並於113年1月12日開會審議（下稱第一次會議），決議原告續服現役。惟601旅人事科承辦人員認系爭人評會第一次會議有「投票表決程序中，委員投票結果同數，主席因個人身體因素，在尚未依程序裁決前短暫離席，委員乙提出更改其個人投票單之要求」、「攻二隊長針對當事人任務及工作考評上，僅就當事人111年工作表現論述，未論及112年工作表現狀況，不符考評程序所律定，須就當事人近1年工作表現陳述，以供委員參考」等程序瑕疵，遂簽請601旅時任旅長郁智隆少將核准暫不發布會議結果，並由系爭人評會召開程序審查會。系爭人評會依指示召開程序審查會後，於113年1月31日開會審議原告不適服現役案（下稱第二次會議），決議原告不適服現役，原告申請再審議，經601旅於同年2月21日召開再審議不適服現役人事評審會（下稱再審議人評會），仍決議原告不適服現役，並報經被告以113年3月21日國陸人勤字第11300467731號令(下稱原處分)核定其不適服現役退伍，自113年4月1日0時生效。原告不服，提起訴願，經國防部決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
三、原告主張略以：
(一)系爭人評會第二次會議之召集違法
1.系爭人評會第一次會議既已作出原告適服現役之決議，則601旅應僅有記載教示規定後送達當事人之義務，而無任何之裁量權限。被告至今均未提出系爭人評會主席因個人身體因素短暫離席係違反何規定及為何屬程序瑕疵，亦未見同票數時，委員於主席未投票前，依會議所得資訊更改投票結果違反何規定而存有程序瑕疵。若被告無從提出相關程序規範，要不得任由被告隨意指摘系爭人評會第一次會議程序違法，恣意以名目不明之程序審查會決議為由，召集第二次會議。系爭人評會程序審查會之召開實屬莫名，連帶第二次會議之召開亦屬違法。
2.依系爭人評會第一次會議紀錄之記載，攻二隊長方志雄實已就原告112年工作表現狀況加以論述，並已說明其擔任原告上司期間（包含112年間）對原告工作內容之整體評價，系爭人評會之委員亦有就原告近1年之工作狀況為詢問，而攻二隊長方志雄對此亦有具體說明，系爭人評會第一次會議並無「攻二隊長針對當事人任務及工作考評上，僅就當事人111年工作表現論述，未論及112年工作表現狀況」之情事。
3.601旅113年1月21日人事科簽呈已明確記載系爭人評會第一次會議投票委員數、投票結果，並檢附該次會議紀錄供旅長審核，是被告所稱旅長不知系爭人評會第一次會議委員心證一節，顯有可議。
(二)系爭人評會第二次會議之組成違法系爭人評會第一次會議與第二次會議的委員並不相同，比對第一次會議、第二次會議之委員及投票數可知，第一次會議投票結果係3票同意原告續服現役，1票認原告不適服現役，而第二次會議投票結果改為5票認原告不適服現役，而第一次會議中2名投票認為原告續服現役之委員均無端遭撤換，已顯有疑義。又召開系爭人評會第二次會議既係程序未完備，而非委員「不適任」，即應續行程序將其完備，當無撤換委員之理，於此益證系爭人評會第二次會議之組成實存有重大違誤。
(三)系爭人評會第二次會議之決議違法
1.依系爭人評會第二次會議紀錄之記載，該次會議中委員將原告在臉書靠北長官社團中張貼抱怨部隊貼文之事納入考量，而此顯然與召開系爭人評會審議原告不適服現役案之事實（即原告受懲罰之事實）無關，是系爭人評會第二次會議之決議顯非適法。
2.雖然懲罰令一及113年1月4日令之效力屬他案爭點，然系爭人評會第一次會議及第二次會議判斷原告是否適服現役時，均有將原告受懲處之內容實質納入考量，則懲罰令一及113年1月4日令就原告受懲罰之違失事實既有變更，系爭人評會2次會議所據以參考之事實為何？此事實上之重新認定，所應遵循之程序為何？系爭人評會委員是否就此等違失事實之變更於審議時完全知情？被告自有具體說明之必要。
(四)聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告答辯則以：
(一)系爭人評會得召開第二次會議軍人是否適服現役，屬於軍事人事行政權核心領域之高度屬人性判斷，軍事機關享有判斷餘地。又人評會審議程序或結果若有瑕疵、違法情事，自應有改正錯誤之機制，恢復適法狀態，以符依法行政原則。是不適服現役人事評審會審議決議後倘發現考評內容違背法令，或因情勢變遷、有新資料發現而認原決議確有重新審議表決之必要，於踐行法定召開程序審查會議，重啟決議，並撤銷前次考評決議後，得再次作成關於志願役軍士官是否不適服現役之新的考評決議。系爭人評會第一次會議有未著重當事人近期表現、即時考核及委員票數相同，主席卻未投票之瑕疵，故經召開程序審查會議後，決議重新召開會議，於法並無違誤。
(二)系爭人評會第二次會議及再審議人評會組織及程序合法
1.系爭人評會第二次會議之委員係簽奉601旅旅長核定，任一性別比例均未少於三分之一，縱與會委員與系爭人評會第一次會議委員不同，亦屬旅長勾選人員權限，並未違反最高行政法院110年度上字第712號判決意旨及「強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法」（下稱考評具體作法）第6點規定。
2.人評會屬行政機關為處理特定事件所設之内部評議機制，係針對個案進行實質性評估，並作成具裁量性之建議性結論，性質上具「一案一次」特徵。上開規定並未要求委員「應為固定人選」，亦未設有「委員續任或不得更換」之限制，準此，人評會並非為須維持程序延續性之準司法機關。又依銓敘部部法二字第11154887861號函釋意旨，考績委員卸任後所遺缺額如係指定委員者，得由機關首長另就本機關人員指定之，指定委員乃為協助行政首長對所屬人員做公正客觀考核而設，既由首長指定產生，則於任期中若認有更適合人選，自得重新指定之。從而，行政程序中「由主官指定」之委員組成，即屬可依法重新選定，未有「委員須固定不變」之法定構成要件。蓋此類委員會之組成，關鍵在於委員會是否合法召集，而非員額是否一致。系爭人評會第一次會議既存有程序瑕疵而依法重啟召開，即屬新起案件程序之展開，不具程序連續性，與司法機關所遵循之「續審原則」自屬有間。
3.觀諸系爭人評會第二次會議及再審議人評會會議紀錄，各委員已就受考評人前一年內個人平日生活、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項等四大考評事項充分討論，未有基於錯誤資訊恣意濫用判斷、違反正當法律程序及不當聯結禁止原則之情形，且各委員均按處分時（即114年8月6日修正前）考評具體作法所規範之權責及程序編組召開，並無違誤。是系爭人評會第二次會議及再審議人評會決議原告不適服現役，於法無違。
4.601旅旅長非系爭人評會第一次會議主席及委員，未出席第第一次會議，且系爭人評會第一次會議前，已由保防官下達安全規定，對於會議内容，各與會人員需恪遵保密義務，故旅長於擇定系爭人評會第二次會議委員編組時，對於第一次會議各委員之心證無從知悉，擇定委員編組乃基於部隊任務考量所為之人力調配，故系爭人評會兩次會議委員組成有異，自屬當然。至有關原告所指系爭人評會第一次會議投票同意原告續服現役之委員遭更換乙節，原委員之一為時任政戰主任林長澤，因於第二次會議是日已排定公務行程，故601旅旅長未勾選其擔任委員；另一委員張庭輔則於系爭人評會程序審查會中，提出其為原告「中正預校」同期同學，為確維人評會公平、周延及避免同袍間有偏頗之虞，故601旅另擇適員擔任審查委員，要無疑義。倘強行要求後績程序需由「前次相同委員」組成，反致使行政機關無法因應人事調動、職務變動、迴避等情形調整委員名單，有違制度彈性及實務執行之可能性。
(三)原告所受懲罰不受檢察官不起訴處分之影響依處分時陸海空軍懲罰法第30條第3項規定，同一違失行為，在刑事審判中，不停止懲罰程序，且行政處分與刑事判決原得各自認定事實，行政爭訟事件並不受刑事判決之拘束。觀諸臺灣高等檢察署112年度偵字第6、7、8號不起訴處分書意旨，係查無積極證據而為不起訴處分，與601旅核予原告申誡兩次懲罰事由有別，故原告所受懲罰不受上開不起訴處分之拘束。
(四)113年1月4日令僅為更正之通知，不影響懲罰令一之效力113年1月4日令僅為更正之通知，非重新對原告為懲罰，惟因漏未提示申請人溯及生效日期，續以113年1月26日令註記更正113年1月4日令重發，溯及懲罰令一即112年10月5日時生效，不影響懲罰令一之規制内容，亦無損於原告之信賴及法律安定。
(五)聲明：原告之訴駁回。
五、本件前提事實及爭點如事實概要欄所載事實，為兩造所不爭執，並有原告個人電子兵籍資料、勳獎章及獎懲統計、年度獎點分配統計、累功換章、個人獎懲紀錄影本(見訴願卷一第87至96頁)、懲罰令一及113年1月4日令影本(見本院卷第47至53頁)、113年1月26日令影本(見訴願卷一第84至85頁)、601旅113年1月9日陸航翃嚴字第1130001819號令影本(見原處分卷第1至3頁)、601旅113年1月9日人事科簽呈、系爭人評會第一次會議編組名冊影本(見原處分卷第5至7頁)、系爭人評會第一次會議簽到表、投票單及會議紀錄影本(見原處分卷第10頁、第11至14頁、第15至36頁)、601旅113年1月21日人事科簽呈（見原處分卷第8至9頁、第37至38頁）、601旅113年1月24日人事科簽呈、系爭人評會程序審查會議簽到表、會議紀錄影本、系爭人評會第二次會議編組名冊影本(見原處分卷第39至51頁)、601旅113年2月1日人事科簽呈、系爭人評會第二次會議簽到表、投票單及會議紀錄影本(見原處分卷第52至88頁)、601旅113年2月1日陸航翃嚴字第1130007797號令影本(見原處分卷第89頁)、601旅人事科113年2月15日簽呈、再審議人評會編組名冊、簽到表、投票單、委任暨報告書及會議紀錄影本(見原處分卷第91至93頁、第95至128頁)、601旅113年2月27日陸航翃嚴字第1130011678號令影本(見原處分卷第129至130頁)、原處分、核發軍官士官士兵退除給與審定名冊及訴願決定書影本(見本院卷第21至27頁、29至32頁)各1份在卷可證，堪信為真實。又兩造既以前詞爭執，經整理雙方之陳述，本件爭點應為：系爭人評會就原告不適服現役之判斷是否是具有判斷瑕疵？
六、本院之判斷
(一)本件應適用法令及法理
1.按陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第15條第1項第5款規定：「常備軍官、常備士官，有下列情形之一者，予以退伍：……五、年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役。」同條例第60條授權訂定之服役條例施行細則第15條第1項第4款規定：「本條例第十五條所定退伍之處理程序，由相關機關或單位依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定：……四、依第四款至第六款、第九款或第十款規定退伍者，由所隸單位檢附相關資料辦理。」由此可知，陸海空軍軍官因年度考績丙上以下者，即應就其是否適服現役由人評會為考核，倘經人評會考核不適服現役，即由所隸單位層報國防部或各司令部核定辦理退伍，以確保部隊之精良。
2.服役條例第15條第1項第5款所稱「不適服現役」，屬於不確定法律概念，惟人評會所為判斷，具有高度屬人性，行政法院基於尊重其不可替代性及法律授權之專屬性(由服役條例第15條第1項第5款明文由人評會專責考核，即可見法律有授權之旨)，固應承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，惟此非謂行政機關所為決定不受司法審查，僅是對其判斷採取較低之審查密度，在行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，仍得予撤銷或變更，其可資審查之情形，包括：⑴行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。⑵法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。⑶對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。⑷行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。⑸行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。⑹行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。⑺作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。⑻行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等(司法院釋字382號、第462號、第553號解釋理由參照)。
3.為因應國軍亟需優質人力，藉主官(管)對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考核，經人評會議決，留優汰劣，以淨化國軍人員素質，提升戰力，國防部訂有考評具體作法(考評具體作法第1點參照)。處分時考評具體作法第5點第1款第3目、第2款第3目規定，國防部及所屬機關(構)、部隊、學校及各司令部少校級軍官之考評權責為少將以上編階主官(管)；第6點第1款至第3款規定：「(一)各單位檢討不適服現役案件時，應於受懲罰或考績命令發布三十日內，依考評權責召開人評會，由權責長官指定所屬副主官(管)、相關單位主管及職務階級不低於受考人之專業人員五人至十一人組成之；原則上任一性別比例，不得少於三分之一。副主官(管)為人評會之主席。但副主官(管)出缺，或因受訓、差假等事不能召集或出席時，由權責長官就委員中單位主管一人，指定為主席。人評會議之決議，應有三分之二以上委員出席，以記名投票方式，就下列事項，進行公平、公正之考評，出席委員過半數同意行之；可否同數時，由主席裁決之，簽請權責主官(管)發布考評結果，並附記教示規定，送達受考人：1.考評前一年內個人平日生活考核。
2.對任務賦予及工作態度。3.受懲罰或事實發生所生影響。
4.其他佐證事項。(二)召開人評會時，應於二十四小時前以書面通知受考人陳述意見，如受考人無意願到場得以書面陳述意見，及原服務單位亦應由正、副主官(管)依前款各目考評事項，提供書面考核資料，並列席說明、備詢。(三)經考評不適服現役者，應依第五點之考評權責，檢附相關資料報請國防部或各司令部核定退伍、解除召集或轉服常備兵現役作業。」第7點第1款、第2款、第3款規定：「(一)受考人對考評結果不服者，得依第六點第一款收受送達之次日起十四日內，以書面申請再審議，並以一次為限。惟放棄再審議者，應以書面方式為之。(二)為期使再審議制度之公平、客觀性，各考評權責單位召開再審議人評會時，考評權責主官(管)指定再審議人評會主席及委員時，應適時調整委員編組，其委員組成二分之一不得與初審委員相同，並應依原評審結果保留不同意見委員相同比例人數，以確保官兵權益。(三)因受考人職務階級較高，或單位無法遴選適員擔任委員，或任一性別比例未達三分之一時，為期不適服現役(再審議)人評會順利召開，得由上一級編組，或協請友軍支援，或聘請外部專家學者組成人評會。……」第8點第1款、第2款規定：「其他事項：(一)各人評會委員應就受考人全案資料，依第六點第一款各目事項翔實綜合考評，以留優汰劣。(二)原服務單位應對受考人平日生活確實考核並提供完整資料供人評會委員考評，……。」本院審酌上開考評具體作法乃主管機關基於職權所訂定具有細節性及技術性之行政規則，並未對人民權利之行使增加法律所無之限制，亦未牴觸母法，故被告辦理強化國軍志願役軍(士)官考評事宜，自得予以援用，且基於平等原則及行政自我拘束原則，被告相關考評作為也應該受考評具體作法之拘束。
4.綜上可知，國軍志願役軍官如年度考績丙上以下者，應於考績命令發布30日內，由具有考評權責之主官（管）依具體考評作法規定指定人評會委員組成人評會，並依具體考評作法所定審議程序，以人評會委員記名投票表決方式進行考評後，簽請考評權責主官（管）逕行發布考評結果，及附記教示規定，送達當事人，且考評屬不適服現役者，考評權責主官（管）即應檢附相關資料報請國防部或各司令部核定退伍、解除召集或轉服常備兵現役作業。又考評具體作法雖無人評會復議程序，抑或是軍事機關或考評權責主官（管）得逕以行政高權審核或否決人評會通過考評結果之規定，惟若人評會審議程序真有瑕疵，仍應有改正錯誤之機制，以符合依法行政原則。是以，如人評會之召開，悉依法而為，並無違反程序規定時，考評權責主官(管)並無就人評會已議決之考評結果予以審核或否決之權限（最高行政法院110年度上字第32號判決意旨參照）。亦即，經人評會審議表決通過之考評決議，如有程序違背法令之瑕疵，考評權責主官(管)固得就人評會已議決之考評結果予以審核或否決，並責令人評會重啟審議，惟倘若人評會審議表決通過之考評決議，並無違反程序規定，自不容考評權責主官(管)就人評會已議決之考評結果予以審核或否決。又縱使經考評權責主官（管）審核後，認有責由人評會重啟審議程序之必要，仍應先由人評會按法定程序復議，重啟審議程序，並應先撤銷前次考評之決議，方得再次作成關於志願役軍士官是否不適服現役之新考評決議。另既然是重啟審議程序，性質上即屬原審議程序之續行，除非是人評會原本之組成即有違法情事（例如：由不適格者擔任人評會委員），抑或是因情事變更客觀上已經無法以相同之委員或人數組成人評會（例如：原人評會委員已經死亡、退伍、因組織改組事後已無法以原人數組成人評會），主管權責長官始得敘明具體理由另行指定他人擔任人評會委員或變動人評會組成人數，否則縱有重新召開人評會之正當理由，仍應由原本指定之人評會委員加以審議，考評權責主官（管）不得恣意更換人評會委員，亦不得恣意變動人評會委員人數，否則無異使考評權責主官（管）可以藉由更換人評會委員或變動人評會委員人數之方式，操控人評會考評結果。上揭以人評會為中心議決志願役軍士官是否不適服現役的程序規範，乃為落實志願役軍士官受憲法第18條及公民與政治權利國際公約（下稱「公政公約」）第25條第3款所保障平等服公職權利，避免軍事機關內部因各層級命令服從關係森嚴，不當影響不適服現役決定所專設的正當行政程序，軍事機關考評作為自應予嚴格遵守，如有違反，即有違正當行政程序，依此作成不適服現役命令退伍的行政處分，自屬違法。
(二)原處分違反正當法律程序而有判斷瑕疵
1.原告因系爭違失行為一至五，前經601旅以懲罰令一、二分別核定記過1次、記過2次、記過2次、申誡2次及記過1次之懲罰，並經601旅評列其112年度年終考績為丙上，故601旅時任旅長郁智隆少將核定於113年1月12日召開系爭人評會第一次會議，並指定副旅長賴建宏上校、政戰主任林長澤上校、飛安官張廷輔中校、督察官王伶婷少校、政戰處長葉琍妶中校等5人為委員(男性3人、女性2人，由副旅長賴建宏上校為主席)，任一性別比例未少於三分之一，且已於24小時前通知原告陳述意見。嗣經系爭人評會上揭委員於113年1月12日全數出席，並給予原告陳述意見之機會，再經系爭人評會上揭委員討論、記名表決，委員林長澤、張庭輔、王伶婷等3人認為原告續服（適服）現役，委員葉琍妶認為原告不適服現役，故決議（主席未參與表決）考評原告續服現役等情，有601旅113年1月9日人事科簽呈、系爭人評會第一次會議編組名冊影本(見原處分卷第5至7頁)、系爭人評會第一次會議簽到表、投票單及會議紀錄影本(見原處分卷第10頁、第11至14頁、第15至36頁)各1份在卷可憑，堪認系爭人評會第一次會議之組成、考評程序，均符合前揭服役條例及考評具體作法規定。
2.惟依卷附601旅人事科113年1月21日簽呈（見原處分卷第8頁、第39頁）、601旅113年1月24日人事科簽呈、系爭人評會程序審查會議簽到表、會議紀錄影本、系爭人評會第二次會議編組名冊影本(見原處分卷第40至51頁)、601旅113年2月1日人事科簽呈、系爭人評會第二次會議簽到表、投票單及會議紀錄影本(見原處分卷第52至88頁)顯示，601旅人事科承辦人於113年1月21日呈報系爭人評會第一次會議紀錄之簽呈中，竟以系爭人評會第一次會議有「於投票表決程序中，因有委員投票結果同數情事，惟主席因個人因素，在尚未依程序裁決前短暫離席，續委員乙員提出更改其個人投票單要求」、「於主管考評程序中，攻二隊長針對當事人任務及工作考評上，僅就當事人111年工作表現論述，未論及當事人112年工作表現狀況，不符合考評程序所律定，需就當事人近1年工作情形陳述」等程序瑕疵為由，建請暫不發布系爭人評會第一次會議考評結果，並管制召開系爭人評會程序審查會，經601旅時任旅長郁智隆少將核可後，系爭人評會旋即召開程序審查會決議重啟審議程序。嗣經系爭人評會第一次會議委員決議重啟審議程序後，601旅人事科承辦人即簽請時任旅長郁智隆少將指定副旅長賴建宏上校、人事科科長饒大志中校、政綜科科長謝志祥中校、飛安官陸華偉中校、督察官王伶婷少校、政戰處長葉琍妶中校等6人為委員，且系爭人評會第二次會議經委員記名表決，委員全數同意(主席未參與表決)考評原告不適服現役。
3.觀之前述系爭人評會考評原告之脈絡，原告之考評權責主官係以系爭人評會第一次會議之決議有上述程序瑕疵為由，否決系爭人評會第一次會議之決議，並經系爭人評會程序審查會議決後重啟審議程序，再指定系爭人評會第二次會議之委員編組，並召開系爭人評會第二次會議決議原告不適服現役。然查：
⑴依卷附系爭人評會第一次會議紀錄、投票單之記載（見原
處分卷第11至14頁、第35頁），系爭人評會第一次會議時，與會委員雖然原本投票是2票同意原告續服現役，2票認為原告不適服現役，而須由主席參與表決，惟系爭人評會主席在參與表決前即表示身體不適離席。在等候主席返回主持會議期間，原本投不適服現役票之林長澤委員表示變更意見，需重新投票，經承辦單位人事科科長饒大志指示請監察官重新實施驗票及唱票，監察官依示辦理結果，續服現役為3票（林長澤委員改投票認「續服現役」），不適服現役1票，結果已過半數，故建請主席複驗後宣布、裁決，而主席對於上揭續服現役3票，不適服現役1票之投票結果未有何反對表示，即逕行裁示「本次會議投票單，建請『續服現役』3票無誤，故決議原告核予『續服現役』」等語，可見系爭人評會第一次會議投票時，雖然曾經有過續服現役與不適服現役同票數之情形，但在主席參與表決前，投票結果即已變更為續服現役為多數票，並經主席複驗投票結果後加以宣示，自無須主席再參與表決，難認有何程序瑕疵。況且，系爭人評會第一次會議時，與會委員、人事科科長、監察官，乃至會議主席對該次會議投票過程均無意見，被告訴訟代理人亦於本院審理時自承：系爭人評會第一次會議投票結果並無票數相同問題，在主席裁決前並未規定不能變更投票，故主席離席時仍可以變更投票等語（見本院卷第207至208頁），益見系爭人評會第一次會議委員於主席參與表決前變更投票並非法所不許，且該次會議與會委員最終投票結果即為「續服現役」為多數票，並無票數相同問題，主席根本無須，亦不得參與表決，已難認系爭人評會第一次會議開會程序有何瑕疵。
⑵觀之系爭人評會第一次會議紀錄（見原處分卷第24至27頁
），原告原服務單位主官攻二隊長方志雄於該次會議中，已列席就原告「個人近1年平日生活考核事項」加以說明（見原處分卷第24頁），並接受與會委員詢問，其中委員張庭輔即曾詢問：「從他的同事口中，有沒有針對他過去1年辦公或是生活有沒有什麼評語？是有對他最近1年有沒有什麼評語？」委員王伶婷則請攻二隊長方志雄就交辦原告臨時事務的態度及工作成效再加說明，並詢問：「我有看他112年的獎懲，他在去年1至9月完全沒有獎勵的紀錄，只有在10月有1支嘉獎，他在去年1至9月是表現不如預期？還是獎點有特別規劃？」而攻二隊長方志雄均已針對委員之詢問，詳加說明原告過去一年在辦公室與同事互動情形、精神狀況，以及112年獎勵不多之原因，並表示其認為原告工作態度並無問題，其後與會委員亦已就原告個人平日生活考核事項充分討論。另被告訴訟代理人於本院準備程序中亦陳稱：會議紀錄其實有講到111年及112年，攻二隊長在會議中確實有提到原告112年表現，已有考量原告112年表現，所以本件應回歸票數問題等語（見本院卷第169至171頁），可見攻二隊長方志雄確已於列席系爭人評會第一次會議時，就原告考評前1年內個人平日生活考核詳加說明，且其說明內容已經與會委員於討論原告個人平日生活考核項目時加以討論，亦難認有何「僅就當事人111年工作表現論述，未論及當事人112年工作表現狀況」之程序瑕疵。
⑶依前述說明，本件系爭人評會第一次會議並無被告所稱程
序違法之情事，則原告考評權責主官自無就系爭人評會第一次會議已議決之考評結果予以審核或否決之權限，然原告考評權責主官竟批示核可召開系爭人評會程序審查會及第二次會議，顯然於法無據，已違反正當法律程序。又細繹卷附系爭人評會程序審查會議紀錄及第二次會議紀錄可知（見原處分卷第41至48頁、第60至62頁），系爭人評員會未曾撤銷前次續服現役考評之決議，即再次作成原告不適服現役之新考評決議，程序上亦有可議。遑論系爭人評會第一次會議組成合法，並無委員不適格之情事，於召開系爭人評會第二次會議時，亦未見有何情事變更之情，但觀之卷附601旅人事科113年1月24日簽呈及系爭人評會第二次會議編組名冊影本(見原處分卷第49至51頁)，601旅時任旅長郁智隆少將卻未附具體理由即另行指定他人取代系爭人評會第一次會議委員（遭取代者，均為投同意續服現役票之委員），並擴張系爭人評會之委員人數為6人，任意更換系爭人評會委員及變動組成人數，而有操控考評結果之嫌，自已違反恣意禁止原則及正當法律程序。
⑷至被告雖稱遭替換之系爭人評會第一次會議委員，一名係
因系爭人評會第二次會議開會當日已另有公務行程，故未遭勾選；另一名委員則與原告是「中正預校」同期同學而未遭勾選云云，然委員林長澤之公務行程是否與第二次會議開會時間衝突，被告並未提出事證以實其說，況且縱使兩者有衝突，亦非無排除方式（例如：另定開會時間，或另請他人代理公務行程），要難以行程衝突之名義更換系爭人評會委員。至於張庭輔委員與原告是否為中正預校同學，未見被告提出事證證明，且縱使張庭輔委員與原告為中正預校同學，亦非應迴避事由。遑論本件原告根本未曾申請張庭輔委員迴避，亦未見被告說明張庭輔委員究竟有何有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞，是被告此部分主張顯屬推諉之詞，並不可採。
(三)結論綜上所述，系爭人評會召開第一次會議程序並無違法，601旅考評權責主官本應即依考評具體作法規定發布原告「續服現役」之考評結果，並附記教示規定後送達當事人。惟601旅考評權責主官卻託詞系爭人評會第一次會議程序有瑕疵，無正當理由即重啟審議程序，並恣意更換系爭人評會委員及意變動委員人數，甚且系爭人評會未經決議撤銷第一次會議考評決議，即逕行作成「原告不適服現役」之考評結果，在在違反法定之正當行政程序至明，再審議人評會未予糾正，逕予決議維持，亦有違誤。則被告基於前開違法之系爭人評會第二次會議及再審議人評會所為「不適服現役」決議，以原處分核定原告退伍，自屬違法，訴願決定遞予維持，同有未洽，原告執此指摘訴願決定及原處分違背法令，請求併予撤銷，為有理由，應予准許。。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第
1項前段，判決如主文。中 華 民 國 115 年 3 月 5 日
審判長法 官 陳心弘
法 官 畢乃俊法 官 彭康凡
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 115 年 3 月 5 日
書記官 羅雅馨