臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第六庭113年度訴字第814號115年5月14日辯論終結原 告 傅上達訴訟代理人 胡凱翔律師被 告 新竹縣政府代 表 人 楊文科（縣長）訴訟代理人 涂添惇
張大勇上列當事人間違章建築事件，原告不服內政部中華民國113年5月27日台內法字第1130021602號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：㈠原告於民國111年6月7日委託建築師事務所繕具新竹縣政府核
發合法建築物證明申請書（下稱系爭申請），向被告申請認定坐落新竹縣竹東鎮大鄉段339地號土地（下稱系爭土地）上之門牌號碼為○○路0段000巷00之0號臨建物（下稱系爭建物）為舊有合法房屋，經被告以111年6月16日府工使字第1110051121號函（下稱111年6月16日函）認定系爭建物屬舊有合法房屋。經系爭土地之共有人於111年6月22日提出異議，被告乃重新檢視後，認系爭建物非屬舊有合法房屋，即以112年4月12日府工使字第1123657158號函（下稱112年4月12日函）撤銷111年6月16日函，原告不服112年4月12日函提起訴願，經內政部112年6月17日台內訴字第1120025233號訴願決定（下稱前訴願決定）駁回在案（原告並未提起行政訴訟而確定）。
㈡嗣被告以系爭土地上有違章建築，分別以112年11月16日府工
使字第1123638642號函（112年11月16日函）、同年月27日府工使字第1120393428號函（112年11月27日函）請新竹縣竹東鎮公所（下稱竹東鎮公所）依規定查報處理，竹東鎮公所於112年11月27日至現場勘查，發現系爭土地上有新建及增建約4公尺高、面積約160平方公尺，完成程度約100%之鐵皮建物（含系爭建物），乃以112年11月29日竹鎮建字第1125010834號函檢附違章建築查報暨停工通知單（下稱系爭查報單）向被告查報。被告認原告違反建築法第25條第1項規定，遂以112年11月30日府工使字第1120394263號函（下稱原處分）檢附系爭查報單，請原告於收到通知後30日內補行申請執照或自行拆除，倘申請執照不合規定、逾期未補領執照或自行拆除，被告將依規排定拆除。原告不服前開112年4月12日函及原處分，提起訴願，經內政部113年5月27日台內法字第1130021602號訴願決定（下稱訴願決定）將關於原處分之部分駁回，關於112年4月12日函之部分不受理。原告對於訴願決定關於駁回原處分部分仍不服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張及聲明：㈠主張要旨：
1.系爭房屋興建於73年前之不詳年月日，為被告制訂「非都市土地使用編定公告日之73年l0月15日」前，此有被告ll1年6月16日函所依據之71年l0月9日林務局農林航空測量所航空照片可稽，故系爭房屋已符合被告建築管理自治條例（下稱建管自治條例）第37條規定之舊有合法房屋之要件。系爭房屋設有門牌「新竹縣○○鎮○○路0段000巷00之0號臨」至今40餘年間，亦未曾有違章建築之認定，益徵系爭房屋之合法性。是依建管自治條例第37條規定，系爭建物應符合舊有合法房屋之要件。
2.系爭建物至今並未有違反建築法第9條所定之新建、增建、改建及修建等情事，有71年l0月9日林務局農林航空測量所航空照片、現航照圖及原處分之附件可供對照，顯見系爭建物不僅自71年間即已存在，其面積及外觀並無變化，僅於若干年前進行屋頂漏水修繕時，將屋頂塗以紅色油漆，主要結構及其餘部分皆未有更動。被告稱從73、75、80、81、82年航照圖可知，原有房屋於82年已遭拆除云云，然系爭房屋現況與73年前興建時，不論面積、座落位置及樣態皆為一致，僅屋頂因重新油漆而顏色不同，被告此部分之調查及事實認定，與實情不符。原處分認定系爭建物屬違章建築，認事用法顯有違誤。
3.證人傅源發及傅子才（下合稱證人2人）皆稱舊有建物是豬舍，係觀察空拍圖始知悉系爭建物係原告後來所建云云，然自71年間之空拍圖以觀，系爭建物於斯時即已坐落於系爭土地，81年與82年之空拍圖之差異，僅因原告因修繕屋頂漏水，將屋頂噴塗紅色油漆，致使有所差異，倘原告於81年間將系爭土地之原有建物拆除後並重新建成現有之系爭建物，應難以於短短1年內拆除及重建完成，並完整呈現於82年間之空拍圖。證人2人皆為原告之手足，亦皆為系爭土地之共有人之一，甚有將其應有部分轉讓予他人之情事，倘原告有違法重建之情事，證人2人應得於30年前或土地轉讓時知悉，然證人2人遲至近30年後，始稱係觀察空拍圖後，方知悉有違建之情事，顯與常情有違，其所為之證述，尚難採信，況證人2人與原告素有嫌隙，本件係因證人2人之檢舉所致，渠等出庭作證，未為具結，其證述恐有偏頗、不足採信。
㈡聲明：原處分及訴願決定關於駁回原處分之部分均撤銷。
三、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨：
1.因系爭建物遭陳情疑涉違反建築法第25條規定，被告乃依違章建築處理辦法第5條規定由所轄竹東鎮公所派員現場勘查後作成原處分，故被告辦理本件相關程序等均依相關規定辦理，並無違誤。
2.原告主張系爭建物為舊有合法建築物，故原處分認定為違章建築顯有違誤等語，惟觀前訴願決定載明：原告自承因系爭建物年代已久，且經過5、6級以上地震及強烈颱風多次不可抗力天然災害，造成房屋有結構性安全問題，而進行修繕等語，顯與其於本件所陳將系爭建物之屋頂塗以紅色油漆，其主要結構及其餘部分皆未有更動等語相異；且依據系爭建物歷年航照圖所示，82年航照圖與81年航照圖已有不同，難認原告主張可以採認。
3.原處分認定違建部分（含系爭建物），依被告101年9月21日府工使字第1010140630B號函（下稱101年9月21日函）所示，新違章建築及既存違章建築之劃分日期訂定為100年1月1日，故屬於既存違建，不在立即執行拆除之範圍內，被告會視案件有無立即之公共危險及及拆除經費之預算狀況，排定拆除計畫。㈡聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：㈠建築法第1條規定：「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」第3條第1項第2款規定：「本法適用地區如左：……二、實施區域計畫地區。」第4條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」第9條第1、2款規定：「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。」第25條第1項前段規定：「建築物非經申請直轄市、縣(市)(局)主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」第86條第1款規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」第97條之2規定：「違反本法或基於本法所發布命令規定之建築物，其處理辦法，由內政部定之。」內政部依此授權訂定發布違章建築處理辦法第2條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」第5條規定：「直轄市、縣(市)主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣(市)主管建築機關應拆除之。」第6條規定：「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」可知，建築法為維護公共安全，規定未經主管建築機關審查許可並發給執照，不得擅自建造建築物，違反者，除其情節僅係程序上未申辦執照，而有補正可能，給予限期補照之機會外，否則應予拆除。又前揭違章建築處理辦法係承襲建築法之旨，而有如上執行細節之規定，核與建築法無悖，自得予以適用。準此，被告之非都市土地使用編定公告日期，即實施建築管理之時點為73年10月15日（下稱建管實施日），屬實施區域計畫之地區，除有特別規定(建築法第98條、第99條等規定參照)外，建築物均應依建築法申請主管建築機關之審查許可並發給建造執照後，始得為之，未經許可擅自建造之建築物者，即為違章建築。
㈡被告為管理建管實施日前之舊有房屋，因而制訂被告建管自治條例，其第37條規定：「（第1項）實施建築管理前之舊有房屋，其所有權人申請認定合法建築物者，應檢具申請書及下列文件：一、切結書：註明如有不實申請，願負法律責任。二、建築物所有權相關證件：如建築改良物登記簿謄本、買賣契約等。三、土地所有權相關證件：如土地登記簿謄本、土地使用同意書等。四、實施建築管理前建造完成者，應檢附載明建物完成日期之建築改良物登記簿謄本、課稅始期證明、接水、接電日期證明、第一次水電費收據、載有該建築物資料之土地現況調查清冊或卡片之謄本、戶口遷入證明、地形圖、都市計畫現況圖、都市計畫禁建圖、航照圖或政府機關測繪地圖。五、經建築師及申請人簽認之各層平面圖、立面圖（比例尺百分之一）、地籍配置圖（五百分之一、或六百分之一或一千二百分之一）、面積計算表及彩色相片（各向正立面、屋頂及周圍環境）。（第2項）前項合法建築物之樓地板面積、樓層數、建築物形狀及構造，以建築改良物登記簿謄本或課稅證明之資料認定；僅有水電證明而無建築改良物登記簿謄本或課稅證明之資料者，得依航測圖認定。房屋之構造、結構安全及各項圖說由建築師簽章。」可知，房屋所有權人向被告申請認定建管實施日前之舊有房屋，應檢具申請書、建築物所有權相關證件、土地所有權相關證件、載有建物完成日期之建築改良物登記簿謄本、課稅始期證明、接水電日期證明等文件，並經被告審查後為准駁之行政處分。準此，被告建管實施日前之建築物，倘經被告依建管自治條例第37條規定認定為舊有合法建物，即非屬建築法之未經被告許可擅自建造之違章建築。
㈢經查，原告以系爭申請，向被告申請認定系爭建物為舊有合
法房屋，雖經被告以111年6月16日函認系爭建物屬舊有合法房屋後，因系爭土地之共有人於111年6月22日提出異議，被告重新檢視後，以原告所附台灣電力股份有限公司新竹區營業處104年8月26日核發用電證明之用電地址為○○○段000號之0，與系爭建物坐落地址不同；佐以林務局農林航空測量所航空照片所示系爭建物外觀及範圍，自82年起有明顯差異；及部分土地共有人異議書陳述原有建物實際為豬舍使用並已拆除，認系爭建物為82年重建，非屬舊有合法房屋，即以112年4月12日函撤銷111年6月16日函，原告不服112年4月12日函提起訴願，經內政部以前訴願決定駁回，原告對此並未提起行政訴訟而確定在案等情，為兩造不否認，且有被告111年6月16日函（本院卷第118至119頁）、被告112年4月12日函（本院卷第120至121頁）、前訴願決定（本院卷第138至141頁）在卷可參，應可採信。是以，系爭建物既經被告以112年4月12日函認定因原有建物實際為豬舍使用並已拆除，認系爭建物為82年重建，非屬舊有合法房屋，故原告主張系爭建物符合建管自治條例第37條之舊有合法建物云云，於法無據。
㈣又查，系爭土地上有新建及增建約4公尺高、面積約160平方
公尺，完成程度約100%之鐵皮建物（含系爭建物），業經被告以112年11月16日函、112年11月27日函命竹東鎮公所勘查後作成系爭查報單後，而作成原處分等情，有原處分（本院卷第93頁）、訴願決定（本院卷第131至135頁）、被告112年11月16日函（本院卷第99頁）、被告112年11月27日函（本院卷第97頁）、系爭查報單暨違章建築現況照片、位置圖（本院卷第101、103頁）等在卷可憑；而系爭建物也非屬舊有合法房屋，已如前述，是以原處分認定系爭土地上有新建及增建約4公尺高、面積約160平方公尺，完成程度約100%之鐵皮建物（含系爭建物）為未經許可擅自建造之違章建築，請原告於收到通知後30日內補行申請執照或自行拆除，倘申請執照不合規定、逾期未補領執照或自行拆除，被告將依規排定拆除，於法並無不合。
五、綜上，原告所訴各節，並無可採，原處分認事用法俱無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請判決如聲明所示，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張陳述，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論駁。
七、結論：本件原告之訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 115 年 6 月 11 日
審判長法 官 侯志融
法 官 黃子溎法 官 傅伊君
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 115 年 6 月 11 日
書記官 方信琇