臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第五庭113年度訴字第494號
114年5月8日辯論終結原 告 張雅各被 告 農業部水產試驗所代 表 人 張錦宜（所長）訴訟代理人 林子琳 律師被 告 銓敘部代 表 人 施能傑（部長）訴訟代理人 鄭皓鴻
周晏民上列當事人間有關人事行政事務事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、依行政訴訟法第111條第1項、第2項規定：「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」。
二、原告原以行政院農業部委員會水產試驗所（前身分別為臺灣省水產試驗所、行政院農業委員會水產試驗所，下稱「水產試驗所」）為被告，訴之聲明為：「一、確認原告在水產試驗所服務期間之銓敘退休資格，詳如告證1:離職證明。二、訴訟費用由被告負擔。」（本院卷第9頁）；其後追加銓敘部、高雄市政府為被告（本院卷第107、269頁）、多次變更訴之聲明（本院卷第94、107、269、406頁），經水產試驗所同意追加銓敘部為被告（本院卷第94、261頁，下稱銓敘部，與水產試驗所下合稱被告），然水產試驗所及銓敘部均不同意追加高雄市政府為被告（本院卷第408頁）；原告於民國114年5月8日言詞辯論期日變更訴之聲明為：「一、水產試驗所：㈠確認原告在水產試驗所高雄分所服務期間3年3月為銓審退休年資。㈡訴訟費用由水產試驗所負擔。二、銓敘部：㈠確認原告在高雄市政府建設局漁業處10個月約聘僱年資要併入原告的退休年資。㈡訴訟費用由銓敘部負擔。」（本院卷第630頁），經水產試驗所、銓敘部無異議而為本案言詞辯論（本院卷第633頁），無礙兩造前就本件實體爭點已為之攻擊防禦方法及證據資料之實效性，本院認原告所為訴之變更、追加，洵屬適當，應予准許（至原告追加高雄市政府為被告部分，本院另以裁定駁回）。
貳、事實概要：
一、原告應83年專門職業及技術人員高等考試（考試類別：漁撈技師）及格，而自85年1月30日起迄88年4月15日擔任水產試驗所高雄分所技工，又自88年4月16日起迄89年2月22日擔任高雄市政府建設局漁業處約雇巡護員，迄自89年2月23日轉任公務員任職高雄市政府建設局漁業處。
二、原告認未將其自85年1月30日起迄88年4月15日任職水產試驗所高雄分所期間採計為公務員退休服務年資有誤，於111年11月16日寄送電子郵件至銓敘部部長信箱詢問其於水產試驗所服務年資，得否採計為公務人員退休年資，經水產試驗所以111年12月6日農水試秘字第0000000000號函（下稱111年12月6日函）復銓敘部，原告任職水產試驗所期間非屬公務人員退休資遣撫卹法（下稱撫卹法）所定得採計為公務員退休年資之範圍等語。銓敘部乃以112年1月10日部退五字第00000000000號電子郵件（下稱112年1月10日電子郵件）復原告上情。其後原告再以同一事由寄送電子郵件至行政院院長電子信箱陳情，經轉交銓敘部，銓敘部以112年2月20日部退五字第0000000000號電子郵件回復原告已曾於112年1月10日電子郵件詳復在案。原告不服，遂提起本件行政訴訟。
參、原告主張略以：
一、本件屬訴願前置之例外：111年12月6日函違法，且僅有正本與銓敘部、副本與水產試驗所秘書室，並未送達原告，迄本件訴訟中，原告以電子郵件向高雄市政府要求，才取得111年12月6日函電子檔。
二、原告轉任公務員前，先後任職水產試驗所高雄分所、高雄市政府建設局漁業處期間，應採計為公務員退休服務年資：
㈠原告原告以83年漁撈技師高考及格，自85年1月30日起迄88年
4月15日任職水產試驗所高雄分所，又自88年4月16日起迄89年2月22日擔任高雄市政府建設局漁業處擔任漁撈技師性質工作，而依專門職業及技術人員轉任公職人員條例（下稱轉任條例）第5條規定，於89年2月23日轉任公務員任職高雄市政府建設局漁業處。
㈡原告係符合水產試驗所高雄分所87年8月29號水人字第4172號
函提及現職技工、約聘僱人員參加助理職缺遴補關於經專門職業及技術人員高等考試或相當之特種考試及格後，曾實際從事與擬轉任職務性質相近之專門職業或技術職務合計達2年以上，成績優良有證明文件之資格，而擔任漁撈師性質工作，應為水產試驗所、高雄市政府建設局漁業處編制內人員、技工，且水產試驗所離職證明記載原告為「專業技工」職缺，水產試驗所任職期間原告辦理房貸，則原告任職水產試驗所高雄分所、高雄市政府建設局漁業處期間，自應計入退休服務年資。被告主張依其編制職稱並無設置技工或專業技工，認原告任職期間不計入退休服務年資有誤。
三、並聲明：㈠水產試驗所：
⒈確認原告在水產試驗所高雄分所服務期間3年3月為銓審退休年資。
⒉訴訟費用由水產試驗所負擔。
㈡銓敘部：
⒈確認原告在高雄市政府建設局漁業處10個月約聘僱年資要併入原告的退休年資。
⒉訴訟費用由銓敘部負擔。
肆、被告答辯意旨略以：
一、水產試驗所部分：㈠依水產試驗所87年10月22日水人字第4840號函、臺灣省政府7
8年10月30日七八府人一字第105272號令等，水產試驗所編制內並未設置技工或專業技工職稱，又水產試驗所係依當時事務管理規則第12編（94年6月29日廢止，現行發布「工友管理要點」取代）晉用原告，依機關內部人員資料，並無相關技工或專業技工之編制內職稱，原告稱其在水產試驗所任職專業技工，任職期間應計入退休服務年資有誤。
㈡水產試驗並非銓敘單位，無從認定退休服務年資。
二、銓敘部部分：㈠依原告起訴狀所載訴之聲明，係為確認其於水產試驗所任職
期間身分屬性資格，然其並未對112年1月10日電子郵件，抑或就銓敘部112年4月6日部退五字第0000000000號函（下稱退休審定函），提起復審，即逕提起本件行政訴訟，程序不合法。
㈡經函詢水產試驗所回覆原告係依事務管理規則進用之工友，
非屬依公務人員任用法等相關法律任用，且經銓敘審定之編制內有給專任人職務，亦非依法應繳納公務人員退撫基金費用之年資範圍，原告親簽之公務人員退休事實表內，並未申請任職水產試驗所或高雄市政府建設局漁業處年資，故本件原告退休年資審定，並無違誤。
三、均聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
伍、如事實概要欄所載之事實，及原告自112年4月8日退休生效乙節，有(83)專高字第2140號技師證書（本院卷第37頁）、台灣省水產試驗所高雄分所88年4月16日水試高字第026號函檢附原告之離職報告單、離職手續證明單、服務證C0047（本院卷第71至76頁）、水產試驗所88年4月15日水總字第1499號函（本院卷第133頁）、退休審定函（本院卷第191至198頁）、水產試驗所88年8月5日（八八）農水試總字第3507服務證明書（本院卷第305頁）、111年12月6日函（本院卷第131頁）、銓敘函89銓4字第1868672號函（本院卷第621頁）附卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。且為兩造所不爭執，堪信為真實。
陸、本院之判斷：
一、本件正確之救濟程序，應係對銓敘部退休審定函（此為行政處分）不服，並應就該函循序提起復審、課予義務訴訟：
㈠按原告之起訴不合程式或不備其他要件者，行政法院應以裁
定駁回之，行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。次按當事人提起課予義務訴訟，應先經合法訴願程序為前提，此觀行政訴訟法第5條之規定甚明。若未經合法訴願程序，遽行提起行政訴訟，屬不備起訴要件，應依同法第107條第1項第10款規定，以裁定駁回之。又公務人員對於服務機關或人事主管機關所為之行政處分，認為違法或顯然不當，致損害其權利或利益者，其權益救濟應依公務人員保障法所定復審程序行之，由公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）審議決定；復審之提起，應自行政處分達到之次日起30日內為之，公務人員保障法第25條第1項前段、第30條第1項所明定。從而，公務人員不服其服務機關或人事主管機關所為之行政處分，如於起訴前所先行提起之復審（相當於訴願程序）已逾法定期間，即如同未經合法之訴願程序，進而提起之撤銷訴訟或課予義務訴訟，即不備須經合法訴願程序之要件，合先敘明。
㈡觀諸卷附原告公務人員退休（職）事實表（本院卷第198頁）
，關於原告歷任職務未記載85年1月30日起迄88年4月15日任職水產試驗所高雄分所、88年4月16日起迄89年2月22日任職高雄市政府建設局漁業處，銓敘部亦未將原告上開任職水產試驗所高雄分所、高雄市政府建設局漁業處期間計入公務員退休年資、退休所得等情，有退休審定函（本院卷第191至197頁）在卷可考，復為兩造所均不爭執，此部分事實堪予認定。
㈢原告固提起本件確認訴訟，然探究其真意，係主張其上開任
職水產試驗所高雄分所、高雄市政府建設局漁業處期間計入公務員退休年資，以計算退休所得年資等語（本院卷第406頁），則原告應不服銓敘部所為退休審定函關於未將原告上開任職水產試驗所高雄分所、高雄市政府建設局漁業處期間計入公務員退休年資部分，然其倘認退休審定函違法損害其權利或利益、應將上開任職期間計入退休年資，依據前開說明，本應提起課予義務訴訟以排除退休審定函之效力並資為救濟，然卻以確認訴訟之方式，請求確認上開任職水產試驗所高雄分所、高雄市政府建設局漁業處期間為銓審退休年資，訴訟種類已非正確，本院業經闡明使原告變更訴訟種類為課予義務訴訟，惟原告仍堅持訴訟類型為確認訴訟（本院卷第634頁）。
㈣又退休審定函檢附退休（職）公務人員（職）所得附表於112
年4月7日由原告收受，且原告其後未提起復審、訴願等情，有退休審定函（本院卷第191至197頁）、高雄市政府人事室112年4月7日簽（本院卷第643至644頁）、原告簽名之通知書（本院卷第647頁）在卷可考，復為兩造所不爭執（本院卷第631、633頁），則原告於本件起訴前就退休審定函未合法踐行復審程序，縱其變更訴訟類型為課予義務訴訟，揆諸上開說明，亦不備須經合法訴願程序之要件，而起訴不合法。
二、本件原告對水產試驗所提起本件確認訴訟為顯無理由：㈠按原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政
法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。行政訴訟法第107條第3項定有明文。次按，當事人就其訴訟標的須有實施訴訟之權能，否則，其當事人為不適格。而提起行政訴訟之當事人不適格，為欠缺訴權之存在要件，應認其訴為顯無理由而以判決駁回之。
㈡按撫卹法第1條規定：「公務人員退休、資遣及撫卹，依本法
行之。」第2條規定：「本法之主管機關為銓敘部。」第17條第1項規定：「公務人員符合自願退休條件者，應准其自願退休。」第88條規定：「各機關申請自願退休、屆齡退休人員，應填造申請書表並檢齊有關證明文件，由服務機關於退休生效日前一日至前3個月間，送達審定機關審定。」同法施行細則第42條第1項規定：「各機關自願退休、屆齡退休或命令退休人員，應填具退休事實表，檢同退撫新制實施前未經銓敘審定或登記之任職證件及其他相關證明文件，由服務機關彙送審定機關審定。」準此，公務人員申請自願退休，應檢具相關證明文件，經由服務機關依上開規定彙轉銓敘部；銓敘部則就其是否符合退休法規定予以准駁。本案原告申請退休時係任職高雄市政府海洋局技士（公務員），是其申請自願退休係由高雄市政府檢具相關證明文件彙轉銓敘部；銓敘部則就其是否符合退休法規定予以准駁（審定）。則有關原告退休年資計算之審定為銓敘部，水產試驗所並無決定權限，實難謂有損害原告權利或法律上利益，原告對之提起確認之訴，揆諸上開說明，顯有被告當事人不適格之違法，應予駁回。
三、本件原告對銓敘部提起本件確認訴訟不合法：㈠行政訴訟法第6條第3項明定：「確認訴訟，於原告得提起或
可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」足見確認訴訟乃補充撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟不足而設之救濟途徑，凡人民本得經由提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟以直接有效保護其權益者，基於法律明示之確認訴訟補充性原則，即不許為規避提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟應具備之前置訴願程序或法定不變期間等特別實體判決要件，而迂迴提起確認訴訟救濟。準此以論，人民未依法向行政機關提出申請，或對於行政機關否准其申請案件之原處分不服，若未於法定期間內循序踐行訴願或復審程序後，再提起課予義務訴訟救濟，而逕行提起確認訴訟請求確認行政處分違法，自為法所不許，其起訴即不備程序要件，符合行政訴訟法第107條第1項第10款規定之不合法情形，且無從命補正，行政法院自應裁定駁回之（最高行政法院109年度裁字第2036號及111年度裁字第286號裁定意旨參照）。
㈡原告認退休審定函有違法損害其權利或利益者，依據前開說
明，本應提起課予義務訴訟以排除退休審定函之效力並資為救濟（已如前述），詎原告捨此不為，逕以行向本院提起本件確認訴訟，已經違反確認訴訟補充性原則，而與前揭行政訴訟法第6條第3項規定未合。
四、綜上所述，原告應就具行政處分性質之退休審定函不服，而循序提起復審、課予義務訴訟，惟其未合法踐行上開程序，縱提起課予義務訴訟，於法不合，且無從補正；其提起本件確認之訴，就以水產試驗所為被告部分，顯有被告當事人不適格之違法，就以銓敘部為被告部分，已違反確認訴訟補充性原則，且無從補正。從而，原告提起本件確認訴訟，揆諸首揭規定及說明，或不合法或無理由，應予駁回。又為求卷證合一，避免救濟途徑歧異，併以判決駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
柒、據上論結，本件原告之訴為一部不合法、一部無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 114 年 5 月 28 日
審判長法 官 鍾啟煌
法 官 李毓華法 官 蔡如惠
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 114 年 5 月 28 日
書記官 陳湘文