臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第六庭113年度訴字第346號115年1月8日辯論終結原 告 鍾賢霆訴訟代理人 吳淑靜律師（兼送達代收人）被 告 陸軍航空第六○一旅代 表 人 曾明雄（旅長）訴訟代理人 江佳蓉
賴俊丞李宗翰上列當事人間陸海空軍懲罰法事件，原告不服國防部中華民國113年1月24日113年決字第013號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原處分1關於大過2次部分及該部分訴願決定均撤銷。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。事實及理由
一、程序事項：本件原告起訴後，被告之代表人於訴訟進行中由郁智隆變更為曾明雄，並具狀聲明承受訴訟（本院卷二第73至74頁），應予准許。
二、事實概要：原告前係被告所屬突擊直升機作戰隊上尉直升機飛行官，因於民國109年8月至9月間，違反行為時國軍資通安全獎懲規定（下稱資安規定）第5點第3款第21目規定，在TH-67教練機後艙（禁制區）使用智慧型手機與民女蔡○○（下稱蔡女）視訊通話1次（下稱違失行為1）；又於110年10月15日結婚後，隱匿其已婚身分，多次與蔡女有親密接觸，肇生不當情感關係（下稱違失行為2），違反國軍軍風紀維護實施規定第31點第2款；另於109年8月至9月間，違反資安規定第5點第2款第24目規定，在營內空置寢室（非禁制區）使用智慧型手機與蔡女視訊通話2次（下稱違失行為3），經蔡女檢舉影響軍譽。被告乃於112年8月2日召開懲處人事評議委員會（下稱評議會）後，均依行為時陸海空軍懲罰法（下稱行為時懲罰法）第15條第1項第14款規定，分別以112年8月17日陸航翃嚴字第1120029986號令（下稱原處分1）就原告違失行為1核定大過1次、違失行為2核定大過2次懲罰；及以112年8月17日陸航翃嚴字第11200299861號令（下稱原處分2）就原告違失行為3核定記過2次懲罰。原告不服原處分1、2提起訴願，經國防部以113年1月24日113年決字第013號訴願決定（下稱訴願決定）駁回。原告仍不服，提起本件行政訴訟。
三、原告主張及聲明：㈠主張要旨：
1.違失行為1及違失行為3部分：⑴每位軍人攜入營區使用之智慧型手機，均必須下載國軍行動裝置管理系統程式（下稱MDM程式），進入營區時均須以MDM程式封鎖手機之照相、錄影及通訊軟體之視訊功能，並須經營區大門衛兵檢查確定封鎖，始得進入營區。惟因斯時MDM程式有漏洞，即原告無法撥打通訊軟體「微信」之視訊電話功能，然可以接收通訊軟體「微信」之視訊電話功能。違失行為1時，原告正好在TH-67教練機後艙（禁制區），尚未起飛而仍在營區內之際，然蔡女剛好以通訊軟體「微信」撥打視訊電話給原告，原告係被動接到該通視訊電話；違失行為3時，原告當時在歸仁營區空置寢室內（非禁制區），也是被動接到蔡女以通訊軟體「微信」之視訊電話，均非原告主動撥打視訊電話給蔡女，因蔡女精神狀況不穩定並以生命安全威脅原告，原告才不得不接起蔡女利用MDM程式漏洞所撥打之視訊電話。
⑵故原告就違失行為1，顯不構成資安規定第5點第3款第21目「
未經核准於禁制區攜帶使用民用通信資訊器材」之要件；就違失行為2，亦不構成資安規定第5點第2款第24目「核准攜入營內使用之民用通信資訊器材未關閉且使用管制功能」之要件，則被告作成原處分1關於大過1次部分及原處分2，顯有違誤。又原告違規情節實均屬輕微，被告自應考量此情，依行為時懲罰法第8條第2項第1款規定，對原告減輕或免除其懲罰。
2.違失行為2部分：⑴原告係自109年8月23日開始與蔡女交往，因蔡女時常對原告無端的控訴及吵鬧，同時將其自殘的情形錄影或拍攝之照片傳送給原告，造成原告精神上壓力甚鉅，原告因不堪遭受此等精神上之折磨，乃於110年6月15日與蔡女分手後，始與其妻交往，並於110年10月15日結婚。原告與蔡女分手後，即未再與蔡女碰面往來，直至112年初因蔡女向原告陸續索討先前所贈與物品，原告始與蔡女碰面並歸還物品，此等情形原告當時均有告知妻子，故原告與蔡女分手後，並無蔡女所稱原告隱瞞已婚身分並與之發生親密關係等情。又蔡女曾於112年7月20日在通訊軟體擅自使用原告之照片及暱稱「Ting」傳送訊息予原告二姊之葉姓友人（下稱系爭友人訊息），該友人曾詢問：「你是什麼時後發現他的（即原告）婚姻？」蔡女回覆：「2021年底。」等情，足見蔡女早已於110年底知悉原告已婚，原告並無隱瞞已婚身分，亦未與蔡女發生任何不當男女情感關係，蔡女所述顯非事實，然被告未察，遽以蔡女提供不實之通訊軟體對話紀錄及照片（詳下述），而採信其片面說法，故原處分1關於大過2次部分，顯有基於錯誤事實判斷之違法。⑵蔡女提供之111年3月17日起至112年5月17日之通訊軟體訊息（下稱系爭交往訊息），應為蔡女所偽造：
①於網路上均可輕易搜尋到通訊軟體訊息生成器，蔡女恐係以
此偽造出通訊軟體訊息，此由原證19、20可證原告亦可以通訊軟體訊息生成器模擬與蔡女之對話紀錄，蔡女確實可輕易偽造通訊軟體對話記錄。
②原告係於108年2月24日到臺南歸仁飛訓部受訓，直至110年12
月10日結訓正式成為飛行員，於是日經分發到桃園龍潭；嗣於111年4月29日起至臺中新社受訓（當天報到），直至111年11月11日結訓，其後有5天結訓假，之後即返回桃園龍潭上班。因此：
⓵111年3月14日0時起至同月18日18時止，原告均係在桃園龍潭
營區內上班並未休假，原告根本不可能於111年3月17日下午4點多起即在營區外，並與蔡女約在桃園某處見面，足見蔡女提出之111年3月17日系爭交往訊息顯係蔡女事後所偽造。
⓶自111年5月起至111年11月11日止，原告在臺中新社受訓期間
不得隨意外出，僅每週三之18時至24時可實施外散宿，其餘時間，原告均無法自由進出營區，蓋因原告為參訓人員，必須嚴格遵守受訓時及新社營區之相關規定，否則將會被當作逃兵逃官處置並有刑事罪責，故111年10月11日係星期二及111年11月3日係星期四，原告均無可能外出與蔡女見面，該等交往訊息亦屬偽造。
⓷112年5月2日原告早已分發到桃園龍潭任職，實無可能於仍在
歸仁等待分發，由此益徵蔡女根本未與原告交往，蔡女對原告之實際情形並不了解，以致其所偽造系爭交往訊息內容錯誤百出。
⑶蔡女提供之112年7月26日、同年月28日關於原告要求蔡女向
政戰主任表示，原告並無與蔡女發生任何超友誼關係，照片均係蔡女所修圖等通訊軟體訊息（下稱系爭轉傳訊息），皆係蔡女偽造，並非真實：
①蔡女提出之系爭轉傳訊息均為同1天或僅相差2天，如係原告
與蔡女間真正之通訊軟體對話訊息擷圖，理應會顯示出原告及蔡女各均為相同之頭像，且前後頭像照片均應一致，然系爭轉傳訊息第1、3至4、7頁有原告及蔡女之頭像，然第2、5頁卻僅有原告頭像，而未顯示蔡女頭像，另第6頁均未顯示原告及被告頭像，可證係蔡女於事後所偽造，以致有此等出入。②比對原證18之112年7月28日訊息（下稱比對訊息），原告的
頭像顯示為空白，蔡女的頭像顯示為正在吃東西的照片，而同日之系爭轉傳訊息中原告的頭像顯示為戴口罩及帽子的照片，而蔡女的頭像顯示為並未吃東西的照片，二者頭像顯然不同，可見該系爭轉傳訊息為蔡女事後所假造。
③再由系爭友人訊息中，蔡女曾於112年7月20日自承「之前我
的通訊軟體有保留紀錄，後來系統問題，2年前的不見了」及「因為這個男生堅持說這3年沒有放假」、「所以我只能去營區找他」等語，顯與蔡女聲稱其與原告約在營外某處見面，甚至某民房屋內見面等情，互相矛盾。由此可證，蔡女所提供之系爭轉傳訊息顯係其事後偽造，並不可信。惟被告卻未詳為調查，遽為採信蔡女之說詞，自屬違誤。⑷蔡女所提供如原證21之照片（下稱系爭照片）8張，除系爭照
片之112年5月17日13時22分，係原告為歸還物品而與蔡女見面並應其要求合照外，其餘照片均非原始照片檔案，而係原告於婚前倆人交往時期之照片，均係蔡女事後變造拍攝時間及地點：
①第1種方法修改方式為蔡女將iPhone手機拍攝的照片上傳到雲
端，以電腦重新修改照片時間後，並將修改後的照片另存到iPhone手機內，該照片下方即會顯示「NO camera information」或「沒有相機資訊」，有原告提出原證23之修改前後照片可參。故蔡女提供給被告系爭照片大部分下方均顯示「
NO camera information」或「沒有相機資訊」，可見蔡女所提供之系爭照片確係已經其變造過時間。
②系爭照片中111年3月18日17時04分照片及111年4月22日13時2
2分照片：係由蔡女直接在iPhone手機上操作、修改該手機內照片的拍攝時間即第2種修改方式，有原告提出原證24之修改前後照片可參，是該等照片仍保留相機資訊。另被告陳稱：蔡女亦有提出上開2張照片顯示原始時間及修改時間均為同日云云，然如前所述，蔡女得以第1種方法修改照片時間，將其拍攝之原始時間及調整後時間均修改為同一天，自不得僅以蔡女所提出之原始時間及調整後時間均為相同日期，即遽認其未曾修改過時間。再者，由蔡女提供給被告之上開2張照片所顯示之拍攝時間，其中111年3月18日照片原始時間及調整後時間雖均為同日，但其原始時間顯示為下午「4時39分25秒」，調整後時間則為下午「5時04分29秒」；另111年4月22日亦同此情形，其原始時間及調整後時間雖均為同日，但原始時間顯示為下午「12時30分13秒」，調整後時間則為下午「1時22分17秒」，此可證確實係經過蔡女動過手腳，修改過時間，但因蔡女沒有調整好，導致其時間點跑掉，以致原始時間及調整後的時間不完全一致。此外：⓵系爭照片中111年3月18日17時04分之照片，原告當日18時以前仍在桃園龍潭營區上班，於當日18時休假後才離開營區，無法提早離開，蓋因營區大門衛兵會檢查假單，必須確定為原告之休假時間才會放行，此有原告之休假紀錄卡明確記載，而蔡女為一般民人，更不可能進入營區，因此，原告不可能於111年3月18日17時04分與蔡女在一起拍攝該張照片，足見蔡女確實有變造照片之拍攝時間。⓶系爭照片中111年4月22日13時22分之照片，原告於111年4月21日（週四）已經部隊通知應於111年4月22日（週五）下午進行飛行訓練，此有原告之假卡記載其111年4月22日為公假（飛）可證，而當天飛行訓練之正式起飛時間為111年4月22日14時21分，當日14時01分必須開車（即啟動飛機），且原告須於30分鐘至1個小時前提前到場完成飛行前檢查及相關注意事項，原告實無可能於111年4月22日13時22分仍與蔡女在一起拍照，可見蔡女確實有變造照片之拍攝時間。
③系爭照片中之110年10月16日21時59分照片：其真正實際之拍
攝日期係109年10月11日原告生日當天，當時原告尚未結婚，正與蔡女正交往中，是蔡女提出該張照片雖顯示拍攝時間為110年10月16日21時59分，然此係經蔡女事後修改過時間。蓋原告於110年10月15日與配偶李○○結婚，翌日即110年10月16日早上至中午期間，原告陪同配偶李○○及其娘家親友一起到彰化縣永靖鄉遊玩，並一起返回配偶位於雲林縣西螺鄉之娘家，是110年10月16日下午一直到110年10月17日期間，原告均未離開雲林縣西螺鄉，根本不可能與蔡女在一起，該張照片顯係經蔡女變造過照片之時間，此亦可由原告提出之原證26之照片，顯示當時原告之頭髮較短，而蔡女提供之系爭照片中110年10月16日照片裡，原告的頭髮較長，兩者髮型明顯不同，可證系爭照片之110年10月16日21時59分照片確實經蔡女變造拍攝時間。
④系爭照片中111年9月16日22時14分之照片依其時間所示：照
片拍攝當天應為晚上，然該張照片上方背景卻顯示拍照當時為白天（該張照片在汽車內拍攝），可見該張照片確實經過蔡女變造拍攝時間。
⑤系爭照片中111年6月23日12時17分之照片：依其所示時間，
當天為星期四；111年9月16日22時14分之照片，依其所示時間，當天為星期五；111年9月19日14時32分之照片，依其所示時間，當天為星期一，然如前所述，原告於111年5月起至111年11月11日止之期間，均在臺中新社受訓，於受訓期間，不得隨意外出，故上開3張照片之時間原告不可能與蔡女在一起並拍攝照片，可見該等照片確實經過蔡女變造拍攝時間。又系爭照片中「111年6月23日中午12時17分」照片，與原證28之「111年6月22日下午5時55分」照片互相比對，此2張照片中均為原告自後方擁抱蔡女，均係坐在汽車的左後座所拍攝，姿勢、拍攝位置幾乎相同，且原告與蔡女穿著亦均相同，是此2張照片應為同一天內幾乎是相同時間所拍攝的照片，然此2張照片所顯示的拍攝時間卻係不同日期，足見蔡女確實有變造照片之拍攝時間，以致漏洞百出。⑸蔡女係為報復原告，始以上述偽造變造之系爭交往訊息、系
爭轉傳訊息及系爭照片向被告提出申訴，並藉此向原告勒索金錢，此有原證31之112年8月間蔡女訊息可憑，原告亦據此向法院聲請並獲發112年度家護字第1935號民事通常保護令在案，可見蔡女之說詞、提出之證據均不可盡信。然被告未察上情，亦未詳為調查相關證據，即遽為採信蔡女之說詞及證據，顯係基於錯誤之事實而為濫用判斷之違法。⑹退萬步言，縱認原告與蔡女有發生不當情感關係，然依蔡女
向政戰主任表示其與原告發生關係係在110年10月前（原告婚前），後來我們就沒有做出那些行為等語，可見原告並未於婚後與蔡女發生性關係。而依蔡女提供之系爭照片所示，原告至多僅與蔡女有擁抱之行為，是其與蔡女發生不當情感關係程度亦屬輕微，且原告所涉不當情感關係，係屬個人情感問題，與公務及公益均無關，亦未經媒體渲染，被告以原處分1對原告記大過2次顯然過重；又參國防部訴願審議會諸多違反男女不當情感關係之案例，其違失情節均明顯重於原告，然均僅記大過1次或小過1次、小過2次，是被告僅因原告與蔡女有擁抱等不當情感關係，即對原告記大過2次處分，顯未依行為時懲罰法第8條第1項規定，審酌原告之違失行為輕重程度、動機、目的、手段、違反義務程度、所生損害程度、行為後態度等事項，亦未審酌其他同為違反男女不當關係案例之懲處情形，已有違反比例原則及平等原則，自屬違法，應予撤銷。
3.本件被告於調查原告所涉之上述違失行為時，均係由政戰主任江○○上校、法制官陳○○上尉負責調查原告及蔡女，其等已參與原告上開違失行為之行政調查程序，然其等卻於評議會
1、2中擔任委員，參與投票決議，參本院107年度訴字第1404號判決意旨，其等擔任評議會之委員自有難期公正評議之虞，應予迴避卻未迴避，自有違法不當之情形。㈡聲明：原處分1、2及訴願決定關於駁回原處分1、2部分均撤銷。
四、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨：
1.違失行為1及違失行為3部分：⑴依資安規定第5點第3款第21目規定，其法規要件乃：①未經核准。②於禁制區。③攜帶或使用民用通信資訊器材、各類公（私）務資訊資產及資訊儲存媒體。故原告違失行為1，不論是否為蔡女主動撥打與否，渠已使用民用通訊器材，與原告是否開啟視訊無涉，縱使蔡女未使用視訊情況下撥打通話，原告接通即構成使用民用通信資訊器材與於禁制區攜帶民用通信資訊器材。
⑵資安規定第5點第2款第24目規定：「核准攜入營內使用之民
用通信資訊器材未關閉且使用管制功能」依同規定第2點第3款規定可知，所謂「管制功能」係指民用通信資訊器材之照相、攝（錄）影、定位打卡、熱點分享（無線基地台）、藍芽傳輸等功能，且MDM程式之管制功能僅屬輔助手段，況現今科技日新月異，資訊或軟體等更新迅速，MDM程式管制功能實無可能即刻更新與時俱進，而國軍早在105年開放並管制智慧型手機以來，已要求不得開啟「管制功能」，並利用通報不斷強調及提醒，以保障國防資訊安全。故原告違失行為3，即便是原告被動開啟管制功能應立即主動關閉，並非使其違犯行為處於持續性狀態。
2.違失行為2部分：⑴蔡女所提供與原告親密接觸之系爭照片8張的日期均是原告於
110年10月15日結婚後，其中111年3月18日17時4分及111年4月22日13時22分的照片2張有相機資訊及定位資訊（蔡女亦提供修改資訊，顯示原始時間即修改時間均為同日）、111年5月11日19時24分的照片1張有相機資訊、110年10月16日21時59分、111年6月23日12時17分、111年9月16日22時14分、111年9月19日14時32分及112年5月17日13時22分的照片5張均未有任何相機資訊及定位資訊。另蔡女表示於被告調查後，原告要求蔡女對被告提供假資訊誤導被告調查結果，並要求蔡女說「111年都是你修圖的」、「那一年我們都沒見面」等語，足見原告與蔡女不當情感已逾越一般社交常情之互動。
⑵經比對系爭交往訊息顯示（原告暱稱Xain，應為「賢」的拼
音），原告與蔡女於111年3月18日下午5時許、111年4月22日下午1時許、111年5月11日晚上7時許、111年6月22日下午5時許、111年9月13日下午5時許、111年10月11日中午12時許、111年11月3日上午11時許、111年11月8日中午12時許、112年1月5日晚上7時許、112年5月2日下午6時許、112年5月17日中午12時許，均在臺中新社相約見面計有11次，且拍攝系爭照片8張所示之親密相擁、環抱行為，雖原告自承於111年5月起至同年11月11日止，均在臺中新社受訓，不得任意離營，僅每週三晚間可外散宿等情。然經查原告與蔡女通訊軟體話紀錄顯示，原告平時如無上課時間，均可自由進出營門，且原告係屬被告之飛行人員，而新社營區係屬航空第六0二旅，原告並非該旅所屬人員，是以，營門對於非所屬人員及洽公人員，均未加以管制，原告本得以自由進出。另原告主張上開對話紀錄均係蔡女事後所偽造，惟就原告所提供通訊軟體對話生成器僅能表示對話紀錄能以通訊軟體對話生成器為產製，仍無法證明係蔡女本人所偽造。況觀原告於111年2月26日晚上10時23分與蔡女通訊軟體對話中表示：我沒登記，我們可以馬上登記等語，足證原告自婚後迄112年7月24日蔡女向司令部民意信箱陳情前，原告仍與蔡女持續交往中，且隱瞞已婚及育有1子之事實應為真正。⑶本案於行政調查期間：
①系爭轉傳訊息之112年7月25日21時17分，原告向蔡女表示其
要去死（開車要去撞……），蔡女即向被告政戰主任反應，請被告先輔導原告，並說：想讓原告保住工作，就……手下留情可以嗎，我不會再跟他有任何瓜葛了等語。於同日21時22分，蔡女向原告表示：我這3年的角色到底是什麼。你辜負我等語，原告表示：我對不起你，我以死謝罪，對不起了，鼻等語。
②系爭轉傳訊息之112年7月26日上午11時40分，蔡女向被告政
戰主任表示，其與原告發生關係係在2021年10月前（未婚前），後來就沒有做出那些行為等情。當時被告政戰主任回復：妳放心！部隊一定會站在妳這邊，不要再為了這事難過，我們要還原事實，才能給你最公平的交代！現在不要因為他來動搖自己，都被騙3年了，還要這樣縱容他？我待會會找鍾，要求他不可以再騷擾你，妳先平復一下自己的心情等語。又於同日下午5時59分，原告傳訊蔡女希望其向被告表示照片上111年並非於111年所拍的，並希望蔡女謊稱111年都是她修圖的等情。
③系爭轉傳訊息於112年7月28日上午3時13分，原告傳訊給蔡女
表示「我夢到我被汰除了！好真好真，我看看日期，就是下禮拜！你沒有幫我的話我真的什麼都沒了，第一次我覺得死那麼近」等語。同日日上午4時8分，原告傳訊給蔡女以蔡女自行繕打之有關陳情內容有誤，並希望被告停止調查，並傳送給被告政戰主任。同日上午5時53分，原告傳訊蔡女表示：只有你，可以救我，如果你不救我，就是我放棄自己的時候了，這個教訓真的很惨痛，很後悔這樣對你等語。同日上午5時36分，蔡女傳送訊息予被告政戰主任，內容主要是針對陳情內容有所誤會，並希望停止調查等語，經被告政戰主任詢問是否受很大的關說壓力？蔡女表示：我現在很壓力等語。
④112年7月30日下午4時47分，蔡女向被告政戰主任傳送一則訊
息，內容主要是原告向蔡女表示：你沒有幫我的話我真的什麼都沒，第一次我覺得死那麼近……及原告自行繕打之有關陳情內容有誤，並希望被告停止調查等語之訊息，希望蔡女傳送給被告政戰主任，蔡女並向政戰主任表示：拜託不要讓原告知道，其提供原告希其串供之訊息。足徵原告所述婚後與蔡女至112年未碰面亦未來往等語，核不足採。
3.關於本件行政調查程序及評議會程序部分：⑴本案之行政調查係由被告監察官李○○少校實施，此有112年7月26日陸航翃督字第1120026934號查證報告（下稱系爭查證報告）可稽，是被告法制官陳○○上尉及政戰主任江○○上校擔任評議會出席委員，參與投票，並無應予迴避卻未回避之情形，核與行為時懲罰法第31條之規定無違，原告所訴並不足採。⑵評議會由旅長遴選委員含主席共9員，並評議會開會通知於11
2年8月1日送達原告，於同月2日召開評議會。上開評議會由9位評議委員組成，男性委員6員，女性委員3員，並由副旅長擔任主席，任一性別比例未少於3分之1，且經原告到場陳述意見，且經全體與會委員就原告違失行為1、2、3之動機、目的、對領導統御或軍事紀律所生之影響、所生危險或損害、其智識程度及行為後之態度等面向討論後，決議核予原處分1、2，於法並無不合。㈡聲明：原告之訴駁回。
五、本院之判斷：㈠行為時懲罰法第8條第1項規定：「辦理懲罰案件，應視違失
行為情節之輕重，並審酌下列事項：一、行為之動機、目的。二、行為時所受之刺激。三、行為之手段。四、行為人之生活狀況。五、行為人之品行及智識程度。六、行為對領導統御或軍事紀律所生之影響。七、行為人與被害人之關係。
八、行為人違反義務之程度。九、行為所生之危險或損害。
十、行為後之態度。」第13條規定：「士官懲罰之種類如下：一、撤職。二、降階。三、降級。四、記過。五、罰薪。
六、悔過。七、申誡。八、檢束。九、罰勤。」第15條第14款規定：「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰：……
十四、其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令。」第20條第1項規定：「記過，分記過與記大過。」第30條第1項、第4項及第6項規定：「(第1項)權責長官知悉所屬現役軍人有違失行為者，應即實施調查。……(第4項)調查結果認為有施以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過懲罰之必要時，應由主官編階為上校以上之機關(構)、部隊或學校召開評議會決議之。……(第6項)前2項評議會，由權責長官指定適當階級及專業人員5人至11人組成，並指定1人為主席。」第31條規定：「(第1項)前條第6項評議會之專業人員中，應有符合教育部採認規定之國內外大學、獨立學院以上學校法律系所畢業者1人以上；其無適當人員時，應向上級機關(構)、部隊或學校申請指派人員支援。(第2項)評議會組成任一性別比例不得少於成員總數三分之一。但權責機關(構)、部隊或學校之適當階級及專業人員任一性別人數不足成員總數三分之一者，不在此限。」又行為時懲罰法施行細則第7條規定：「(第1項)為審議懲罰案件召開之評議會，由權責長官指定所屬副主官、相關單位主管、與懲罰案件有關之專門學識或經驗人員及符合本法第31條規定人員，5人至11人組成之。(第2項)副主官為評議會之主席。副主官出缺，或因受訓、差假等事不能召集或出席時，由權責長官就成員中1人，指定為主席。(第3項)評議會之決議，應有3分之2以上成員出席，出席成員過半數同意行之；同數時，由主席裁決之。」可知軍人之懲罰案件，必須經過權責長官指定適當人員組成評議會決議，有關評議會之組織、進行之程序、決議之方式、決議後如何作成處分等均已受具有法律位階之行為時懲罰法明確規範。
㈡原處分1關於大過1次部分（即違失行為1）及原處分2（即違失行為3）記過2次，經核於法均無違誤：
1.關於現役軍人應受懲罰之違失行為，由行為時懲罰法第15條於104年5月6日修正之立法理由可知，因軍中生活事實無窮，無法鉅細靡遺地逐一予以規定，為避免遺漏而為同條第14款之規定。又國防部為極推動國軍資通安全政策，建構國軍安全之資通環境，進而保障國家安全，維護社會公共利益，訂有資安規定第2點規定：「本規定用詞，定義如下：（一）資通安全事件（以下簡稱資安事件）：對資訊、通信及資訊資產之機敏性、完整性、可用性造成損害。（二）資通安全違規（以下簡稱資安違規）：違反國軍資通安全相關規定，尚未對相關國防資訊、通信或資訊資產之機敏性、完整性或可用性造成損害之事件或行為。（三）管制功能：指民用通信資訊器材之照相、攝（錄）影、定位打卡、熱點分享（無線基地台）、藍芽傳輸等功能。」第5點第2款第24目及第3款第21目規定：「懲罰種類及事由如下：……（二）有下列情形之一者，依行為人官兵身分核予記過、罰薪、檢束、罰勤或禁足之懲罰：……24.核准攜入營內使用之民用通信資訊器材未關閉且使用管制功能。（三）有下列情形之一者，依行為人官兵身分核予降階、降級、記大過、罰薪、悔過之懲罰：……21.未經核准於禁制區攜帶或使用民用通信資訊器材、各類公（私）務資訊資產及資訊儲存媒體。」第6點第7款第2、3目規定：「辦理前點懲罰，應注意下列事項：……㈦應視違失行為情節之輕重，審酌陸海空軍行為時行為時懲罰法第8條所定事項核予行為人適當處分，參考基準如下：……2.違反前點第2款規定核予記過者，得施予1次至2次……3.違反前點第3款規定核予記大過者，得施予1次至2次……」為國防部為維護國軍資訊、通信安全，整肅人員作業紀律，規範獎勵及懲罰相關基準，使各單位對維護資通安全有功人員及違反資通安全人員予以適切之獎懲而頒定之法令，經核與行為時懲罰法立法目的尚無不符，亦無違反法律保留原則，自得為本件所適用。
2.原告前係被告所屬突擊直升機作戰隊上尉直升機飛行官，經被告於112年8月2日召開評議會，認定其違失行為1、3，分別違反資安規定第5點第3款第21目、第5點第2款第24目規定，乃依行為時懲罰法第15條第14款「其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令」規定，就違失行為1部分以原處分1核定大過1次、就違失行為3部分以原處分2核定記過2次懲罰，原告不服提起訴願，經訴願決定駁回等情，為兩造所不否認，並有原處分1（本院卷一第43至45頁）、原處分2及送達證書（本院卷一第47至49頁）、訴願決定（本院卷一第65至76頁）、手機使用MDM程式畫面（本院卷一第333至335頁）、原告在TH-67教練機後艙（禁制區）及營區寢室之視訊截圖照片（訴願卷第114頁）、查證報告書2份（訴願卷第116至117、118至119頁）、被告資通安全通報（本院卷一第511至516頁）在卷可稽，堪可認定。
3.原告主張其於違失行為1、3時，入營前手機均依規定使用MDM程式上鎖，惟皆係蔡女以通訊軟體「微信」撥打視訊電話給原告，均非原告主動撥打視訊電話給蔡女，因蔡女精神狀況不穩定並以生命安全威脅原告，原告才不得不接起蔡女利用MDM程式漏洞所撥打之視訊電話等語，並提出蔡女109年7月7日身心精神科藥袋、蔡女自殘照片、通常保護令為據。然按資安規定第5點第2款第24目及第3款第21目規定：「懲罰種類及事由如下：……（二）有下列情形之一者，依行為人官兵身分核予記過、罰薪、檢束、罰勤或禁足之懲罰：……24.核准攜入營內使用之民用通信資訊器材未關閉且使用管制功能。（三）有下列情形之一者，依行為人官兵身分核予降階、降級、記大過、罰薪、悔過之懲罰：……21.未經核准於禁制區攜帶或使用民用通信資訊器材、各類公（私）務資訊資產及資訊儲存媒體。」及資通安全通報（本院卷一第511至516頁）編號108002號載明：「一、嚴禁於營內私自攜有、使用各類型未經權責單位核准之民用通信資訊器材，並運用MDM程式，作為管制輔助手段」等情、編號108006號載明：「壹、重申『國軍營內民用通信資訊器材管理要點』，各單位應依任務特性明確劃分禁制區域，嚴禁私自攜（使）用各類未經權責單位核准民用通信資訊器材（含穿戴科技衍生附屬產品），並禁止於營內使用民用通信資訊器材之照相、攝（錄）影、定位打卡、熱點分享（無限基地台）、藍芽傳輸等高風險功能」、編號108013號載明：「一、嚴禁於營內私自持有、使用各類型未經核准之民用通信資訊器材，並落實管制各類中國大陸品牌之多功能（智慧型）行動裝置。……三、非中國大陸品牌之智慧型手機，經取得管制標籤及完成MDM程式安裝，可正常發揮管制功能者，使得入營使用。」足知，資安規定及資通安全通報係禁止軍人在營內及禁制區內使用民用通信資訊器材之照相、攝（錄）影、定位打卡、熱點分享（無線基地台）、藍芽傳輸等管制功能，而MDM程式僅作為管制之輔助手段，原告自不能倒果為因，逕認因其所有手機有完成MDM程式安裝且經檢查通過後，於MDM程式所不及者即可使用管制功能，更不能以蔡女有自殘情形要脅，而認其得於違失行為1之時地及違失行為3之時地，使用管制功能，是原告主張，尚難採認。從而，原告身為被告所屬突擊直升機作戰隊上尉直升機飛行官，明知教練機後艙為該單位禁制區及營內，均禁止使用民用通信資訊器材之照相、攝（錄）影、定位打卡、熱點分享（無線基地台）、藍芽傳輸等管制功能，卻仍違反資安規定第5點第2款第24目「核准攜入營內使用之民用通信資訊器材未關閉且使用管制功能」及同點3款第21目「未經核准於禁制區攜帶或使用民用通信資訊器材、各類公（私）務資訊資產及資訊儲存媒體。」之規定，依前述說明，已該當於行為時懲罰法第15條第14款所規定「其他違失行為違反國防部頒定之法令」之要件無誤。
4.被告為辦理原告之懲罰，故由被告時任少將旅長核定於112年8月2日召開評議會，並指定副旅長為主席共9人為委員，任一性別比例未少於3分之1，而評議會開會通知已送達原告，經評議會成員3分之2以上出席，並給予原告列席陳述意見及申辯之機會，再經評議會委員討論、表決，逾出席委員過半數同意，綜合審酌行為時懲罰法第8條規定之事項，決議核予大過1次部分（即違失行為1）及記過2次（即違失行為3）之懲罰等情，有被告評議會紀錄暨簽到表、表決單（被告證據外放卷第55、56至127頁）附卷可考，經核上開評議會之組成、會議程序及決議內容，均符合前揭相關法令規定，且已賦予原告在評議會陳述意見之機會，被告已踐行正當法律程序，於法並無不合。至原告主張被告所屬政戰主任江○○上校、法制官陳○○上尉負責調查原告及蔡女，然其等卻於評議會擔任委員參與投票決議，自有難期公正評議之虞，有應予迴避卻未迴避，原處分自有違法不當之情形等語。惟觀系爭查證報告（被告證據外放卷第16至21頁）、查證計畫概要表（被告證據外放卷第23至24頁）均記載調查執行人為監察官李○○少校，並非原告所稱之政戰主任江○○上校、法制官陳○○上尉，原告此部分之主張，已與事實不符。遑論，原告所引本院107年度訴字第1404號判決係論述，上級主管機關之訴願審議委員會之委員倘符合訴願法第97條第1項第4款將依法令應迴避之委員參與決定者，認構成訴願再審事由之規定，足見於規範意旨上，依法令應迴避之委員參與訴願決定，該訴願決定即屬當然違法，與本件評議會仍屬被告所屬內部機關明顯有別，自不能比附援引。
5.綜上所述，原告此部分所訴各節，均非可採，被告以原告違失行為1及3，係分別違反資安規定第5點第2款第24目「核准攜入營內使用之民用通信資訊器材未關閉且使用管制功能」及同點3款第21目「未經核准於禁制區攜帶或使用民用通信資訊器材、各類公（私）務資訊資產及資訊儲存媒體。」之規定，依行為時懲罰法第15條第14款規定核予原告記大過1次、記過2次懲罰，經核於法並無違誤。
㈢原處分1關於大過2次部分（即違失行為2）：
被告認原告於110年10月15日結婚後，隱匿其已婚身分，多次與蔡女有親密接觸，肇生不當情感關係（即違失行為2），由蔡女於112年7月24日向被告檢舉而查悉等情，固有蔡女所提出之系爭交往訊息（本院卷一第171至222頁）、系爭照片8張（本院卷一第247至248頁《彩色版》＝第375至376頁《黑白版》）、蔡女與被告所屬政戰主任之通訊軟體對話訊息（本院卷一第487至491、503至506頁）、系爭轉傳訊息（本院卷一第493至495頁、497至501頁）等證據。然查：
1.細觀112年7月20日蔡女與系爭友人訊息（本院卷一第131至166頁）記載：「蔡女：您好，我有一些問題向詢問一下，我希望你可以先不要跟○○（即原告太太）說。因為這個男生有第三者，我是那個當事人，可能只有您能幫我。因為這個男生鍾賢霆（即原告）會到處刪證據。我說的話句句屬實。這個男生太猖狂，希望你可以回應我一下，先不要跟對方說，因為對方在不知情的情況下，不知道自己老公出軌，男生會用老婆帳號，我怎麼寫他老婆沒有回應我，我跟這男生在一起後才得知我做了別人第三者。」、「友人：太突然了，一時之間不知該如何回應」、「蔡女：這男生到處玩油嘴滑舌，我可以打給你嗎，我被這個男生搞的一團亂，我也不知所措，重點這個是3年」、「友人：比較不方便打給我，拍謝！」、「蔡女：我知道你冷靜一下，我需要你這邊配合，因為男生堅持說這3年沒有放假。我句句沒有造假，只希望能揭發他。這個男生有了老婆不滿足，外表一副好好先生，全都是偽裝的，還死不認。他說跟李小姐（即原告太太）完全沒有愛，他跟她結婚是被逼，我這樣被拖3年。拜託先冷靜，不要告訴對方」、「友人：好的！真的太多訊息了！還在消化」、「蔡女：你這邊能幫我的就是截圖李小姐的貼文，因為這個男生我要告他，他把我吃死死，你真的想幫你姊妹，我希望你可以給我她的line。（一名幼童的照片3張）他還否認這孩子不是他的，說對李小姐沒有愛。3年前，這男生根本沒有跟我提到他有婚姻。還有很多，你先消化一下」、「友人：天啊！我真的太震驚了，拍謝」、「蔡女：這個人不舉發他，他還是一樣到處撒野。我發給不了給他老婆，因為他會擋訊息，他守在那裡準備刪除，3年了不是3個月，我發送出去的話，我真的會毀了他自己。他一直說他只有辦婚宴，沒有登記，拿這張（原告身份證背面圖）帶出招搖撞騙」、「友人：你怎麼有這個？」、「蔡女：他必須被揭發，他發給我的」、「友人：您是想我告知他老婆嗎？」、「蔡女：先不要，他老婆會完全聽他的，你先截圖他老婆ig有照片的頁面」、「友人：那他發給你的對話視窗還在嗎？」、「蔡女：不在了，之前我的微信有保留紀錄，後來系統問題，兩年前的不見了。看看他說的，他自己都說有辦婚宴沒簽字，就是登記的意思，這個證據很足夠了。我希望在他還沒有回家前，你先把狀況告訴他老婆，他老婆同意，我用line跟她說，還有很多資料，證明我自己一點都不想當小三，你也請他老婆先不要告訴鍾賢霆，因為這個人很狡猾」、「友人：您是什麼事後發現他的婚姻呢？」、「蔡女：2021年底，後來他拖我，跟我說跟這個人完全3年沒見面過了，說會處理沒見面過的老婆，我也傻傻等到現在，這問題吵一年半，這男的堅持沒有回家」等情，足見蔡女與原告係自109年間即有往來，斯時原告尚未結婚，而蔡女於110年底即知悉原告有婚姻關係，且主張原告係以遭逼婚，故與其妻無感情、長達3年無見面及未回家等情而欺瞞蔡女，蔡女始與原告親密交往，其後蔡女發覺原告與其妻竟育有1子，始知遭騙而欲揭穿原告。基此，被告認原告自110年10月15日結婚後，「隱匿」其已婚身分與蔡女有多次親密接觸等情，應非全然有據。
2.況參以蔡女所提出之系爭交往訊息（本院卷一第171至222頁）顯示，其與原告最早之往來訊息日期為「111年3月17日」，系爭交往訊息期間自111年3月17日迄112年5月17日止，原告於系爭交往訊息以「鼻鼻」、「寶貝」、「親愛的」、「我親愛的鼻鼻」、「我好想你」、「我真的好愛你，你真好美」、「我不想自己的女人被看、穿太少」、「我自己的女人我清楚的很」、「我知道鼻一切都辛苦你了」、「多相信我們愛彼此，可以嗎鼻」、「我求求你，鼻你在幹嘛……告訴我好嗎你這樣我很擔心」、「我沒有登記，我們可以馬上登記」、「我真的很愛你」、「我好想鼻。你不在的520我不快樂。我們要說一輩子。真的是一輩子」等情，亦與蔡女所提出系爭照片8張（本院卷一第247至248頁）之日期，大都於111年3月18日至112年5月17日間相符一致，足見蔡女於110年底雖知悉原告已有婚姻關係，而仍於111年3月17日起至112年5月17日止，與原告有親密交往，益徵被告認原告係「隱匿」其已婚身分與蔡女親密交往等情，洵非真正。至系爭照片雖有日期為「110年10月16日」（本院卷一第247至248頁）照片1張，然並未有該照片拍攝日期定位等資訊，亦無該日原告與蔡女聯絡之訊息資料可佐，故尚難僅憑該張照片據認原告斯時有對蔡女隱瞞已婚身份等情。
3.準此，評議會委員就原告違失行為2，有對蔡女「隱瞞已婚身份」之事實認定已有違誤，原處分1依據評議會決議結果作成大過2次部分，即難謂適法。原告訴請撤銷此部分如其聲明所示，為有理由，應予准許。
六、綜上所述，被告因原告違失行為1及違失行為3，以原處分1予以記1大過1次及原處分2予以記過2次之懲罰，經核於法並無違誤，原告所訴各節，並非可採，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。至被告因原告違失行為2，以原處分1予以記大過2次之懲罰，有前揭之違法，訴願決定就此部分未予糾正，亦有未合，應併予撤銷。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
八、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。中 華 民 國 115 年 1 月 29 日
審判長法 官 侯志融
法 官 黃子溎法 官 傅伊君
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 115 年 1 月 29 日
書記官 方信琇