臺北高等行政法院裁定高等行政訴訟庭第二庭114年度簡上字第33號上 訴 人 齊裕營造股份有限公司代 表 人 鄭俊民訴訟代理人 楊大德 律師
李宗霖 律師被 上訴 人 桃園市政府代 表 人 張善政訴訟代理人 林三加 律師上列當事人間就業服務法事件，上訴人對於中華民國114年2月19日本院地方行政訴訟庭113年度簡更一字第20號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文本件移送於最高行政法院。
理 由
一、按高等行政法院受理上訴事件，認有確保裁判見解統一之必要者，應以裁定敘明理由移送最高行政法院裁判之，行政訴訟法第263條之4第1項定有明文。其立法理由已說明：「為堅實第一審行政法院，原由高等行政法管轄並適用通常訴訟程序之事件，部分改由地方行政法院管轄，高等行政法院則為該事件之上訴審終審法院。依此，適用通常、簡易、交通裁決訴訟程序之上訴事件，均有確保裁判見解統一之必要。高等行政法院受理上訴事件，因先前裁判已有複數紛歧見解之積極歧異（包括最高行政法院未經統一之裁判相互間、相同或不同高等行政法院第二審裁判相互間或最高行政法院未經統一之先前裁判與高等行政法院第二審裁判間有法律見解歧異），而有確保裁判見解統一之必要，即應以裁定移送最高行政法院裁判，爰為第1項規定。」
二、上訴人為訴外人興富發股份有限公司集合住宅新建工程（下稱系爭工程）之承攬人，並將系爭工程A、B棟鋼筋綁紮工程分包予訴外人佑啟發企業社，訴外人佑啟發企業社再將系爭工程A、B棟鋼筋綁紮工程委由訴外人康譽耀、陳蕙美承攬施作。嗣內政部移民署北區事務大隊桃園市專勤隊於民國111年8月8日在系爭工程工地（坐落桃園市中壢區青昇段第423、424地號土地），查獲工作許可已失效之越南籍外國人HOPHUOCTRONG、NGUYENVANLONG、PHAMTHIHUE等人從事鋼筋綁紮工作，經被上訴人審認上訴人非法容留許可失效之外國人從事工作，違反就業服務法（下稱就服法）第44條規定，爰依同法第63條第1項及行政罰法第18條第1項規定，以111年10月17日府勞跨國字第1110289533號裁處書（下稱原處分），處上訴人罰鍰新臺幣30萬元。上訴人不服，循序提起訴訟。
經本院地方行政訴訟庭（下稱地方庭）以112年度簡字第240號判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，復經本院高等行政訴訟庭以112年度簡上字第78號判決廢棄原判決，發回本院地方庭更為審理，嗣經本院地方庭以113年度簡更一字第20號判決（下稱原判決）駁回上訴人之訴，上訴人仍未甘服，遂提起本件上訴。
三、上訴意旨略以：
㈠、依文義解釋、體系解釋及參照其他法律相同立法例之解釋，就服法第63條第2項規定限於法人之代表人、代理人、受僱人或其他從業人員因執行業務而違反就服法第44條或第57條第1款、第2款規定，並經主管機關就前述法人之從業人員作成裁罰處分時，始得裁處該法人罰鍰，故原判決認定適用就服法第63條第2項規定無須先裁罰自然人（即上訴人之工地主任或其僱用之保全）即得裁罰上訴人，顯有適用法規不當之判決違背法令：
⒈本院112年度簡上字第78號判決發回意旨已明確認定就服法第
63條第1項之適用對象為「自然人」，「法人」如違反就服法第44條所定之行政法上義務，應適用就服法第63條第2項規定之處罰要件，亦即限於該法人其代表人、代理人、受僱人或其他從業人員因執行業務而違反就服法第44條或第57條第1款、第2款規定，並經被上訴人就前述法人之從業人員作成裁罰處分時，始得裁處該法人罰鍰。
⒉觀諸著作權法第101條第1項、食品安全衛生管理法第49條第5
項及保險法第167條第2項等，採取與就服法第63條第2條規定相同之立法例，且法院判決亦肯認相關規定所謂「除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科各該條之罰金」係指「在法院判決法人之代表人、受僱人或其他從業人員因執行業務受有刑事處罰前，不得就該法人予以處罰」。故本件所渉就服法笫63條第2項對法人裁處罰鍰之規定應為相同之解釋。被上訴人需就法人之從業人員作成認定違反就服法第44條或笫57條笫1款、笫2款之裁罰處分，始得對法人未盡監督責任部分處以罰鍰。
⒊另自體系解釋觀之，倘被上訴人適用就服法第63條第2項規定
無須先裁罰自然人（即上訴人之工地主任或其僱用之保全）即得逕行裁罰上訴人，立法者即無須增訂就服法第63條第2項之規定，一律適用就服法笫63條第1項規定裁罰自然人及法人即可，何須疊床架屋訂定就服法第63條第2項之規定？由此益證就服法第63條第2項所規定裁罰法人之構成要件實為「法人之從業人員違反就服法第44條而受有裁罰處分」。
㈡、法院僅得於「行政機關自行追補理由」之前提下，始得允許行政機關於行政訴訟中追補行政處分之理由及其法律依據，並由法院據以認定原處分之合法性。倘行政機關於行政訴訟中未自行追補理由，法院此際僅得就原處分所載之理由及法律依據進行合法性判斷，依法不得參照或類推適用訴願法第79條第2項之規定依原處分以外之其他理由認為原處分正當而予以維持原處分。故原判決逕行認定本件合致就服法第63條第2項規定之構成要件並謂「原處分及訴願決定雖有未洽，惟對於駁回其訴之結論並無影響」云云，顯有判決適用法規不當及判決不備理由之判決違背法令。
㈢、本於權力分立原則之要求，應不許行政法院一方面以行政處分有其他理由可資支持，而自行為該行政處分賦加原處分機關未表明之理由，另一方面又以法院自行增添之理由為據，認定依據該理由所為之行政處分具備合法性；否則，無異於行政法院自貶為原處分機關之訴訟代理人，卻又同時兼任行政爭訟的裁判者，實難期待行政法院維持客觀中立之地位就個案進行裁判，更遑論實現憲法賦予司法機關依據法律獨立審判之功能。
㈣、依處罰法定原則，就服法第44條所定「容留」應以故意容留為限，且不得擴張解釋為課予人民防止他人容留外國人非法提供勞務之義務。原判決自行創設「防止外國人非法進入其所管領工作場所提供勞務之行政法上義務」，違反處罰法定原則，自有適用法規不當及判決不備理由之違法：
⒈參照前行政院勞工委員會91年9月11日勞職外字第0910205655
號令，主管機關亦認就服法第44條所定不作為義務内容，就其文義而言係「容許停留之意」，即行為人應對外國人未經許可之事實有認識，而積極允許或消極容任其提供勞務，始構成就服法第44條所定義務之違反。換言之，如對於外國人違法提供勞務之事實欠缺認識，自無足構成就服法第44條規定之違反。
⒉縱認就服法第44條及第63條規定涵蓋過失情形，亦不得於法
未明文之前提下，由法院逕自擴張解釋為對第三人違法行為亦負有防止義務，否則即與處罰法定原則有違。
㈤、職業安全衛生法（下稱職安法）第27條及同法施行細則第38條之「工作場所之巡視」及「作業人員進場管制」之義務，與防止他人僱用未經許可之外國人提供勞務之義務不同，自不得比附援引。原判決以上開規定認定上訴人之工地主任有過失，有判決不備理由之違法：
⒈職安法第27條第1項乃基於事業單位本身之能力，客觀上足以
防阻職業災害之發生，且交付承攬之作業係其所熟知之活動，對於作業活動伴隨之危險性亦能預先理解或控制，故課予事前危害告知及統合安全衛生管理義務。
⒉職安法第27條第1項及同法施行細則第38條規定，原事業單位
所負義務乃係為統合勞動場所之安全衛生管理體系，以保護勞工安全、避免職業災害。而同法並未課予安全衛生負責人員非查核勞動場所内勞工身分之義務，而係為防止災害，進行指揮、協調、監督勞動場所内安全衛生之義務，此與原判決自行創設之「防止外國人非法進入其所管領工作場所提供勞務之行政法上義務」顯不相同。原判決不當比附援引職安法第27條第1項及同法施行細則第38條規定，認定上訴人之工地主任有注意義務，未論證依就服法第44條規定，何以上訴人負防止他人僱用外國人非法提供勞務之注意義務，有判決不備理由之違法。
㈥、並聲明：⒈原判決廢棄。⒉訴願決定及原處分均撤銷，或發回原審法院更為審理。
四、原判決駁回上訴人之訴理由乃因認就服法第63條第1項之適用對象應為自然人，而法人違反就服法第44條所定之行政法上義務者，則依就服法第63條第2項予以裁罰，故予以駁回。查關於法人違反就服法第44條規定，主管機關得否依就服法第63條第1項裁罰法人？高等行政法院第二審裁判已有歧異，茲臚列如下：
㈠、甲說（認主管機關僅得適用就服法第63條第2項規定）：稽諸就服法第63條規定，乃係該法於91年間修正時（即行政罰法於95年公布施行前。就服法第63條自91年間修正後，迄未經修正），參考勞動基準法（下稱勞基法）第81條規定（此條規定係勞基法於73年間制定時，參考農藥管理法第47條及藥物藥商管理法【已更名為藥事法】第77條等規定），由原第58條規定予以移列並修正，依就服法第63條之規定體例，其第2項既明定對於法人處以行政罰鍰之要件（即法人之代表人、代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務而違反第44條等規定），則解釋上，第63條第1項之適用對象應為自然人，而法人違反就服法第44條所定之行政法上義務者，始依同法第63條第2項予以裁罰（本院112年度簡上字第78號判決意旨參照）。
㈡、乙說（認主管機關亦得適用就服法第63條第1項規定）：考究就服法第63條之立法沿革，於81年5月8日制定之初，原第58條規定：「（第1項）違反第53條第1款、第2款或第3款規定，其聘僱或留用人數為1人者，處6月以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣9萬元以下罰金；其聘僱或留用人數為2人以上者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣30萬元以下罰金。（第2項）法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯前項之罪者，除處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以前項之罰金。」繼於91年1月21日修正時原條文移列為第63條修正內容為：「（第1項）違反第44條或第57條第1款、第2款規定者，處新臺幣15萬元以上75萬元以下罰鍰。5年內再違反者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣120萬元以下罰金。（第2項）法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務違反第44條或第57條第1款、第2款規定者，除依前項規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科處前項之罰鍰或罰金。」其修正理由載謂：「一、條次變更，本條為原條文第58條移列。二、考量實務運作情形，並參酌瑞士法例及除罪化之刑事政策趨勢，爰於第1項參考畜牧法第33條第2項立法例，對於初次違反第44條及第57條第1款、第2款之規定者，改採高額行政罰鍰。至5年內再違反者，則仍繩以刑罰，惟其刑度酌予提高，且不再依非法聘僱之人數決定。三、第2項參考勞基法第81條第1項立法例，並配合前項酌予修正。」而觀諸勞基法第81條第1項規定：「法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務違反本法規定，除依本章規定處罰行為人外，對該法人或自然人並應處以各該條所定之罰金或罰鍰。但法人之代表人或自然人對於違反之發生，已盡力為防止行為者，不在此限。」可見修正前就服法第58條第1項因僅規定刑事責任，而法人不具犯罪能力，故於第2項為併罰法人之規定。其後，於91年修正就服法時，因採取先行政罰，後刑事制裁之立法政策，乃於修正後第63條第1項規定5年內初次違反者，課予行政罰責任，5年內再違反者始施予刑事制裁，而於第2項除保留原第58條第2項單獨規定之「罰金」刑，增列「罰鍰」。顯見修正當時因行政罰法尚未公布生效施行，未能究明法人不但得為行政法之義務主體，且具有行政違規行為能力，復得單獨成為行政制裁對象，僅求對法人併予制裁之目的，乃便宜為上開形式之立法，則自行政罰法於94年2月5日制定公布，並自95年2月5日施行後，就服法第63條第1項規定之適用對象，自當解釋包括自然人與法人在內，始符合行政罰之基本法理。至於第2項關於罰鍰部分之規定，則屬行政罰法之法理所當然，不得因有此規定，即謂第1項之適用對象僅限於自然人，不及於法人（臺中高等行政法院113年度簡上字第18號判決意旨參照）。
五、綜上，本件就主管機關得否於法人違反就服法第44條規定時，依就服法第63條第1項規定裁罰之，因高等行政法院先前受理相同爭議之簡易訴訟程序之上訴事件所為之判決見解，已見歧異，本件應有送請最高行政法院統一裁判見解之必要，爰裁定如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
審判長法 官 蘇嫊娟
法 官 魏式瑜法 官 林季緯上為正本係照原本作成。
不得聲明不服。
中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
書記官 王月伶