臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第六庭113年度訴字第1178號114年10月30日辯論終結原 告 華溱營造有限公司代 表 人 張順發訴訟代理人 鄧湘全律師
洪國華律師被 告 國立故宮博物院代 表 人 蕭宗煌
送達代收人 林志尚訴訟代理人 王珍珠
唐淑華黃盛偉上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國113年8月2日訴1130144號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告參與投標被告辦理之「國立故宮博物院外牆磁磚採購案」（下稱系爭採購案），另有○○○○股份有限公司（下稱○○公司）及○○○○股份有限公司（下稱○○公司）參與投標，於民國111年2月17日開標，為被告審標後渠等認有政府採購法第48條第1項第2款、第50條第1項第7款之行為，不予決標並移送偵辦。嗣原告及實際負責人等為臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）以111年度偵字第24441號、112年度偵字第6489號為緩起訴處分，被告乃以113年2月20日台博秘字第00000000000號函（下稱113年2月20日函），依政府採購法第101條第3項規定通知原告發現其有政府採購法第101條第1項第1款及第2款之情形並限期10日內陳述意見後，以113年3月27日台博秘字第00000000000號函（下稱原處分）通知原告，依政府採購法第101條第1項第1款及第103條第1項第1款規定將刊登政府採購公報3年（已於113年4月22日刊登）。嗣原告未向被告提起異議而逕於113年5月20日向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，經工程會以113年5月22日工程訴字第0000000000號函（下稱113年5月22日函）認原告該申訴核屬異議轉予被告處理，被告以113年5月29日台博秘字第0000000000號函知原告因其提出異議已逾法定期限，應不予受理，維持原處分（下稱異議處理結果）。原告復提出申訴，經工程會以113年8月2日訴1130144號申訴審議判斷書駁回申訴（下稱申訴審議判斷，同案另就原告申訴時併請求被告負擔申訴審議費用部分認非屬申訴審議範圍為不受理）。原告不服，提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：㈠原告提起異議並未罹於政府採購法之20日不變期間：
工程會之申訴審議判斷雖稱原告於申請工商憑證時，已同意經濟部「商工電子公文交換服務系統」的電子公文交換作業使用條款，但並未提到原告有同意於本件系爭採購案中，依113年4月30日修正前之電子簽章法第4條規定應不發生送達之效力。被告固提出電子公文之收文證明稱原告業已於113年2月20日收到113年2月20日函、113年3月27日收到原處分，然電子公文之母法依據係為公文程式條例，依該條例第13條規定，顯然該條例本身不能作為行政程序法第68條第2項之法規，被告僅以電子公文寄送上開二份函文，於法無據，不生送達之效果。故原告於113年5月15日於網路上查詢知悉遭刊登採購公報後，於113年5月20日提出異議並未罹於政府採購法第102條第1項所規定之20日不變期間。
㈡原告無政府採購法第101條第1項第1款「借牌」之行為：
系爭採購案係被告於111年1月27日以公開招標方式、最低標之方式辦理，過往該磁磚即由○○公司供應，故僅有○○公司有意願參與投標，然○○公司為方便被告之承辦人順利作業，毋庸第二次招標，爰商請原告、○○公司參與投標，實質陪標，然於111年2月17日開標時，經被告發現原告、○○公司均未出席，且金額還超過本件標案公告之預算金額，經判定為不合格之廠商，僅有○○公司出席，除直接宣布廢標外並移送偵辦。經士林地檢署偵查後，認定原告涉有政府採購法第87條第3項、第1項之詐術投標未遂罪，原告於偵查時坦承不諱，故士林地檢署認為考量對公共利益影響輕微，對原告之「陪標」犯行，予以寬恕，給予緩起訴處分。原告收到緩起訴處分書後，被告卻逕以原處分，稱原告涉有政府採購法第101條第1項第1款「借牌」之情事，應刊登採購公報三年。然政府採購法第101條第1項第1款規定，係將自己的名義或證件，借由他人參加投標，而非「陪標」，目的在於防止有無資格之人或廠商借用有資格之人或廠商之名義，參與政府採購，然本件係○○公司係為湊足三家廠商家數以免流標，原告和○○公司實際上都沒有得標的意思，也故意將投標金額寫超過預算金額，與政府採購法之「借牌」行為明顯不同。又本件原告坦承犯行獲士林地檢署予以緩起訴處分，倘若原告遭起訴而經法院判決緩刑，依照政府採購法第103條第1項第2款之規定亦頂多遭刊登採購公報一年，而本件原告獲緩起訴處分卻遭被告以第103條第1項刊登採購公報三年，是將緩起訴評價為比遭起訴但緩刑之法益侵害更重，明顯不符合比例原則。原處分援引錯誤之政府採購法規定，將「陪標」之原告，錯認屬於政府採購法第101條第1項第1款「借牌」，已屬重大明顯違反該款之文義解釋，自屬行政程序法第111條第7款之情形，依照行政程序法第111條第7款，原處分應屬無效。
㈢並聲明：
1.先位聲明：申訴審議判斷、異議處理結果及原處分不利於原告之部分均撤銷。
2.備位聲明：確認原處分無效。
三、被告答辯略以：㈠原告提起本件異議已罹於政府採購法20日不變期間：
被告歷次循政府採購法第101條執行程序，依行政程序法第68條第2項、第72條規定，對於原告所作成之書面行政處分，包括113年2月20日函通知原告向被告陳述意見及原處分通知原告將刊登政府採購公報，係依前開法規以透過電子公文交換系統以電子傳送方式發文通知並送達原告，皆視為被告自行送達。又依經濟部「工商電子公文交換服務系統」電子公文交換作業使用條款第1條規定，所有用戶完成簽署該條款後，即表示用戶已瞭解並完全同意接受其所有內容。原告為申請加入商工電子公文交換系統之用戶，依此條款第2條規定，原告應使用工商憑證卡（MOEACA），在該系統內執行簽章確認作業後，可與各政府機關（單位）或民間企業，進行雙向之電子公文交換作業，顯見原告簽署此條款即已完全同意與被告進行之雙向電子公文交換作業，且應遵循「電子簽章法」、「機關公文電子交換作業辦法」等法令規定。又依上開電子簽章法第7條第2項、第8條第1項規定、該使用條款第4條規定，原告應於工作日定時啟動商工電子公文交換系統，執行收取電子公文作業，於完成收取電子公文作業後，即視為發文方已完成送達作業。本件被告電子公文交換系統顯示原告已分別於113年2月20日及113年3月27日確認收取113年2月20日函及原處分，即認被告已完成行政處分公文送達作業。是原告已於113年3月27日確認接收原處分，直至同年5月20日始提出異議，已逾越法定期間，本件撤銷訴訟於法不合。
㈡原告行為已構成政府採購法第101條第1項第1款規定：
按工程會112年10月6日工程企字第0000000000號函釋說明二之㈡、最高行政法院100年度判字第1808號判決、最高行政法院110年度上字第533號判決意旨，「陪標」即構成政府採購法第101條第1項第1款規定「容許他人借用本人名義或證件投標」之情形。又政府採購法第101條第1項規定係為促使辦理採購機關得維繫招標之公平合理正確與競價機制、履約管理之確實有效性等，由辦理採購機關審斷各該要件有無而為是否刊登政府採購公報之行政處分，此可從政府採購法第101條第1項規定，可知除第6款須為有罪判決者外，其餘各款乃是由招標機關有權審認認定；且前揭各款情形乃是各自獨立，並無所謂相互影響或吸收之情形。本件原告所涉雖係違反政府採購法第87條規定部分業經為緩起訴處分，惟政府採購法第101條第1項第1款或第2款規定之情形，並未以司法機關起訴或判決為要件，如被告依檢察官緩起訴處分書內容發現原告有政府採購法第101條第1項第1款情形，應依政府採購法第103條第1項第1款規定，刊登政府採購公報期間為自刊登之次日起3 年，此乃法所明定，被告並無裁量之空間。
又政府採購法第101條第1項第6款規定，其成立要件與同條項第1款之要件迥然不同，依其文義，兩者適用上本即有競合可能，並無混淆之虞，原告主張並不可採。原告之犯罪事實皆已於緩起訴處分書詳予載明，原告本身無投標意思，經○○公司遊說後同意以高於系爭採購案之價格投標之事實明確，足認原告確已破壞履約誠信及廠商良性競爭環境，違反公共利益。
㈢並聲明：原告之訴駁回。
四、前開事實概要欄所載事實，為兩造所不爭執，且有系爭採購案開標記錄影本（原處分卷第1-2頁）、士林地檢署111年度偵字第24441號、112年度偵字第6489號為緩起訴處分（原處分卷第3-9頁）、被告113年2月20日函（原處分卷第10-11頁）、被告113年3月4日採購工作及審查小組會議紀錄影本1份（原處分卷第14-18頁）、原處分（原處分卷第19-20頁）、拒絕往來廠商新增作業列印頁面1紙（原處分卷第22頁）、工程會113年5月22日函及所附原告申訴書等（原處分卷第23-44頁）、被告異議處理結果（原處分卷第45-47頁）、工程會申訴審議判斷（原處分卷第79-102頁）等在卷可稽，堪認屬實。
五、本院之判斷：㈠原告先位聲明「撤銷原處分、申訴審議判斷及異議處理結果不利於原告部分」部分：
1.按提起撤銷訴訟，以經合法訴願為前提，否則為起訴不備其他要件，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第4條第1項及第107條第1項第10款定有明文。又，「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實、理由及依第103條第1項所定期間通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……」、「（第1項）廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內，以書面向該機關提出異議。（第2項）廠商對前項異議之處理結果不服……，得於收受異議處理結果……15日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴。……。（第4項）第1項及第2項關於異議及申訴之處理，準用第6章（爭議處理）之規定。」政府採購法第101條第1項、第102條第1項、第2項、第4項定有明文。同法第83條規定：「審議判斷，視同訴願決定。」再按「異議……之提起，分別以受理異議之招標機關……收受書狀之日期為準。」政府採購法施行細則第104條之1第1項定有明文。上開異議期間，性質上為不變期間，招標機關不得伸長或縮短之，廠商逾期提出異議，即生失權效果。廠商對於招標機關依政府採購法第101條第1項所為刊登政府採購公報、停權之處分不服，應於前揭法定不變期間內提起異議、申訴，對申訴審議判斷結果仍有不服，始得提起行政訴訟，此為政府採購法就廠商對公法爭議提起行政訴訟之特別要件。是以，廠商提起異議如逾法定不變期間，機關應為不受理決定（政府採購法施行細則第105條參照），廠商如仍提起撤銷訴訟，乃未合法踐行訴訟前置程序，而有起訴不備其他要件之違法，且無從補正，行政法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定以裁定駁回之（最高行政法院111年度上字第345號判決參照）。
2.經查：⑴原處分已於113年3月27日合法送達原告：
①按行政程序法第110條第1項規定：「書面之行政處分自送達
相對人及已知之利害關係人起；書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。」第68條第2項規定：「行政機關之文書依法規以電報交換、電傳文件、傳真或其他電子文件行之者，視為自行送達。」第72條規定：「（第1項）送達，於應受送達人之住居所、事務所或營業所為之。……（第2項）對於機關、法人、非法人之團體之代表人或管理人為送達者，應向其機關所在地、事務所或營業所行之。……」是以，書面行政處分如依法規得以電報交換、電傳文件、傳真或其他電子文件行之者，得以電子文件透過電腦系統及電信網路之傳遞收受方式，並視為行政機關自行送達。又此以電子文件為表示行政處分之方法，依行為時電子簽章法第4條規定，應經相對人同意。又為提升採購效率，政府採購法第93條之1第1項規定：「機關辦理採購，得以電子化方式為之，其電子化資料並視同正式文件，得免另備書面文件。」其立法理由載以電子商務是全球趨勢，政府採購作業亦應配合時代發展，以提升採購效率，爰於第1項增列電子採購作業規定等語，復依政府採購法施行細則第18條第1項規定：「機關依本法對廠商所為之通知，除本法另有規定者外，得以口頭、傳真或其他電子資料傳輸方式辦理。」準此，政府採購法本法即為行政程序法第68條第2項規定之法規無誤，則機關辦理採購相關作業，如經相對人同意，即得以電子文件為表示行政處分之方法，並視同正式文件。
②又按行為時電子簽章法第3條，主管機關為經濟部，同法第7
條第2項規定：「電子文件以下列時間為其收文時間。但當事人另有約定或行政機關另有公告者，從其約定或公告。一、如收文者已指定收受電子文件之資訊系統者，以電子文件進入該資訊系統之時間為收文時間；電子文件如送至非收文者指定之資訊系統者，以收文者取出電子文件之時間為收文時間。二、收文者未指定收受電子文件之資訊系統者，以電子文件進入收文者資訊系統之時間為收文時間。」第8條第1項規定：「發文者執行業務之地，推定為電子文件之發文地。收文者執行業務之地，推定為電子文件之收文地。」又據經濟部「工商電子公文交換服務系統」電子公文交換作業使用條款及申請書（原處分卷第141-146頁），經濟部依政府採購法相關規定，委請執行廠商採用國家發展委員會檔案管理局同意授權經濟部使用之軟體，建置商工電子公文交換服務系統，申請加入此系統之用戶，係完全同意並簽署此條款所有內容者，並使用工商憑證卡（MOEACA），經由網際網路於此系統內執行簽章確認作業後，可與各政府機關或民間企業，進行雙向電子公文交換作業，用戶於工作日定時啟動本系統，執行收取電子公文作業，用戶於完成收取電子公文作業後，即視為發文方已完成送達作業。準此，依電子公文交換服務系統完成收取電子公文作業者，即認發文者已完成送達，並以電子文件之收文地為執行業務之事務所或營業所等送達地。
③查原告為申請加入商工電子公文交換服務系統之用戶，此經
被告提出原告之國家發展委員會檔案管理局-公文電子交換系統地址簿影本一份（原處分卷第147頁），且為原告坦認在卷（本院卷第214頁），堪予認定。又原處分（本院卷第37-38頁）於113年3月27日以電子方式送達原告後，已經原告進入系統收文並回復確認訊息，此有被告提出電子公文交換系統作業頁面顯示已確認接受資料（原處分卷第21頁）在卷可稽，亦為原告所坦認在卷（本院卷第214-215頁）。據此，依前揭說明，原處分當已於113年3月27日發生合法送達原告之效力甚明。
⑵原告異議已逾法定不變期間，本件起訴不合法：
稽之原處分於說明欄三已載明：「貴公司如認為上開通知違反本法（按：政府採購法）或不實者，得於接獲通知之次日起20日內，以書面向本局提出異議。如未提出異議，依本法第102條第3項及第103條第1項第1款將貴公司名稱及相關情形刊登政府採購公報3年。」（本院卷第38頁）。原告於未於收受原處分之次日起20日內向被告提起異議，卻逕於113年5月20日向工程會提出申訴，經工程會以113年5月22日函認原告該申訴核屬異議轉予被告處理，被告則以異議處理結果函知原告提出異議已逾法定期限，應不予受理，維持原處分等情，有工程會113年5月22日函、原告公司113年5月20日
（113）華字第113052001號函（原處分卷第23-33頁、第34-44頁）在卷可稽，則縱認原告113年5月20日函之申訴，係對原處分提出異議，然依前揭規定及說明，並參考108年度高等行政法院法律座談會提案研討結果：廠商對於機關依政府採購法第101條所為之通知提出異議，類推適用訴願法第16條規定，扣除在途期間等語，復依政府採購法施行細則第104條之1第1項規定：「異議及申訴之提起，分別以受理異議之招標機關及受理申訴之採購申訴審議委員會收受書狀之日期為準。廠商誤向非管轄之機關提出異議或申訴者，以該機關收受之日，視為提起之日。」則本件原告誤向工程會提起之異議，縱工程會已於113年5月20日收受原告書狀，惟原告係於113年3月27日收受原處分，其提起異議之法定不變期間20日，並依訴願扣除在途期間辦法，加計訴願在途期間2日（原告設址新北市、被告機關所在地為臺北市），至遲原告應於113年4月18日提起異議，則原告於113年5月20日始向工程會提出之申訴即使視為異議，已逾異議期限甚明。揆諸前揭說明，原告提起異議已逾法定不變期間，被告已依政府採購法施行細則第105條為不受理之決定，原告先位聲明仍提起本件撤銷訴訟，乃未合法踐行訴訟前置程序，而有起訴不備其他要件之違法，且無從補正，起訴為不合法。
㈡原告備位聲明「確認原處分無效」部分：
1.按行政程序法第111條規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」該條所謂無效之行政處分，係指行政行為具有行政處分之形式，但其內容具有明顯、嚴重瑕疵而自始、當然、確定不生效力。基於維護法律安定性、國家本身所具有之公益性及國家權威，學說及各國立法例皆認為行政處分是否無效，除法律定有明文之情形外，宜從嚴認定，故乃兼採「明顯瑕疵說」與「重大瑕疵說」作為認定標準之理論基礎。是依該條之規定，行政處分無效之原因，除該條第1款至第6款之例示規定外，尚有該條第7款「其他具有重大明顯之瑕疵者」之概括規定，用以補充前6款所未及涵蓋之無效情形。而行政處分是否具有重大明顯之瑕疵而無效，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。換言之，該瑕疵須「在某程度上猶如刻在額頭上般」明顯之瑕疵，如行政處分之瑕疵倘未達到重大及明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑，則基於維持法安定性之必要，則不令該處分無效，其在被正式廢棄前依然有效，僅係得撤銷而已。可知有關行政處分是否無效，採重大明顯瑕疵說，行政處分之瑕疵，原則上係得撤銷，倘其瑕疵至重大明顯之程度，始為無效之行政處分，自始不發生所意欲之法律效果（最高行政法院97年度判字第1號判決、100年度判字第1133號判決、101年度判字第18號判決意旨參照）。
2.查原處分外觀即明處分機關係被告，其內容所述有關原告參與系爭採購案經被告認定有違反政府採購法第101條第1項第1款情形，無違公共秩序及善良風俗，並無行政程序法第111條第1 至6 款規定行政處分無效之情形；又原處分已表明主旨、事實、理由及法令依據，已具一般行政處分之要件，又由其外觀形式，亦無同條第7 款所規定其他有重大明顯之瑕疵，有原處分（原處分卷第19-20頁）在卷可稽。且原告訴請撤銷原處分於法不合，業如前述，是依行政程序法第110條第3 項規定，原處分之效力仍繼續存在，並無失效之情形。本件原告以其行為僅係「陪標」，不構成政府採購法第101條第1項第1款，主張原處分適用上開規定有所違誤等語，即主張原處分無效並請求確認原處分無效，惟原告所主張原處分之上開爭議，尚須經事實調查、法規解釋涵攝之過程，始能查知原處分是否有違法之事由存在，顯非社會一般人一望即可得知之重大明顯瑕疵，揆諸前揭說明，即原處分並非屬當然無效，原告請求確認原處分無效，核無理由，應予駁回。
六、結論：原告先位聲明請求撤銷原處分，為不合法；備位聲明請求確認原處分無效，為無理由，均一併以判決駁回。中 華 民 國 114 年 11 月 27 日
審判長法 官 侯志融
法 官 傅伊君法 官 陳雪玉
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 114 年 11 月 27 日
書記官 高郁婷