臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第五庭113年度訴字第283號
115年4月2日辯論終結原 告 亞洲台北山城社區管理委員會代 表 人 廖家孝（主任委員）訴訟代理人 陳成志 律師被 告 新北市政府違章建築拆除大隊代 表 人 陳德儒（大隊長）訴訟代理人 陳玟雯
施美銹上列當事人間違章建築事件，原告不服新北市政府中華民國113年1月10日新北府訴決字第1122101570號（案號：1123101242號）訴願決定及被告100年10月28日新北拆認一字第1001017841號違章建築認定通知書，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面原告起訴後，原告代表人業於民國113年5月18日由主任委員鐘俊宏變更為廖家孝，並具狀聲明承受訴訟（本院卷第141-
142、145-146頁），經核無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、爭訟概要：原告為位於新北市金山區名流路中信北街交岔口（下稱系爭地點）、坐落新北市金山區山城段964地號等土地（下稱系爭土地）上亞洲台北山城社區（下稱系爭社區）警衛亭之所有人及使用人，前經被告分別以100年10月28日新北拆認一字第1001017841號違章建築認定通知書（下稱前處分1）及101年12月11日新北拆認一字第1013130750號違章建築認定通知書（下稱前處分2）認定為新建且建造完成之違章建築，並經被告於102年4月19日派員勘查，前處分2之違章建築已達不堪使用標準而結案。嗣被告於112年9月8日派員勘查，發現原告未經申請審查許可，又於系爭地點擅自新建系爭社區警衛亭（樓層：1層、高度：約3公尺、面積：約60平方公尺、構造：貨櫃屋、建造完成度：建造完成，下稱系爭構造物），案經被告以112年9月15日新北拆認一字第1123254393號違章建築認定通知書（下稱原處分）通知原告，該違章建築經勘查，係屬實質違建，應予拆除，並命原告應於文到之次日起5日內自行拆除，逾期未拆除者，將強制拆除；另以112年9月18日新北拆拆一字第1123254768號違章建築拆除時間通知單（下稱系爭通知單）通知原告，原訂於112年10月2日起執行拆除。原告不服原處分及系爭通知單，提起訴願，經新北市政府以113年1月10日新北府訴決字第1122101570號（案號：1123101242）訴願決定書（含新北市政府113年1月12日新北府訴行字第1130095669號更正函，下合稱訴願決定）就原處分部分決定訴願駁回；就系爭通知單部分決定訴願不受理，原告就原處分部分及前處分1仍有不服，於是提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：㈠主張要旨：
依據行政院農業委員會林務局農林航空測量所（業於112年改制為農業部林業及自然保育署航測及遙測分署）91年1月4日至112年1月31日之航空照片（下稱系爭航照），系爭構造物為警衛亭，自91年起即存在迄今，屬於新北市新舊違章建築98年6月25日區分日期之前的老舊既存違建，並非新建違建，亦未影響公共安全、公共交通、公共衛生或市容觀瞻，應屬暫緩拆除並得進行修繕之範圍，原處分及前處分1之事實認定顯有錯誤，亦屬違法，均應予撤銷。
㈡聲明：
⒈訴願決定關於原處分部分及原處分均撤銷。
⒉前處分1撤銷。
三、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨：
系爭構造物欠缺地上建物建號之相關合法登記，足證系爭構造物為未經申請主管建築機關審查許可即擅自建造，核屬違反建築法第25條之規定，並依法不得補辦建照手續，故被告以原處分認定系爭構造物為實質違建，並命自行拆除，洵屬適法有據。又系爭構造物所坐落之系爭地點曾存在一貨櫃屋，先後經被告以前處分1、2認定為新建之違章建築在案，並經被告於102年4月19日勘查確認前處分2之貨櫃屋已自拆而結案；況前處分1、2之貨櫃屋與現今系爭構造物外表相差甚異，外牆、屋頂形式及面積均有變更，應認系爭構造物為102年4月19日後始行建造之構造物，屬98年6月25日後所建造之構造物。又系爭構造物之面積約60平方公尺，顯逾新北市合法建築物增設一定規模以下構造物處理要點（下稱系爭處理要點）及附表規定有關警衛亭面積4平方公尺之限制，自不得免予查報。另被告對已確定之前處分1提起訴訟，並非合法，亦欠缺權利保護必要。
㈡聲明：
原告之訴駁回。
四、爭點：㈠系爭構造物是否屬98年6月25日前之既存違章建築？原處分是
否適法有據？㈡原告就前處分1提起撤銷訴訟部分，是否合法？
五、本院的判斷：㈠前提事實：
上開爭訟概要欄所述之事實，除本件爭點外，為兩造所不爭執，並有系爭土地查詢資料、地籍圖及地籍圖資網路便民服務系統查詢資料（乙證3、13）、前處分1及送達證書（乙證
4、8）、前處分2及送達證書（乙證14）、被告112年9月8日違章建築勘查紀錄表、採證照片（乙證6）、原處分及送達證書（乙證1、12）、系爭通知單（乙證2）、訴願決定及送達證書（甲證2、訴願卷第196、197頁）可查，堪信為真。
㈡系爭構造物非屬98年6月25日前之既存違章建築，原處分核屬
適法有據：⒈應適用的法令及法理的說明：
⑴建築法第2條第1項規定：「主管建築機關，在中央為內政部
；在直轄市為直轄市政府；……。」新北市政府104年7月17日新北府工拆字第1043063917號公告：「主旨：本府關於建築法及違章建築處理辦法就違章建築處理業務部分所定主管機關權限，劃分予本府違章建築拆除大隊，以該大隊名義執行……自000年0月00日生效。」（本院卷第111頁）是以，被告為新北市違章建築有權限處分之機關，合先敘明。
⑵建築法第3條第1項規定：「本法適用地區如左：一、實施都
市計畫地區。二、實施區域計畫地區。三、經內政部指定地區。」第4條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」第7條規定：「本法所稱雜項工作物，為營業爐竈、水塔、瞭望臺、招牌廣告、樹立廣告、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、機械遊樂設施、游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁崁、挖填土石方等工程及建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節設備、昇降設備、機械停車設備、防空避難設備、污物處理設施等。」第9條第1款規定：「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。……」第25條第1項本文規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」第86條第1款規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。……」第97條之2規定：「違反本法或基於本法所發布命令規定之建築物，其處理辦法，由內政部定之。」復按內政部依建築法第97條之2授權訂定之違章建築處理辦法第2條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」第5條規定：「直轄市、縣 (市)主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。……」可知，建築法為維護公共安全，規定未經主管建築機關審查許可並發給執照，不得擅自建造建築物，違反者，除其情節僅係程序上未申辦執照，而有補正可能，給予限期補照之機會外，否則應予拆除。違章建築事件依據其違法態樣，可分為「實質違建」或「程序違建」，所謂「實質違建」係指未依「建築法」及「實施都市計畫以外地區建築物管理辦法」之規定，申領建築執照，擅自建造，且無法補正者而言；所謂「程序違建」則係指其建築物之位置、高度、結構、與建蔽率等均不違反當地都市計畫建築法令規定，且獲得土地使用權，僅於程序上疏失，未領建築執照，擅自興工者而言（最高行政法院111年度上字第530號判決意旨參照）。
⑶又以貨櫃置放於土地上供營業使用，該貨櫃上有頂蓋、周圍
如牆，又非在於置放，而係供反覆營利之用，無異定著於地上，更勝於營業爐灶。是以內政部79年10月26日台內營字第842559號函釋示：「有關土地上放置『貨櫃』供作居住、休憩、辦公等用途，可否依『違章建築處理辦法』之規定處理乙案……。說明：……二、本案貴局既經確認其『貨櫃』有代替房屋使用之事實，依行政院60年6月2日臺60內4973號令對利用『車體』居住如何處理核示之意旨，得視同違章建築予以處理。
」內政部94年9月26日臺內營字第0940009553號函釋略以：
「要旨：市區道路條例規定，道路用地範圍內，除道路及其附屬工程等必要措施外，禁止任何建築，此處所指建築應以定著道路土地上下為要件，但如認定開口之貨櫃屋有替代房屋使用之事實，仍得視同違章建築辦理。」上開函令係主管機關本於職權所作成之解釋性行政規則，尚無違背建築法第4條建築物、第7條關於雜項工作物之定義規定及上揭違章建築處理法規之旨意，非不可適用（最高行政法院105年度判字第219號判決意旨參照）。
⑷處分時新北市違章建築拆除優先次序表（已於114年7月9日廢
止，同日發布施行新北市違章建築處理原則，下稱系爭拆除次序表）規定，新建造之違章建築：指98年6月25日修正施行以後擅自建造者，屬A類「優先拆除」；又系爭處理要點第2點第9款規定：「增設下列構造物，且符合附表規定之規模者，得免予查報：……㈨警衛亭。」及附表規定（摘要）如下：上開規定係新北市政府為協助被告執行有關違章建築是否強制拆除及其優先次序，或拍照列管，或免予查報認定的裁量權行使，未增加法律所無之限制，無違法律保留原則，得為本件所適用。準此，新北市政府對98年6月25日以後之新建造之違章建築，且無系爭處理要點所定得免予查報認定之情形者，即應優先執行查報拆除。⒉系爭構造物所坐落系爭地點之系爭土地位於新北市金山區，
為非都市土地，經劃定為山坡地保育區，編定為丙種建築用地（乙證3、甲證9），並經內政部依實施都市計畫以外地區建築物管理辦法指定於62年12月24日起實施建築管理，且為70年2月15日公告實施區域計畫之地區（乙證10），自屬建築法第3條第1項所定適用建築法地區。又系爭土地無相關地上建物建號資料（乙證3、甲證9），亦非系爭社區之建築基地（本院卷第168、194頁），且坐落系爭地點之系爭社區警衛亭，前經被告以前處分1認定為樓層：1層、高度：約3公尺、面積：約50平方公尺、構造：貨櫃屋、建造完成度：建造完成之新建違章建築（乙證3），及以前處分2認定為樓層：1層、高度：約3公尺、面積：約10平方公尺、構造：貨櫃屋、建造完成度：建造完成之新建違章建築，而前處分2之構造物經李靜華代理原告於102年4月10日簽署違章建築自拆切結書後，經被告於102年4月19日派員勘查，該違章建築已達不堪使用標準而結案（乙證14），嗣被告於112年9月8日派員勘查，發現原告未經申請審查許可，又於系爭地點擅自新建系爭構造物（樓層：1層、高度：約3公尺、面積：約60平方公尺、構造：貨櫃屋、建造完成度：建造完成）作為系爭社區警衛亭使用，且不符合系爭處理要點第2點第9款及其附表所定免予查報認定之規模，是被告以系爭構造物為原告擅自建造之實質違章建築，且無法補辦建造執照，以原處分查處系爭構造物為實質違建，應予拆除，依上開之規定及說明，洵非無據。至於原告於本件起訴後，固提出其業獲系爭土地所有權人同意使用其中35平方公尺面積，申請建築執照或雜項執照，建築貨櫃屋作為警衛亭使用之同意書（甲證12），然原告迄未獲系爭社區區分所有權人會議同意支出相關建築費用（甲證15、本院卷第356頁），系爭土地亦尚無建築執照掛件資料（本院卷第307頁），故不足作為對原告有利之認定。
⒊原告雖又主張系爭構造物為系爭社區之警衛亭，自91年起即
存在迄今，面積未變，僅曾重刷外牆油漆及修復屋頂而已，係屬新北市新舊違章建築98年6月25日區分日期之前的老舊既存違建，又未影響公共安全、公共交通、公共衛生或市容觀瞻，應屬暫緩拆除之範圍等語，並提出系爭航照（甲證4、10）及系爭社區警衛亭舊照片（甲證11）為證。惟：⑴觀諸被告於作成前處分1、2及原處分前，派員於100年10月20
日、101年12月5日及112年9月8日至系爭地點勘查時所拍攝之違章建築現況照片（本院卷第14、115、126、127、326頁、乙證6），佐以被告所提供101年系爭地點之Google街景圖及空照圖（乙證5、15），可知該等貨櫃屋雖均坐落系爭地點，且均為原告供作系爭社區警衛亭使用，但三者無論外牆、屋頂形式及面積均有明顯差異，顯非同一；況且，前處分2所示之貨櫃屋（違章建築），業經被告派員於102年4月19日勘查已達不堪使用標準而結案（本院卷第329-330頁），益見系爭構造物應為102年4月19日之後所新建之違章建築無誤。至於原告所提出之系爭航照及不明時間拍攝之社區警衛亭舊照片，至多僅能證明系爭地點於上開拍攝時間有構造物坐落，但均不足作為系爭構造物係自91年起即存在迄今未變之證明。
⑵是以，被告認定系爭構造物為98年6月25日後新建造之違章建
築，屬系爭拆除次序表所定A類應優先之違章建築，且系爭構造物之面積約60平方公尺，高度約3公尺，已逾系爭處理要點第2點第9款及附表所定最大水平投影面積4平方公尺，總高不超過2公尺50公分之單一警衛亭之免予查報標準，而以原告違反建築法第25條第1項本文規定，依同法第86條第1款及違章建築處理辦法第5條規定，以原處分限期命原告自行拆除系爭構造物，於法並無違誤，原告前開主張，自難憑採。
㈢原告就前處分1提起撤銷訴訟部分，並不合法；縱認合法，亦無理由：
⒈觀之前處分1下方業明載：「……⒊對本處分書不服者，於處分
書送達次日起30日內檢送訴願書及本處分書影本至本大隊，層轉訴願管轄機關提起訴願。」（本院卷第125頁），已表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關，是原告對前處分1若有不服，自應依教示之行政救濟期間，於收受送達後30日之不變期間內提起訴願。而由被告所提出前處分1之送達證書（乙證8）顯示，前處分1業於100年10月31日送達原告所設新北市金山區名流路2號地址，並由原告之受雇人「郭高標」收受。原告固主張當時其主任委員為「林明淑」，並非該送達證書所記載之「林郁惠」，並提出100年6月12日原告管理委員會議紀錄（甲證14）為據。經本院向新北市金山區公所（下稱金山區公所）查證結果，系爭社區於87年成立後，除曾向金山區公所報備成立管理委員會當時之主任委員為王譽秀外，迄107年5月7日始由主任委員張躍東申請第23屆變更管理委員會報備，於此之前並無相關改選資料送請金山區公所備查，有金山區公所114年9月4日新北金工字第1142931549號函及本院114年9月8日公務電話紀錄（本院卷第283-286、287頁）可稽，雖無法確知原告100年間之主任委員究為何人，然「郭高標」確曾於100年間受僱原告在系爭社區工作，此為原告訴訟代理人陳明在卷（本院卷第336頁），並曾於100年6月12日原告管理委員會議列席（本院卷第299頁），堪認「郭高標」於100年間確為原告之受雇人，前處分1已於100年10月31日合法送達原告，並因原告未於提起訴願之不變期間屆滿日100年11月30日（星期三）前提起訴願，而已確定，是原告就前處分1提起撤銷訴訟部分，並未踐行訴願程序，自非合法。
⒉原告雖主張其未受前處分1之合法送達，而係於原處分之訴願
程序中，由被告訴願答辯書檢附之書證4，始知有前處分1之存在，即以112年11月17日訴願補充理由書，對前處分1提起訴願等語。惟揆之原告112年11月17日訴願補充理由書（訴願卷第157-159頁），其於行政處分書欄僅記載原處分及系爭通知單，其雖於訴願請求欄加載請求撤銷前處分1，然觀其理由僅係重申系爭構造物自91年起即存在迄今，係屬於新北市新舊違章建築98年6月25日區分日期之前的老舊既存違建，並非新建違建，進而主張前處分1違反98年6月25日以前既存違章建築應屬暫緩拆除範圍，且得進行修繕之規定，請求被告依行政程序法第117條「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。」規定，將前處分1撤銷，僅係請求被告依行政程序法第117條規定，主動將違法但已確定之前處分1撤銷而已，並未否認前處分1已送達並確定，難認原告有對前處分1提起訴願之意。
⒊縱認原告上開主張可採，原告已合法對前處分1提起訴願，因
訴願機關訴願機關於其提起訴願逾3個月不為決定，原告乃直接對之提起撤銷訴訟。然前處分1、2及原處分之違章建築，三者無論外牆、屋頂形式及面積均有明顯差異，顯非同一，且前處分2所示之違章建築，業經被告派員於102年4月19日勘查已達不堪使用標準而結案，足見系爭構造物應為102年4月19日之後所新建之違章建築，已如前述。是原告主張系爭構造物自91年起即存在迄今，係屬於新北市新舊違章建築98年6月25日區分日期之前的老舊既存違建，並非新建違建，前處分1違反98年6月25日以前既存違章建築應屬暫緩拆除範圍，且得進行修繕之規定，應予撤銷等語，並非可採。㈣綜上所述，系爭構造物非屬98年6月25日前之既存違章建築，
原處分核屬適法有據，訴願決定遞予維持，亦無不合；原告就前處分1提起撤銷訴訟部分，則不合法；縱認合法，亦無理由。原告仍執前詞，訴請判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，一併說明。
七、結論：原告之訴為無理由。中 華 民 國 115 年 4 月 23 日
審判長法 官 洪慕芳
法 官 郭銘禮法 官 孫萍萍
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 115 年 4 月 23 日
書記官 林劭威