臺北高等行政法院裁定高等行政訴訟庭第三庭114年度停字第6號聲 請 人 泰舜營造股份有限公司代 表 人 江子超相 對 人 勞動部代 表 人 洪申翰上列當事人間因就業服務法事件，聲請人聲請停止相對人中華民國113年9月11日勞動發管字第1130513890號函之執行，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按行政訴訟法第116條第1項及第2項規定：「（第1項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。（第2項）行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」可知，關於我國現行暫時權利保護之「停止（原處分）執行」法制，係採取不停止執行原則，停止執行為例外，以確保公權力措施（行政機關的處分或決定）在依法遭撤銷或變更前仍具有執行力，並防杜以訴訟途徑阻礙原定行政處分之執行措施，影響重大公共利益。另關於現行制度，法律並沒有以外國學說所稱的「審究本案訴訟勝訴蓋然性」直接作為法律要件，而是於訴願法第93條第3項、第2項及行政訴訟法第116條第2項分別將「行政處分之合法性顯有疑義」及「原告之訴在法律上顯無理由」列為「得停止執行」及「不得停止執行」之態樣，以符合停止執行制度原則上係對獲得撤銷訴訟勝訴判決確定的受處分人或聲請人，提供有效法律保護之基本精神。從而，行政法院於審查停止執行之聲請時，依即時可得調查的事證判斷，如果聲請人的本案訴訟勝訴極具可能性，則可認行政處分之合法性顯有疑義，即得裁定停止執行；反之，如果聲請人之本案訴訟顯會敗訴（法律上顯無理由），則應駁回其聲請；如果聲請人之本案訴訟並無顯會勝訴或敗訴之情形，則應續予審查原處分之執行是否會發生難於回復之損害，而且有急迫情事，以及停止執行對公益有無重大影響等要件，再加以決定。申言之，如聲請人之本案訴訟並無顯會勝訴或敗訴之情形，依前揭原處分不停止執行之原則，必其執行於客觀之相當因果關係上，可預期將發生難於回復之損害，且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟者，始得為之。所謂原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事，係指須有避免難以回復損害之急迫必要性。又所謂難以回復之損害，係指不能回復原狀或不能以金錢賠償之情形，或雖得以金錢賠償，但依損害之性質、態樣等如僅以金錢賠償，於社會一般觀念不能謂已填補之情形而言，至當事人主觀上難於回復之損害，當非屬前揭所指難於回復之損害。
二、本件經過：
㈠、聲請人經相對人許可招募及聘僱外國人，從事營造工作，嗣聲請人非法容留許可失效之外國人越南籍PHAN VAN THANG（下稱P君），在高雄市福熙實業股份有限公司加昌案（高雄市楠梓區和平段二小段343地號等5筆）建案（下稱系爭建案）內（下稱查獲地）從事磁磚及泥作等工作，經內政部移民署南區事務大隊高雄市專勤隊（下稱高雄市專勤隊）於民國112年8月18日查獲，且聲請人係5年內再次違反就業服務法（下稱就服法）第44條規定，經高雄市政府勞工局（下稱勞工局）以112年12月15日高市勞就字第112237805800號函移送臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）偵辦，復經勞工局以聲請人違反就服法第44條規定，依同法第63條第1項、行政罰法第18條第1項規定，以113年6月20日高市勞就字第11333554900號裁處書（下稱系爭裁處書）裁處聲請人罰鍰新臺幣（下同）25萬元。
㈡、相對人乃依就服法第57條第9款、第72條第2款及雇主聘僱第二類及第三類外國人違反就服法第七十二條規定廢止招募許可及聘僱許可裁量基準（下稱廢止許可裁量基準）第15項第3款規定，按雇主違反外國人之人數與應廢止許可外國人人數，採1比2之比例，以113年9月11日勞動發管字第1130513890號函（下稱原處分），廢止相對人原113年6月5日勞動發事字第1130619070號函許可聲請人招募外國人之共計2名名額中1名，並廢止相對人原113年2月26日勞動發事字第1130607109號函、113年7月11日勞動發事字第1131501628號函合法聘僱外國人印尼籍DIDI PRASTIO（下稱D君）之招募許可及聘僱許可，計廢止聲請人有效許可外國人人數共2名。聲請人不服，循序提起行政訴訟，並聲請停止原處分之執行。
三、聲請意旨略以：
㈠、原處分合法性顯有疑義：⒈就服法第44條規定，以自然人或法人與外國人間有僱傭或指
揮監督關係為必要，以營建廠商是否具主觀上故意或過失責任，及是否已善盡監督之責與管理義務，作為是否構成違反就服法之判斷關鍵。聲請人對於協欣土木包工業（下稱協欣土木）及其轉包胡寬龍並無指揮、監督權限，且與實際雇用非法外國人之胡寬龍並非直接承攬契約之當事人，聲請人無違反就服法規定，系爭裁處書有適用法規之違誤，相對人不得以此為基礎作成原處分。
⒉橋頭地檢署檢察官113年度偵字第3149號不起訴處分書（下稱
系爭不起訴書）認定胡寬龍並非聲請人之從業人員，不足證明聲請人其他從業人員有非法容留外國人行為，對聲請人予以不起訴處分，足見聲請人對協欣土木及胡寬龍並無指揮監督權限，主觀上亦不具非法容留外國人之故意過失。
⒊聲請人對於系爭建案之出入口有委任瑞晟保全股份有限公司
（下稱瑞晟公司）管制人員出入，並要求進入車輛均須於「泰舜營造加昌案地下室車輛進出管制表」（下稱進出管制表）填寫進入人員之姓名、電話、工種、車號等資訊，已盡監督管理之責，訴願決定僅以查獲地有發現非法外籍勞工之結果，反推聲請人未就人員管制盡其監督義務，已逾越行政罰法第7條之一般過失責任，有適用法規錯誤之違誤。
⒋故原處分確實顯有合法性疑義，且聲請人對系爭裁處書，亦
將提起行政訴訟，系爭裁處書為原處分之裁罰基礎，顯有待法院就系爭裁處書為最終決定前，停止原處分執行之必要。
㈡、聲請人將因原處分之執行一時缺工面臨延誤工期，恐發生難以回復之損害，包括招募外籍勞工所生之費用或因渠等出境而增加之人事成本等直接損失、重新培訓之人事訓練費用、待外籍勞工熟練工作之時間及勞工缺額致工程逾期所產生之費用，該等費用於工程完成前難以換算具體金額。合法外籍勞工若遭遣返，亦恐發生難以回復工作權之損害，顯有急迫情事。再者，原處分並非為維護重大公共利益所必要。
㈢、為此，依法聲請停止原處分之執行等語。
四、相對人陳述略以：
㈠、原處分雖廢止聲請人1名廢聘時仍合法聘僱在場工作之D君，因廢止事由不可歸責於D君，相對人並非要求聲請人應立即遣返D君，而係於原處分送達後14日內至當地公立就業服務機構為D君辦理登記轉換雇主或工作，或由聲請人徵詢其同意後，於上開期限內為D君辦理手續並使其出國。外國人後續仍可申請來臺工作，已充分保障外國人權益，並非聲請人所稱合法外籍勞工若遭遣返恐發生難以回復工作權之損害，而顯有急迫情事。
㈡、相對人前以113年9月23日勞動發法字第1130514894號函同意停止執行原處分至訴願決定作成後，嗣以114年1月3日勞動發法字第1140500071號函通知聲請人繼續執行原處分。相對人依法執行原處分，並未損及D君工作權益。
㈢、原處分之執行不因聲請人就系爭裁處書提起行政訴訟而停止。聲請人主張未停止原處分執行將因一時缺工面臨延誤工期，恐發生難以回復之損害云云，惟相對人係廢止聲請人現有原合法聘僱外籍移工僅1名外國人，聲請人仍聘僱一定比例之本國勞工，聲請人僅因廢止其中1名現有D君就發生缺工致面臨延誤工期之情事，顯未合乎常理。
㈣、基上，原處分無違法或不當而損害人民之權利或利益之情形，尚難認原處分之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事，聲請人請求停止原處分之執行，為無理由。
五、本院之判斷：
㈠、按就服法第44條規定：「任何人不得非法容留外國人從事工作。」第57條第9款規定：「雇主聘僱外國人不得有下列情事：……九、其他違反本法或依本法所發布之命令。」第72條第2款規定：「雇主有下列情事之一者，應廢止其招募許可及聘僱許可之一部或全部：……二、有第57條第1款、第2款、第6款至第9款規定情事之一。」廢止許可裁量基準第15項第3款規定：「違反條款：就服法第44條。違法情形：雇主非法容留外國人從事工作，違反本法第44條規定。裁處條款：
本法第七十二條第二款。裁量因素及廢止基準：一、雇主非法容留外國人從事工作，按雇主違反外國人之人數與應廢止許可外國人人數，採一比二之比例，廢止雇主有效許可外國人人數之招募許可及聘僱許可；雇主非法容留之外國人符合本法第五十六條規定之行蹤不明外國人者，按雇主所生違反外國人之人數與應廢止許可外國人人數，採一比五之比例，廢止雇主有效許可外國人人數之招募許可及聘僱許可。二、前款雇主符合下列情事者，按雇主違反外國人之人數與應廢止許可外國人人數，採一比一之比例，廢止雇主有效許可外國人人數之招募許可及聘僱許可；容留行蹤不明之外國人者，按雇主違反外國人之人數與應廢止許可外國人人數，採一比二之比例，廢止雇主有效許可外國人人數之招募許可及聘僱許可：(一)雇主與他方訂有書面承攬契約或買賣契約。(二)承攬契約或買賣契約之他方將所非法聘僱或容留之外國人指派至雇主所有或管領之處所，且雇主未善盡注意義務而容留外國人從事工作。」經核上開裁量基準係由主管機關針對雇主非法容留外國人從事工作，違反就服法第44條規定時，按違規情節分別訂定不同之裁量因素及廢止基準，預先預定一定廢止雇主聘僱外國人之比例，作為審查行政機關行使裁量權有無違法之規範準據，核未違法，自得予以適用。
㈡、如本件經過欄所載事實，有聲請人與協欣土木110年7月14日工程合約書（本院卷第101至116頁）、聲請人與瑞晟公司111年3月2日工程合約書（本院卷第117至126頁）、系爭裁處書（本院卷第32至33頁）、系爭不起訴書（本院卷第79至84頁）、原處分（本院卷第35至38頁）、行政院113年12月27日院臺訴字第1135023923號訴願決定（本院卷第39至53頁）在卷可稽，堪以認定。
㈢、聲請人非法容留許可失效之P君，在查獲地從事磁磚及泥作等工作，經高雄市專勤隊於112年8月18日查獲，且聲請人係5年內再次違反就服法第44條規定，復經勞工局移送橋頭地檢署偵辦，嗣勞工局以系爭裁處書裁處聲請人罰鍰25萬元，為系爭裁處書認定之違章事實。相對人據此依就服法第57條第9款、第72條第2款及廢止許可裁量基準第15項第3款規定作成原處分廢止相對人原核准聲請人招募外國人共計2名名額中1名及廢止原核准聘僱D君之招募許可及聘雇許可，計廢止聲請人有效許可外國人人數2名，並命聲請人於原處分送達後14日內至當地公立就業服務機構為D君辦理登記轉換雇主或工作，或由聲請人徵詢D君同意後，於上開期限內為D君辦理手續並使其出國乙節，自形式上觀察，尚難認原處分合法性顯有疑義。至聲請人主張聲請人對於協欣土木及胡寬龍並無指揮、監督權限，系爭裁處書有適用法規之違誤、聲請人主觀上不具非法容留外國人之故意過失、聲請人委任瑞晟公司管制人員出入已盡其監督管理之責云云，核係屬本案實體爭議，仍待受理本案法院審酌兩造之主張並依調查相關證據綜合判斷始能論斷，依照現有事證，亦尚難認原處分合法性顯有疑義。
㈣、聲請人縱因原處分之執行致缺工而延誤工期，發生招募外籍勞工費用、外籍勞工出境所生人事成本、重新培訓之人事訓練費用、待外籍勞工熟練工作時間及勞工缺額致工程逾期所產生費用等，核屬財產上損害，在一般社會通念上，並非不能以金錢賠償或回復原狀之情形，且聲請人仍得以聘雇本國籍勞工以彌補短缺之人力，難認有何難以回復之損害。再者，原處分並非命遣返D君，而係要求聲請人於期限內至當地公立就業服務機構為其辦理登記轉換雇主或工作，或徵詢其同意後，於期限內辦理手續並使其出國，是D君仍可至其他公司求職，並非發生難以回復工作權之損害，而有急迫情事，D君工作權所受影響並非重大，且縱有損害，亦屬D君之損害，並非聲請人受有難以回復之損害。是以，聲請人未釋明原處分之執行，對其有何不能以金錢賠償或難於回復損害之情形，難認原處分之執行有將發生難於回復損害之急迫必要性。
㈤、末按依行政訴訟法第116條第2項規定，須已合致於該項前段之停止執行要件者，始須再考量是否於公益有重大影響。是聲請意旨關於本件停止執行對公益並無重大影響之主張，核與本件之認定無影響，本院自無再予進一步論斷之必要。
㈥、綜上，本件聲請人停止執行之聲請，核與行政訴訟法第116條所定停止執行要件不符，應予駁回。至於實體上爭執，應由本案訴訟審理，非本件審究範圍，併此敘明。
六、據上論結，本件聲請無理由。依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條第1項、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 114 年 3 月 26 日
審判長法 官 蘇嫊娟
法 官 魏式瑜法 官 林季緯
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。
三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.抗告人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，抗告人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 114 年 3 月 26 日
書記官 王月伶