臺北高等行政法院裁定高等行政訴訟庭第六庭114年度停字第10號聲 請 人 賈曉惠相 對 人 內政部代 表 人 劉世芳（部長）上列聲請人與相對人內政部間聲請停止執行及定暫時狀態處分事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、爭訟概要：聲請人為大陸地區人民，與臺灣地區人民即其配偶柯進良結婚近10年，聲請人於民國113年1月25日申請在臺灣地區定居（下稱系爭申請），經相對人所屬移民署（下稱移民署）派員訪查實施面(訪)談，認有關婚姻真實性之說詞、證據不符；另聲請人於112年11月7日（相對人誤載為106年8月22日）因公共危險案件經檢察官予以緩起訴處分。經相對人113年6月5日「大陸地區人民在臺灣地區專案許可長期居留或定居暨香港澳門居民定居審查會」第41次會議審查決議，聲請人有關婚姻真實性之說詞、證據不符，且因有事實足認為有犯罪行為或犯罪紀錄，依大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居留或定居許可辦法（下稱許可辦法）第34條第1項第1款及第3款、第27條第1項第1款及第3款，以及「大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居留或定居案件經不予許可撤銷或廢止許可不許可再申請期間處理原則（下稱處理原則）」第5點第3款、第7點第3款之規定，不予許可聲請人系爭申請案，並自不予許可之翌日起算2年內，不許可再申請定居，並廢止其長期居留許可（原有效日期為114年7月30日），註銷居留證，並自廢止之翌日起算1年，不許可再申請長期居留，並附註依臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸條例）第18條第1項第2款規定，請聲請人於收到相對人113年6月26日內授移移字第1130933860號處分書（下稱原處分）之翌日起10日內，向內政部移民署南區事務大隊雲林縣服務站申辦出境證，並於該出境證所載10日內期限屆滿前離境；未依規定申請出境或逾期未出境，得強制出境。原處分於113年7月1日送達聲請人，聲請人不服，於113年7月9日提起訴願，同時申請停止執行遭駁回，聲請人不服，遂向本院聲請停止執行及定暫時狀態處分。請求在系爭申請行政爭訟確定前，原處分關於廢止居留許可及定期不許可再申請居留、註銷居留證部分應停止執行，就原處分不予許可系爭申請之部分得暫時居留之定暫時狀態處分。
二、本院查：
㈠、相關法規
１、行政訴訟法第298條第2項、第3項規定：「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」「前項處分，得命先為一定之給付。」可知，定暫時狀態之處分係於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，作成暫時擴張聲請人法律地位之措施。易言之，聲請人於准許定暫時狀態之處分裁定後，在本案執行前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，聲請人亦應暫時履行其義務。惟聲請定暫時狀態之處分，須以有本案請求為前提，且定暫時狀態之處分，本即在一定範圍內會造成達到本案勝訴判決之相同結果，因而依行政訴訟法第298條第2項規定聲請為定暫時狀態之處分，必聲請人有爭執之公法上法律關係，而有防止發生重大之損害或避免急迫之危險之必要時，始得為之。且依行政訴訟法第302條準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1項之規定，假處分請求及原因，應釋明之。因而依行政訴訟法第298條第2項規定聲請作成定暫時狀態之處分，聲請人對爭執之公法上法律關係及定暫時狀態之必要，應為釋明，否則其聲請即難以准許。前者之釋明，乃使法院對聲請事件的事實為概括審查，並自事實及法律觀點判斷，形成本案訴訟勝訴可能性較高之心證。後者之釋明，在使法院形成如不准許聲請人之聲請，有對聲請人發生重大損害或急迫危險之相當可能性之心證，而認有必要加以防止。倘本案訴訟勝訴可能性較高，且有假處分之原因時，應准假處分之聲請。然聲請人在本案訴訟中不可能勝訴，或勝訴機會渺茫，即應駁回假處分之聲請。又如果個案中，因特別原因，譬如必須經過繁瑣的證據調查程序，始得認定與聲請事件相關之本案訴訟勝訴的可能性時，則在有假處分原因時，准許或不准許定暫時狀態之處分，所可能發生的後果之間的利益衡量，便成為重要的考量因素。而依利益衡量原則，判斷有無定暫時狀態處分之必要，應就聲請人因定暫時狀態處分所獲得之利益或防免之損害、相對人因該暫時狀態處分所受之不利益或損害，以及該暫時狀態處分對公共利益可能發生之危害或損害程度等因素綜合認定之。
２、又按行政訴訟法第116條第2項規定：「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」，所謂「難於回復之損害」，係指損害不能回復原狀，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難的程度，而且其損害不能以相當金錢填補者而言，至於當事人主觀認知上難於回復的損害，並不屬於該條所指難於回復的損害。又受處分人因原處分之執行所受損害是否達到難於回復之程度，應就個案具體事實為整體觀察與綜合評價，如不能認定其有非停止原處分執行，將發生難於回復之損害，聲請停止執行即不為法所許。又所稱「但於公益有重大影響者，不得為之。」意指原處分或決定之執行雖符合「將發生難於回復之損害且有急迫情事」之積極要件，但如具備「對公益有重大影響」之消極要件，仍不許裁定停止執行而言。另按訴願法第93條第2項、第3項分別規定：「……（第2項）原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。（第3項）前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」。訴訟繫屬中，聲請人除得依行政訴訟法第116條第2項規定聲請停止執行外，亦得類推適用訴願法第93條第2、3項規定，以「原行政處分之合法性顯有疑義」作為獨立停止執行之事由。所謂行政處分之合法性顯有疑義，是指該行政處分之違法係明顯、不待調查即得認定者而言，若行政處分須經審查始能得知是否違法，即不屬之。
３、兩岸條例第17條規定：「（第1項）大陸地區人民為臺灣地區人民配偶，得依法令申請進入臺灣地區團聚，經許可入境後，得申請在臺灣地區依親居留。……（第3項）經依第一項規定許可在臺灣地區依親居留滿四年，且每年在臺灣地區合法居留期間逾一百八十三日者，得申請長期居留。……（第5項）經依前二項規定許可在臺灣地區長期居留者，居留期間無限制；長期居留符合下列規定者，得申請在臺灣地區定居：
一、在臺灣地區合法居留連續二年且每年居住逾一百八十三日。二、品行端正，無犯罪紀錄。三、提出喪失原籍證明。
四、符合國家利益。……（第7項）第一項人員經許可依親居留、長期居留或定居，有事實足認係通謀而為虛偽結婚者，撤銷其依親居留、長期居留、定居許可及戶籍登記，並強制出境。……（第9項）前條及第一項至第五項有關居留、長期居留、或定居條件、程序、方式、限制、撤銷或廢止許可及其他應遵行事項之辦法，由內政部會同有關機關擬訂，報請行政院核定之。……」
４、依兩岸條例第17條第9項授權訂定之許可辦法第27條第1項第1款、第3款分別規定：「大陸地區人民申請長期居留，有下列情形之一者，得不予許可；已許可者，得撤銷或廢止其許可，並自不予許可、撤銷或廢止之翌日起算1年以上、5年以下之一定期間，不許可其再申請：一、有事實足認有犯罪行為或有犯罪紀錄。……三、有事實足認其無正當理由未與依親對象共同居住，或有關婚姻真實性之說詞、證據不符。」第34條第1項第1款、第3款分別規定：「大陸地區人民申請定居，有下列情形之一者，得不予許可，並自不予許可之翌日起算一年以上、五年以下之一定期間，不許可其再申請：一、有事實足認為有犯罪行為或有犯罪紀錄。……三、有事實足認其無正當理由未與依親對象共同居住，或有關婚姻真實性之說詞、證據不符。」
５、處理原則第5點第3款規定：「大陸地區人民依本辦法第二十七條第一項規定申請長期居留或依第二十九條第三項規定申請長期居留延期，有下列情形之一，經不予許可，或長期居留許可經撤銷或廢止，不許可其再申請長期居留期間如下：……（三）有事實足認其無正當理由未與依親對象共同居住，或有關婚姻真實性之說詞、證據不符，因同一事由，為第一次不予許可，自不予許可、撤銷或廢止許可之翌日起算一年。為第二次不予許可，自不予許可、撤銷或廢止許可之翌日起算三年。為第三次以上不予許可，自不予許可、撤銷或廢止許可之翌日起算五年。」第7點第3款規定：「大陸地區人民依本辦法第三十四條第一項規定申請定居，有下列情形之一，經不予許可，不許可其再申請期間如下：……（三）有事實足認其無正當理由未與依親對象共同居住，或有關婚姻真實性之說詞、證據不符，因同一事由，為第一次不予許可，自不予許可之翌日起算一年。為第二次不予許可，自不予許可之翌日起算三年。為第三次以上不予許可，自不予許可之翌日起算五年。」準此，大陸地區人民在臺灣地區長期居留有效期間屆滿前申請定居，倘該人民有事實足認其無正當理由未與依親對象共同居住，或有關婚姻真實性之說詞、證據不符，主管機關自得不予許可定居申請，或廢止前長期居留許可及註銷居留證，並自不予許可或廢止之翌日起算一定期間內，不許可再申請長期居留，並限期出境。而前述不得有許可辦法第27條第1項第1款、第3款、第34條第1項第1款、第3款之情形，可認為屬於兩岸條例第17條第5項第2款「品行端正，無犯罪紀錄」、第4款「符合國家利益」。
㈡、查大陸地區人民與臺灣地區人民結婚後申請來臺居留、定居之目的，係為與臺灣地區配偶即依親對象盡其共同生活及互相照顧之義務，以維繫正常圓滿之關係。所謂共同居住，固不以每日均同處一室為必要，倘夫妻一方基於工作、安全或其他正當理由，而在空間距離上有所差距，並非當然構成同居義務之違反。然審核許可大陸地區人民進入臺灣地區居留與否，除審酌共同生活之家庭因素外，國家安全、社會秩序等亦為兩岸婚姻所不可忽略之考量因素，因此應就上開因素綜合加以斟酌，始符立法意旨。從而，兩岸條例授權主管機關訂定上開許可辦法，明定大陸地區人民進入臺灣地區之資格要件、許可程序及停留期限等要件，以資審核，避免大陸地區人民藉由結婚之名，實際從事其他目的之活動。準此，許可辦法第27條第1項第3款、第34條第1項第3款規定，將「有事實足認其無正當理由未與依親對象共同居住，或有關婚姻真實性之說詞、證據不符者」定為得不予許可、撤銷或廢止其許可長期居留、不予許可定居申請之事由，係考量大陸配偶因婚姻關係來臺生活，如其未與配偶同住，或經查有關婚姻真實性說詞、證據有不符情形，恐有違期待其來臺依親居留、申請定居之目的。準此，許可為臺灣地區人民配偶之大陸地區人民在臺灣地區居留或定居，其目的係為使夫妻得以共同生活、互相照顧，以維繫正常圓滿之真實婚姻關係，因此依親居留、長期居留、定居係以大陸配偶與在臺依親對象有共同生活之事實為其許可之要件，若無共同生活之事實，大陸配偶在臺依親居留、長期居留或定居即失所依據，自得不予准許。又對入出境及婚姻移民之管理，乃國家應有安全防衛之能力與權力，對婚姻移民之管理，是國家主權表現方式之一。外籍配偶經許可入境後，其是否為真實婚姻之目的而共同生活，或僅以結婚作為入境目的之手段，以達到其他目的，基於公共安全及社會利益，政府有調查清楚之必要，許可辦法第8條規定：「依親居留、長期居留或定居之申請人，應依相關法規及移民署之通知，接受面（訪）談。申請人之配偶及其他親屬，移民署認有面（訪）談之必要者，亦同。」即以面談作為蒐集資料之行政調查方法之一，以查證是否與入境目的真實相符，除公益上的發現真實、取締不法外，對婚姻移民雙方亦具保護效果，兼具維護公益及私益。
三、聲請意旨略以：聲請人婚姻真實性無疑，僅因108年5月9日配偶因腦出血住院，公婆對聲請人態度不佳，拒絕聲請人赴臺中共同居住，聲請人尚須在雲林縣繼續工作等情，故於應詢時偶有出入，原處分使得聲請人無法有正常婚姻生活，且再入境進行行政訴訟程序有明顯重大困難，嚴重影響訴訟權，將生重大損害，爰提出本件聲請。
四、查聲請人與柯進良結婚雖將近10年，但相對人經面談發現其等就夫妻雙方生活中共見共聞之事，有多處說詞瑕疵，兩人分居兩地而未共同居住且未積極經營婚姻，柯進良對聲請人生活參與度極低，二人手機通聯紀錄鮮少聯繫，未若一般夫妻之相處，顯違常理，是否有經營婚姻及家庭關係之真意，不無疑義，且聲請人有公共危險犯行等情，遂以有事實足認為有犯罪行為或有犯罪紀錄、有關婚姻真實性之說詞、證據不符為由作成原處分，係考量大陸地區配偶因婚姻關係來臺，如經查有關婚姻真實性說詞、證據有不符情形，恐有違其來臺居留之目的。準此，許可為臺灣地區人民之大陸地區配偶在臺灣地區居留或定居，其目的係為使夫妻得以共同生活、互相照顧，以維繫正常圓滿之真實婚姻關係，亦即依親居留、長期居留或定居案件，係以大陸地區配偶與在臺依親對象有共同生活之事實，為其許可之要件，若無共同生活之事實，大陸地區配偶在臺依親居留、長期居留或定居即失所依據，以及聲請人有公共危險犯罪行為與犯罪紀錄，自不應准許系爭申請並應廢止長期居留許可等，經本院略式審查，認與系爭申請書暨所附資料、移民署南區事務大隊雲林縣專勤隊113年3月4日移署南雲勤字第1138178290號書函、113年4月12日移署南雲勤字第1138236846號書函暨所附查察紀錄表、照片、員工在職證明書、中山醫學大學附設醫院診斷證明書、移民署中區事務大隊臺中市專勤隊113年2月23日移署中中勤字第1138149481號書函暨所附查察紀錄表、照片、長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院診斷證明書、中山醫學大學附設醫院檢驗報告表、移民署面（訪）談結果建議表、移民署中區事務大隊臺中市專勤隊訪談紀錄、通聯記錄、臺灣雲林地方檢察署檢察官112年11月13日112年度速偵字第843號緩起訴處分書與收據、聲請人資料大致相符（本院卷第83-141頁），原處分並無明顯、不待調查即得認定違法之情形，亦無准許暫時居留之必要。
五、聲請人雖提出臺灣臺中地方法院家事法庭113年12月13日調解筆錄，記載柯進良願與聲請人在雲林縣履行同居（本院卷第159-160頁），主張原處分之執行將使家庭關係受衝擊而難以回復，影響行政訴訟權益云云。惟查，聲請人對於廢止長期居留許可及註銷長期居留證之執行、否准系爭申請對其婚姻、家庭究產生如何無法回復之損害，並未提出可即時調查之相關證據以為釋明，上開調解筆錄適足以釋明原處分認定柯進良與聲請人並未共同居住一情為真實，故婚姻真實性有疑義，又柯進良亦非不能至大陸地區與聲請人團聚，在一般通念上，尚難謂會導致聲請人與配偶間夫妻關係破裂難圓。至聲請人提起行政救濟，非不得委任訴訟代理人為之，並無執行原處分將導致聲請人無法有效率進行行政訴訟程序，而對其訴訟權造成難於回復之損害。是以，聲請人主張原處分關於廢止長期居留許可及註銷長期居留證部分停止執行，應准許暫時居留云云，揆諸前揭規定及說明，於法不合。
六、綜上，聲請人聲請定暫時狀態及停止執行，均與法定要件不符，應予駁回。裁定如主文。
中 華 民 國 114 年 3 月 31 日
審判長法 官 洪慕芳
法 官 周泰德法 官 郭銘禮
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。
三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.抗告人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，抗告人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 114 年 3 月 31 日
書記官 林淑盈