臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第七庭114年度監簡上字第5號上 訴 人 賴清山訴訟代理人 喬政翔 律師被 上訴 人 法務部矯正署花蓮監獄代 表 人 黃敬謀（典獄長）上列當事人間假釋事件，上訴人對於中華民國114年5月23日本院地方行政訴訟庭113年度監簡字第34號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件爭訟概要：㈠上訴人前於民國81年間因犯非法吸用化學合成麻醉藥品罪，
經論罪科刑確定，於82年12月1日易科罰金執行完畢（第一犯）。85年間，上訴人另涉連續非法販賣化學合成麻醉藥品犯行，經法院依累犯論處有期徒刑5年6月，並與他罪所科處自由刑定應執行刑為有期徒刑7年2月，嗣經假釋及撤銷假釋入監執行殘刑，於95年10月31日縮短刑期執行完畢（第二犯）。上訴人再於前開第二犯執行完畢5年內之98年8、9月間，故意再犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之販賣第一級毒品罪，共計15次犯行，經分別論罪科刑確定，並與他罪宣告刑定應執行刑27年（第三犯），又再另與他罪所宣告應執行1年2月接續執行，刑期自99年4月16日起算，檢察官執行指揮書記載執行期滿日為126年4月15日。
㈡110年11月12日，被上訴人以花監教字第00000000000號函（
下稱110年11月12日函），通知上訴人其前揭第三犯重罪（即販賣第一級毒品罪共15次）部分，符合刑法第77條第2項第2款規定而不適用假釋等旨。嗣上訴人於112年12月11日提出「報請假釋預為請求書」，預為請求被上訴人於上訴人符合刑法第77條第1項及行刑累進處遇條例第75條、第76條之情形時，即應報請法務部就上訴人之假釋案為許可或不予許可之決定，不得以刑法第77條第2項第2款（請求書誤寫為「項」）之規定，不予報請假釋等情。因被上訴人未於2個月內作成決定，上訴人乃於112年2月15日提起申訴，經被上訴人於113年3月11日以113年花監申字第4號申訴決定書駁回。
上訴人不服，向本院地方行政訴訟庭（下稱原審）提起行政訴訟，經原審以114年5月23日113年度監簡字第34號判決（下稱原判決）駁回上訴人在原審之訴。上訴人猶不服而提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張及訴之聲明、被上訴人於原審之答辯及聲明、原判決認定之事實及理由，均引用原判決所載。
三、上訴意旨略以：㈠原判決以刑法第77條第2項第2款既已明文規定「犯最輕本刑5
年以上有期徒刑之罪之累犯，於假釋期間，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪者」不得假釋，則此為立法者考量再犯重罪之惡行而剝奪假釋之恩惠所為，未有違反比例原則。惟依司法院釋字第681號解釋林子儀大法官與許玉秀大法官協同意見，假釋制度並非一種恩惠，而是一項權利。既然屬於一項權利，即不得不考量其權利種類、內涵，以及法條規範限制的程度、追求的公益，乃至於權衡目的與手段二者之比例原則而為解釋。不得僅憑假釋係屬一項「恩惠」即推論「未有違反比例原則」，原判決此項推論顯然誤解假釋性質，而有判決違背法令。
㈡原判決又認上訴人於112年12月11日提報假釋之請求，認定申
訴決定以上訴人尚未達依照刑法第77條第2項報請假釋之日期而不適用假釋，此乃係原審誤解。上訴人不僅認為刑法第77條第2項（即三振法案）違憲，亦認刑法第77條第1項（即累犯重罪適用）亦有違憲。原審忽略刑法第77條第1項適用於上訴人之情形，蓋上訴人現已符合刑法第77條第1項前段「徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾25年，有期徒刑逾二分之一」規定，倘若刑法第77條第1項後段（上訴理由狀應係誤載為「第2項」後段）遭判決違憲，則上訴人已經符合可以提報假釋之規定，並非原審所認無法提報假釋。原判決此項推論顯然誤解上訴人之主張，而有判決理由矛盾與不全之情形。
㈢原判決對於上訴人主張依照憲法訴訟法（下稱憲訴法）第55
條，聲請法規範憲法審查並將本案併案於憲法法庭，並未有具體認定。查憲法法庭於112年11月8日業已受理刑法第77條第2項第2款之案件，主案為112年度憲民字第886號，並有113年度憲民字第169號、113年度憲民字第65號、112年度憲審字第11號等併案審查。上訴人主張刑法第77條第2項（即三振條款）以及刑法第77條第1項後段，有違反憲法第7條平等原則、第23條比例原則、罪責原則，以及受刑人再社會化之誡命。原判決未就此訴訟先決問題予以處理，僅以立法形成自由為據即判決駁回，而未著墨為何憲訴法第55條並無適用餘地，並在前述對於假釋制度有誤解情況下，續行訴訟，有判決違背法令之情形等語。並聲明：①原判決廢棄。②申訴決定撤銷，被告應向法務部提報上訴人之假釋。③第一、二審訴訟費用均由被告負擔。
四、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，結論並無違誤，茲補充論述如下：
㈠關於本件訴訟類型及聲明之釐清：
⒈按109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之監獄行刑法
，就受刑人對於監獄處分或其他管理措施不服，明定其申訴及行政訴訟之救濟途徑，包括第93條第1項規定：「受刑人因監獄行刑有下列情形之一者，得以書面或言詞向監獄提起申訴：一、不服監獄所為影響其個人權益之處分或管理措施。二、因監獄對其依本法請求之事件，拒絕其請求或於2個月內不依其請求作成決定，認為其權利或法律上利益受損害。三、因監獄行刑之公法上原因發生之財產給付爭議。」第110條第1項規定：「受刑人與監督機關間，因監獄行刑有第93條第1項各款情事，得以書面向監督機關提起申訴，……」第111條第2項規定：「受刑人依本法提起申訴而不服其決定者，應向監獄所在地之地方法院行政訴訟庭提起下列各款訴訟：一、認為監獄處分逾越達成監獄行刑目的所必要之範圍，而不法侵害其憲法所保障之基本權利且非顯屬輕微者，得提起撤銷訴訟。二、認為前款處分違法，因已執行而無回復原狀可能或已消滅，有即受確認判決之法律上利益者，得提起確認處分違法之訴訟。其認為前款處分無效，有即受確認判決之法律上利益者，得提起確認處分無效之訴訟。三、因監獄對其依本法請求之事件，拒絕其請求或未於2個月內依其請求作成決定，認為其權利或法律上利益受損害，或因監獄行刑之公法上原因發生財產上給付之爭議，得提起給付訴訟。就監獄之管理措施認為逾越達成監獄行刑目的所必要之範圍，而不法侵害其憲法所保障之基本權利且非顯屬輕微者，亦同。」可知受刑人對於監獄處分及非屬行政處分性質之其他管理措施，向監督機關提起申訴而不服其決定後，即得提起行政訴訟尋求法院救濟，其訴訟類型除「撤銷訴訟」外，仍不排除「課予義務訴訟」、「確認訴訟」及「一般給付訴訟」等類型。另依監獄行刑法第115條第1項規定及法務部依同法第119條第3項授權訂定之受刑人假釋實施辦法第2條、第3條規定，提報假釋，係屬監獄之矯正事務，而提報假釋之程序，係先由行刑機關監所判斷受刑人是否符合法定假釋要件，並將受刑人假釋審查資料填載於假釋報告表及交付保護管束名冊，經假釋審查委員會決議後，報請法務部審查，關於「重罪累犯不得假釋」之調查及「不得假釋比例刑期」之核算作業，實涉假釋要件中「受徒刑之執行完畢」、「5年以內故意再犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪者」之認定，而為監獄管理及累進處遇之基礎，監所對於受刑人不得假釋比例刑期之核算結果，並未直接對外發生法律效力，性質上應屬非行政處分之其他管理措施，又不得假釋刑期的認定，影響受刑人依累進處遇條例所定依刑期區分之級別及責任分數(該條例第19條參照)，進而影響受刑人受提報假釋之時點，影響其權益，合於監獄行刑法第93條第1項所定得提起申訴之事項。而對於非屬行政處分惟影響受刑人個人權益之管理措施，亦有撤銷訴訟以外之其他訴訟類型得擇為請求救濟，例如以一般給付訴訟除去逾越達成監獄行刑目的所必要之管理措施。⒉本件上訴人在原審起訴時，原聲明為「申訴決定及原處分
均撤銷」（原審卷第9頁），經原審行使闡明權確認程序標的，上訴人陳稱「原處分」係指被上訴人110年11月12日函（原審卷第96頁）。嗣上訴人於113年10月14日（以原審收狀日為準）行政訴訟言詞辯論意旨狀（原審卷第185頁至第187頁），變更及追加聲明為「一、先位聲明：㈠申訴決定及原處分撤銷，准予報請法務部為假釋許可。㈡訴訟費用由被告（即被上訴人，下同）負擔。二、備位聲明：㈠申訴決定及原處分撤銷。㈡訴訟費用由被告負擔。」迄至114年4月18日，上訴人再變更聲明為「㈠申訴決定撤銷。㈡被告應向法務部提報原告之假釋。㈢訴訟費用由被告負擔。」（原審卷第257頁）⑴查本件行政爭訟源於上訴人於112年12月11日提出「報請
假釋預為請求書」陳稱「預為請求……於請求人（即上訴人，下同）符合刑法第77條第1項及行刑累進處遇條例第75條、第76條之情形時，即應報請法務部就本人之假釋案為許可或不予許可之決定，不得以刑法第77條第2項第2款之規定，不予報請假釋」、「請求人符合刑法第77條第1項及行刑累進處遇條例第75條、第76條之情形時，預估為民國117年，本人約為54歲，即有因假釋回歸社會之機會。而如貴監獄（指被上訴人）依刑法第77條第2項第2款不向法務部報請本人之假釋案，本人預估須待民國126年時，始得出監，依一般人之壽命，此生應無出監之希望」、「請求人預為請求，於本人符合刑法第77條第1項及行刑累進處遇條例第75條、第76條之情形時，貴監獄應即向法務部報請假釋，將給予本人復歸社會之希望，從而本人亦有預為依假釋期程，為生活調適及復歸社會之種種準備之安排」等語，請求被上訴人應於「117年間」上訴人合於刑法第77條第1項及行刑累進處遇條例第75條、第76條規定時，即報請假釋，不應因有刑法第77條第2項第2款規定而不予報請。因被上訴人針對上訴人前開請求，未於2個月內作成決定，上訴人依序提起申訴及本件行政訴訟後，於原審第一次審理期日即採取類似行政訴訟法第5條第1項課予義務訴訟「撤銷原處分＋命作成特定內容行政處分」之形式，變更其聲明為「先位聲明：申訴決定及原處分撤銷，准予報請法務部為假釋許可。」（原審卷第99頁），並於原審法官詢問時，指稱以被上訴人110年11月12日函為原處分（原審卷第96頁）。嗣於原審第二次審理期日時，原審法官闡明詢問上訴人起訴之真意並質疑110年11月12日函是否逾越法定救濟期間後，上訴人乃捨棄撤銷「原處分」之聲明請求，第二次變更聲明為「申訴決定撤銷」、「被告（即被上訴人，下同）應向法務部提報原告（即上訴人，下同）之假釋。」（原審卷第257頁、第258頁）⑵然查，上訴人112年12月11日以「報請假釋預為請求書」
向被上訴人提出之申請，係「假釋預為請求」，即請求被上訴人未來應如何作為；至上訴人最終確定之聲明請求被上訴人應向法務部提報上訴人之假釋，則已變更為請求被上訴人現在即應作為，二者間顯有差異，亦難認上訴人於提起本件行政訴訟前，曾對被上訴人提出「現在」即向法務部提報假釋之「請求」，遑論被上訴人對該請求作成任何決定，上訴人更未曾因「被上訴人否准『現在』向法務部提報假釋之請求」而提起申訴。
⑶另按提報假釋，係屬監獄之矯正事務，而提報假釋之程
序，係先由行刑機關監所判斷受刑人是否符合法定假釋要件，並將受刑人假釋審查資料填載於假釋報告表及交付保護管束名冊，經假釋審查委員會決議後，報請法務部審查，關於「重罪累犯不得假釋」之調查及「不得假釋比例刑期」之核算作業，實涉假釋要件中「受徒刑之執行完畢」、「5年以內故意再犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪者」之認定，而為監獄管理及累進處遇之基礎，監所對於受刑人不得假釋比例刑期之核算結果，並未直接對外發生法律效力，性質上應屬非行政處分之其他管理措施，業如前述。故上訴人前開第二次變更後之聲明第2項「被告應向法務部提報假釋」，乃要求被上訴人為特定事實行為，而非作成特定內容之行政處分，該項聲明顯屬一般給付訴訟類型。
⑷上訴人第二次變更聲明後，既以符合其起訴真意之形式
選擇一般給付訴訟類型，又因一般給付訴訟之提起並無訴願或其他前置程序之法定程式要求，上訴人無須採取類似課予義務訴訟之模式，於聲明請求被上訴人為特定作為外，附屬聲明請求將前置程序即申訴決定撤銷；更何況上訴人第二次變更後之聲明，實際上係直接向原審訴請被上訴人「現在」向法務部提報假釋，本即未經申訴程序之審議。故上訴人聲明第1項請求撤銷「申訴決定」，與本件正確之訴訟類型及上訴人聲明第2項，存在邏輯上衝突，原審對於上訴人第二次變更後之聲明，未續行闡明使上訴人撤回其聲明第1項即請求撤銷申訴決定部分，或於原判決中說明保留前述聲明第1項之理由，尚有未洽。
㈡上訴人請求被上訴人現即向法務部提報假釋，並無理由：
⒈按刑法第77條第1項規定：「受徒刑之執行而有悛悔實據者
，無期徒刑逾25年，有期徒刑逾二分之一、累犯逾三分之二，由監獄報請法務部，得許假釋出獄。」同條第2項第2款規定：「前項關於有期徒刑假釋之規定，於下列情形，不適用之：……二、犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪之累犯，於假釋期間，受徒刑之執行完畢、或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪者。」⒉經查，上訴人現係因違反毒品危害防治條例等案件，經臺
灣高等法院花蓮分院（下稱花蓮高分院）101年度聲字第41號裁定應執行有期徒刑27年，及臺灣花蓮地方法院99年度訴字第219號刑事判決諭知執行有期徒刑1年2月，合計應接續執行28年2月，其刑期起算日期為99年4月16日，縮刑後執行期滿日則為127年4月20日，有花蓮高分院前揭裁定暨附表、（改制前）臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官101年執更乙字第168號執行指揮書（原審卷第139頁至第150頁）、上訴人法院前案紀錄表（原審卷第261頁至第276頁，相關部分見第263頁）、法務部矯正署花蓮監獄在監受刑人資料表（原審卷第225頁）卷內可稽，復據被上訴人具狀陳明（原審卷第221頁至第223頁）。而上訴人於85年間，因涉連續非法販賣化學合成麻醉藥品犯行，經法院依累犯論處有期徒刑5年6月，並與他罪科處自由刑定應執行刑有期徒刑7年2月，嗣經假釋及撤銷假釋入監執行殘刑，於95年10月31日縮短刑期執行完畢後，再於98年8、9月間，故意再犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之販賣第一級毒品罪，共計15次犯行，經分別論罪科刑確定，並與他罪宣告刑定應執行刑27年等情，為原審所確定之事實，並有前揭上訴人法院前案紀錄表可參。上訴人現所執行有期徒刑中，既然有該當刑法第77條第2項第2款之構成要件者，非待其不得假釋刑期比例執行完畢，被上訴人依法本不得將上訴人報請假釋。又依被上訴人所提出之計算公式，上訴人至少應至126年4月間才能符合提報假釋的情形，此有被上訴人113年12月10日陳述意見狀（原審卷第221頁至第223頁）及所附計算公式（證2，原審卷第227頁、第228頁）可參；縱依上訴人自行計算，其亦至124年4月21日（原審第207頁）始得報請假釋，上訴人於原審最後一次言詞辯論期日（114年4月18日）時，仍未達得報請假釋之門檻，乃甚明確。
⒊上訴人雖指摘刑法第2項第2款、第1項後段等規定違憲，主
張其依刑法第77條第1項前段（執行逾二分之一）規定已達報請假釋門檻云云。惟刑法第77條第2項第2款、第1項後段等規定，均未經司法院大法官或憲法法庭宣告為違憲，其現為有效施行之法律，並無疑義，上訴人執其主觀見解，訴請被上訴人及行政法院逕依同條第1項前段認定其合於報請假釋要件，於法自屬無據。
㈢原審未依上訴人請求向憲法法庭聲請法規範憲法審查，並無判決違背法令問題：
⒈按憲訴法第55條規定：「各法院就其審理之案件，對裁判
上所應適用之法律位階規範，依其合理確信，認有牴觸憲法，且於該案件之裁判結果有直接影響者，得聲請憲法法庭為宣告違憲之判決。」清楚規定法院聲請法規範憲法審查之要件為：①法院審理案件適用法律位階規範、②法院合理確信該法律位階規範牴觸憲法、③該法律位階規範於該案件裁判結果有直接影響。又法院是否聲請憲法法庭為宣告違憲之判決，乃「得為規定」，法院既無聲請法規範憲法審查之「法定義務」，自亦無於未聲請時涉有「未適用法令」之違法問題。
⒉上訴人於原審雖以憲法法庭業已受理關於刑法第77條第2項
第2款規定合憲性之案件，其中且包括高雄高等行政法院地方行政訴訟庭承辦法官依前揭憲訴法第55條規定聲請之112年度憲審字第11號案等情，主張本件應向憲法法庭併案聲請法規範憲法審查等語。原判決則以「立法者既已考量曾經為重罪之累犯，於回歸社會後短期間又再故意犯重罪，且其犯罪前應可慎思及自我節制，卻仍故意再犯最輕本刑5年以上之重罪者，權衡個人對其利害之抉擇可能性與社會安全之正當性，剝奪其受假釋之恩惠，難認有違反比例原則，且相較非累犯之受刑人，其等再犯程度、惡性情節等本即有差異，法律就此訂定不同之假釋標準，尚難認違反平等原則。」論明無依上訴人請求而聲請憲法法庭法規範違憲審查之必要（原判決第6頁第2行至第10行），顯示原審並無本件應適用之法律位階規範牴觸憲法之合理確信。縱原審並未清楚敘及刑法第77條第1項前段，然憲訴法第55條並未課予法院聲請法規範憲法審查之義務，已如前述，上訴人指摘原審未依其請求而聲請法規範憲法審查為違背法令，亦屬無據。
五、綜上所述，原審未充分行使闡明權，使上訴人為正確訴之聲明及選擇訴訟類型，固有未洽，惟原判決駁回上訴人在原審之訴，核其判決結論則無違誤，仍應予維持。上訴意旨以原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
審判長法 官 林家賢
法 官 郭淑珍法 官 吳坤芳上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
書記官 何閣梅