臺北高等行政法院裁定高等行政訴訟庭第二庭113年度高抗字第1號抗 告 人 彭博良相 對 人 新北市政府經濟發展局代 表 人 何怡明（局長）上列當事人間有關行政執行事務事件，抗告人對於中華民國112年12月20日本院地方行政訴訟庭112年度地訴字第24號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文原裁定關於駁回抗告人訴請撤銷原處分所處怠金部分及其異議決定、訴願決定暨該部分訴訟費用均廢棄，應由本院地方行政訴訟庭更為裁判。
其餘抗告駁回。
駁回部分抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定；抗告法院認抗告為無理由者，應為駁回抗告之裁定，行政訴訟法第272條第3項準用民事訴訟法第492條、第449條第1項規定甚明。
二、緣抗告人彭博良未依電子遊戲場業管理條例之規定領有電子遊戲場業營業級別證，即於所設立之「彭小良商行」（位於新北市○○區○○路○○號）經營電子遊戲場業務（市招：出貨敢死隊），經相對人新北市政府經濟發展局依行政執行法第27條規定，以民國112年1月9日新北經商字第1120014320號函命其自文到日起不得經營該項業務。嗣相對人於112年2月2日派員至上址查察時，發現該址所擺設之選物販賣機臺共45台，其中7機台保夾金額超過新臺幣（下同）790元；1機台擺放之商品內容不明確；38機台修改遊戲操作流程，抓取代夾物品或確定商品掉落洞口後，贈送刮刮樂或戳戳樂兌換獎品；1機台修改遊戲操作流程，抓取棒球掉落指定位置，贈送刮刮樂以兌換獎品，核屬未經經濟部評鑑之電子遊戲機，相對人乃認抗告人未遵令停止經營電子遊戲場業，而依行政執行法第30條第2項之規定，以112年2月22日新北經商字第1120278675號函（下稱原處分）處抗告人怠金5萬元，並命立即停止經營電子遊戲場業。抗告人不服原處分所處怠金部分，乃聲明異議，經新北市政府以112年4月6日新北府經商字第1120538370號聲明異議決定書予以駁回（下稱系爭異議決定），抗告人不服，向經濟部提起訴願，經濟部認其非屬訴願得救濟範圍內之事項，乃以112年6月2日經訴字第11217303750號訴願決定書為訴願不受理之決定，抗告人仍不服，提起行政訴訟(爭執範圍包括原處分所處怠金及命立即停止經營電子遊戲場業部分)，經本院地方行政訴訟庭以上訴人關於「怠金」部分之訴業已逾越起訴法定期間、關於「命立即停止經營電子遊戲場業」部分之訴未經合法之訴願程序，而以112年度地訴字第24號裁定（下稱原裁定）駁回其訴，抗告人猶未甘服，遂提起本件抗告。
三、抗告意旨略謂：依最高行政法院107年4月第1次庭長法官聯席會議決議（下稱系爭決議）意旨，係認當事人「得」提起行政訴訟而非「應」提起行政訴訟救濟；易言之，當事人有選擇直接提起行政訴訟之權利，亦有先踐行訴願程序後，始提起行政訴訟救濟之權利。相對人於112年4月6日以系爭異議決定駁回抗告人之聲明異議，抗告人旋於112年5月8日提起訴願，並經經濟部於112年6月2日作成訴願決定，抗告人即於112年8月2日提起行政訴訟，此為訴願法所規定之法定行政救濟程序，亦為憲法所保障人民之訴願權利及不可任意予以剝奪之訴訟權利，原裁定誤以抗告人起訴已逾越法定期限之認定，恐有謬誤等語，並聲明原裁定廢棄，發回本院地方行政訴訟庭。
四、本院之判斷：㈠關於廢棄發回部分：
⒈按行政執行法第9條第1項、第2項規定：「（第1項）義務
人或利害關係人對執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，得於執行程序終結前，向執行機關聲明異議。（第2項）前項聲明異議，執行機關認其有理由者，應即停止執行，並撤銷或更正已為之執行行為；認其無理由者，應於十日內加具意見，送直接上級主管機關於三十日內決定之。」且參最高行政法院97年12月份第3次庭長法官聯席會議㈢決議(下稱97年決議)意旨，可知現行法(即上開規定)並無禁止義務人或利害關係人於聲明異議而未獲救濟後向法院聲明不服之明文規定，是義務人或利害關係人如不服執行機關之直接上級主管機關所為異議決定者，仍得依法提起行政訴訟，至何種執行行為可以提起行政訴訟或提起何種類型之行政訴訟，應依執行行為之性質及行政訴訟法相關規定，個案認定。該次決議末句雖載有：「其（按：指執行行為）具行政處分之性質者，應依法踐行訴願程序，自不待言。」等語，然該部分見解，復經最高行政法院107年4月份第1次庭長法官聯席會議決議（即系爭決議）略以：行政執行依其性質貴在迅速，如果對具行政處分性質之執行命令提起撤銷訴訟，必須依行政執行法第9條之聲明異議及訴願程序後始得為之，則其救濟程序，反較對該執行命令所由之執行名義行政處分之救濟程序更加繁複，顯不合理。又行政執行法第9條規定之聲明異議，並非向行政執行機關而是向其上級機關為之，此已有由處分機關之上級機關進行行政內部自我省察之功能。是以立法者應無將行政執行法第9條所規定之聲明異議作為訴願前置程序之意。就法律所規定之行政內部自我省察程序，是否解釋為相當於訴願程序，並不以該行政內部自我省察程序之程序規定有如同訴願程序規定為必要，仍應視事件性質而定。因此，對具行政處分性質之執行命令不服，經依行政執行法第9條之聲明異議程序，應認相當於已經訴願程序，聲明異議人可直接提起撤銷訴訟。97年12月份第3次庭長法官聯席會議㈢決議末句：「其具行政處分之性質者，應依法踐行訴願程序」，應予變更等語。可知，依97年決議意旨，對於具行政處分性質之執行行為有所不服而聲明異議後，仍應依法踐行訴願程序未獲救濟後，始得提起行政訴訟；然依其後之系爭決議意旨，則認為聲明異議程序相當於已經訴願程序，聲明異議人毋庸再踐行訴願程序，即可直接提起行政訴訟救濟。至聲明異議人循經聲明異議程序而遭駁回後，復提起訴願，固係形同重複踐行訴願程序，然其是否於法定不變期間內提起撤銷訴訟，仍應視其已否於該訴願決定後2個月內提起而定(行政訴訟法第4條、第106條第1項規定參照)，而非自異議決定後起算上開法定不變期間。
⒉原裁定固以抗告人不服原處分所處怠金部分而向相對人聲
明異議，既經系爭異議決定予以駁回，然抗告人未依系爭異議決定所附記之救濟途徑，於聲明異議決定書送達日之翌日起2個月內向行政法院提起撤銷訴訟，即屬起訴逾越法定期限（且無從補正）；其所提起之訴願非屬法定之行政救濟程序，自不影響上開起訴逾越法定期限之認定等語為由，依行政訴訟法第107條第1項第6款規定，予以裁定駁回此部分之訴，固非無見。然查，抗告人不服原處分所處怠金部分，向相對人聲明異議（異議卷第12頁），經系爭異議決定駁回並於112年4月10日送達異議決定書（原審卷第139頁）後，抗告人於112年5月8日提起訴願，並於112年6月6日收受不受理決定之訴願決定書（訴願卷第1頁）後，於112年8月2日向臺灣新北地方法院（下稱新北院）提起行政訴訟（新北院卷第13頁），是抗告人分別於原處分送達30日、訴願決定送達2個月之法定期間內提起訴願、行政訴訟，核與訴願法第14條第1項及行政訴訟法第4條、第106條第1項等規定，並無不合。抗告人經系爭異議決定駁回後，固可逕行提起行政訴訟，其未依系爭異議決定之教示：「如不服本決定，依最高行政法院107年4月份第1次庭長法官聯席會議決議之意旨，得自本處分送達翌日起30日內，繕具起訴書向台北高等行政法院…提起行政訴訟。」等語（原審卷第137、138頁），而仍提起訴願，乃屬訴願是否合法之問題，其既經訴願機關作成訴願決定(訴願不受理)，則抗告人於收受訴願決定送達後之2個月法定不變期間內提起行政訴訟，自不因其訴願為「非屬法定之行政救濟程序」（原裁定用語），而逕認其起訴(撤銷訴訟)逾越法定期限，是原裁定就此部分容有違誤，應予廢棄。又此部分事證尚有未明，有由原審再為調查審認的必要，本院尚無從自為判決，故發回本院地方行政訴訟庭更為適法之裁判。㈡關於駁回其餘抗告部分：本件抗告人就原處分關於「立即停
止經營電子遊戲場業」部分，未經抗告人於聲明異議(相當於訴願程序)時併為爭執（異議卷第12頁至第19頁），其後續提起之訴願，其標的亦係就本於抗告人聲明不服範圍（即僅及於怠金部分）而作成之系爭異議決定，且未見其併就「立即停止經營電子遊戲場業」部分表明不服而提起訴願之意（訴願卷第33頁至第37頁)，則原裁定就此部分以抗告人未經訴願程序而有「起訴不備其他要件」（且無從補正）之起訴不合法情事，而依行政訴訟法第107條第1項第10款規定予以裁定駁回，於法自無不合，抗告人就此部分之抗告為無理由，應予駁回。
㈢結論：本件抗告為一部有理由，一部無理由，爰裁定如主文。
中 華 民 國 113 年 7 月 4 日
審判長法 官 楊得君
法 官 彭康凡法 官 李明益上為正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 113 年 7 月 4 日
書記官 范煥堂