臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第四庭114年度訴字第1145號原 告 陳玟貞訴訟代理人 黃子寧 律師被 告 新北市政府代 表 人 侯友宜（市長）訴訟代理人 張煒澤訴訟代理人 陳世錚 律師複 代理 人 陳安瀅 律師上列當事人間損失補償事件，經臺灣高等法院114年度原重上國字第1號民事判決移送本院審理，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、程序事項：原告於起訴時，訴之聲明原記載：「被告應給付原告新臺幣（下同）250萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。」嗣於115年6月12日具狀變更、追加訴之聲明為：「先位聲明:被告應給付原告250萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。備位聲明:被告應作成准予給付原告250萬元之行政處分。」（本院卷第81至83頁），核其變更訴之聲明內容尚在本件固有之審理範圍，基於程序經濟，本院認原告所為訴之變更，洵屬適當，應予准許。
二、事實概要：緣訴外人潘○○任職新北市政府警察局新莊分局警備隊，於民國110年4月25日晚間9時至同月26日凌晨1時許，於新北市新莊區中港東路與中港三橋路口執行臨檢勤務，適訴外人林○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱系爭車輛）搭載原告之女林○○（下稱林女），於110年4月25日晚間10時54分許行經上開路口，潘○○發現系爭車輛車主柯○○遭另案通緝，即至系爭車輛駕駛車窗旁敲打車窗示意停車受檢，林○○卻意圖逃離，無視潘○○取出警用配槍喝令「停車」，仍駕駛系爭車輛往前撞擊車前之潘○○，潘○○先後對系爭車輛擊發2槍，第2槍擊中位在副駕駛座之林女，由林女背部左側第6肋骨後部射入，射穿左上肺葉、主動脈弓、胸骨柄與右側第1肋軟骨交接處，造成主動脈弓破裂大量出血，兩側胸腔氣血胸，兩肺扁塌。林○○旋駕駛系爭車輛離去，於同（25）日晚間11時44分許將林女送抵林口長庚醫院，經緊急手術後，林女仍於翌（26）日凌晨0時24分許死亡。原告其後向新北市政府警察局新莊分局請求國家賠償經拒絕後，乃向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）提起請求國家賠償訴訟，遞經臺北地院以112年度重國字第10號民事裁定移送臺灣新北地方法院（下稱新北地院），新北地院以l12年度原重國字第1號民事判決駁回原告之訴，原告不服提起上訴，其中原告依修正前警械使用條例（111年10月19日修法前）第11條第1項規定（下稱系爭規定）請求新北市政府給付部分，經臺灣高等法院以114年度原重上國字第1號民事判決移送本院。
三、本件原告主張略以：㈠員警潘○○執行臨檢勤務當時並無遭衝撞之危險，現場尚有其
他員警協助，是潘○○本無立即使用槍械對人身射擊之必要，卻於未站穩且無法準確瞄準之際，單手近距離舉槍朝系爭車輛駕駛位置方向擊發第2槍，形同對人體胸口高度射擊，得預見將擊中車內人員，最終擊中位於副駕駛座的林女，並致其死亡。原告為林女之母，依系爭規定，得請求被告給付死亡補償慰撫金250萬元。
㈡系爭規定並無「第三人」需為無辜善意第三人之要件，只要
非警方欲逮捕之對象即可；且林○○為拒絕臨檢開車逃逸之人，其行為因此害林女死亡，其為脫免自身刑事罪責與民事損害賠償等責任，自有動機推卸責任予林女，是其單一指述不足作為認定林女有拒捕、脫逃犯意聯絡之證據。警方自系爭車輛上之皮包內搜索出2包海洛因、1包甲基安非他命，而該皮包內有林○○之存摺，可見係林○○持有毒品，而非林女；縱林女體內驗有甲基安非他命之成分，亦不代表其在潘○○命停車時會要求林○○開車逃逸，且林女亦無拒捕、脫逃之必要等語。
㈢並聲明：⒈先位聲明:被告應給付原告250萬元及自起訴狀繕本
送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒉備位聲明:被告應作成准予給付原告250萬元之行政處分。
四、被告則以:㈠參據修正前警械使用條例之立法意旨及支付賠（補）償費用
之精神，系爭規定之「第三人」須為警察人員合法使用警械對象以外之人，亦即無辜之善意第三人，如路過之民眾、遭歹徒挾持之人等，同車之人如非單純駕駛與乘客關係，於知悉車輛駕駛人肇事脫逃為警追捕中，仍自願搭乘該車輛，自曝於風險中，則車輛駕駛人嗣又拒捕或衝撞員警，導致員警開槍，使該自願搭乘之乘客受槍傷，該乘客即應自擔風險，即非系爭規定所指請求補償之「第三人」。
㈡依林○○於警詢、偵查中陳述，因伊與林女身上有毒品殘渣袋
，伊沒有駕照，害怕被抓被驗尿，林女就叫伊趕快開車逃逸等語。另林女解剖鑑定報告及扣案毒品，顯示系爭車輛遭潘○○攔停時，林女已吸食甲基安非他命且與林○○共同持有扣案毒品，而涉嫌違反毒品危害防制條例案件，足認林女確有與林○○共同拒捕、脫逃之動機，且林女因害怕被查驗而催促林○○逃逸，並未要求停車或試圖下車，最終遭潘○○開槍擊中致死。是林女明知可能遭員警臨檢被捕之危險，仍自願搭乘系爭車輛，乃自曝於風險，依法不屬系爭規定所稱得請求補償之無辜善意第三人，原告依該條項規定請求被告給付慰撫金及喪葬費用共250萬元應無理由。
㈢並聲明:駁回原告之訴。
五、本院判斷:㈠本件應適用之法令及法理：
⒈按行政訴訟法第107條第1項第10款、第3項第1款規定:「（第
1項）原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：…十、起訴不合程式或不備其他要件者。…（第3項）原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。但其情形可以補正者，審判長應先定期間命補正：一、除第二項以外之當事人不適格或欠缺權利保護必要。…」、第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」第8條第1項規定:「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」是以，提起行政訴訟法第5條之課予義務訴訟，必須先經訴願程序而未獲救濟者始能提起，倘未踐行該程序而逕行提起課予義務訴訟者，應認起訴不備其他要件。復按「提起一般給付之訴請求金錢給付，必須以該訴訟可直接行使給付請求權時始可為之。如依其請求基礎法律關係之規定，尚須先由行政機關核定其請求權者，則於提起一般給付之訴前，應先提起課予義務之訴，請求行政機關作成核定之處分，並為一定金額之給付。」（最高行政法院93年度判字第35號判決意旨參照）。依此，一般給付訴訟，以請求公法上原因所發生之財產上給付或行政處分以外之其他非財產給付為目的；課予義務訴訟，以請求法院判命行政機關作成行政處分為目的，依訴訟目的之不同，為有效提供人民權利保護的管道，應依適當的訴訟類型進行訴訟，於當事人訴訟類型選擇錯誤時，係欠缺權利保護必要的起訴要件，行政法院應行使闡明權，協助當事人選擇適宜其權利保護的訴訟種類。僅於當事人經法院闡明後，仍堅持其主張的訴訟種類時，基於處分權主義，行政法院受當事人訴之聲明的拘束，不得依職權變更，始得以其欠缺權利保護必要，駁回其訴訟。另有關人民申請金錢給付，須由行政機關先作成核准處分者，於行政機關拒絕申請時，申請人須先循序提起課予義務訴願及課予義務訴訟，請求判令行政機關作成核准處分，而不得直接提起給付訴訟。而提起課予義務訴訟者，必須先向行政機關依法提出申請，該機關於法令所定期間內怠於作為，或否准其請求，復經申請人依訴願程序提起訴願而未獲救濟者，始得提起行政訴訟。倘未依法提出申請，或未經訴願前置程序，而遽行提起課予義務訴訟，即屬起訴不備合法要件，且其情形不能補正，行政法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款所規定，以裁定駁回其訴。
⒉又依系爭規定:「警察人員依本條例規定使用警械，因而致第
三人受傷、死亡或財產損失者，應由各該級政府支付醫療費、慰撫金、補償金或喪葬費。」可知依系爭規定請求損失補償，自應先向各級政府提出申請，並由各級政府依系爭規定等相關規定予以准駁後，對該准駁之行政處分如有不服，認為損害其權利或法律上利益時，經訴願程序後，再向法院提起「課予義務」之訴（最高行政法院102年度判字第739號判決、106年度裁字第45號裁定意旨參照）。
㈡經查，原告係依系爭規定向被告請求損失補償，揆諸上開法
條規定及說明，自應先由被告依系爭規定及依警察人員使用警械致人傷亡財產損失醫療費慰撫金補償金喪葬費支給標準等相關規定予以准駁後，原告對該准駁之行政處分如有不服，認為損害其權利或法律上利益時，經訴願程序後，再向本院提起課予義務之訴。茲原告經本院受命法官依行政訴訟法第131條準用第125條規定，於準備程序程序闡明後（本院卷第76頁），原告仍堅持先位提起一般給付訴訟，是原告應提課予義務訴訟而誤提給付訴訟，顯為誤用訴訟類型，欠缺權利保護必要，其先位提起給付訴訟，依前開說明得不經言詞辯論，逕予判決駁回。
㈢又原告經本院受命法官於準備程序闡明後，雖備位聲明提起
課予義務訴訟，然查，本件原告係於111年間向新北市政府警察局新莊分局請求國家賠償經拒絕後，向臺北地院提起請求國家賠償訴訟，遞經臺北地院以112年度重國字第10號民事裁定移送新北地院，新北地院以l12年度原重國字第1號民事判決駁回原告之訴，原告不服提起上訴，其中原告依系爭規定請求新北市政府給付部分，經臺灣高等法院以114年度原重上國字第1號民事判決移送本院，起訴前並未經訴願程序，此有新北地院以l12年度原重國字第1號民事判決（新北地院112年度原重國字第1號卷第173至189頁）、臺灣高等法院114年度原重上國字第1號判決（本院卷第13至15頁），在卷可查，並經本院當庭向為原告訴訟代理人確認，亦陳述並無經過訴願等語（本院卷第76頁），是本件原告顯然係未經訴願或相當訴願之程序，即逕行提起本件備位訴訟，有違行政訴訟法第5條第1項規定，其備位提起課予義務訴訟，亦屬欠缺起訴要件，於法不合，且其情形無從補正，應予駁回。原告主張依系爭規定請求補償，並無規定應先經訴願程序等語，應有誤會。
六、據上論結，本件原告先位之訴欠缺權利保護必要，得不經言詞辯論，逕予判決駁回；備位之訴，亦屬欠缺起訴要件，本應以裁定駁回，惟為求卷證齊一及訴訟經濟，且以判決形式駁回較為慎重，爰併予判決駁回之。又本件先、備位聲明之請求既分別因訴訟類型選擇錯誤及起訴不合程式而應予駁回，則兩造實體上之主張即無審究之必要，併予敘明。
七、結論，本件原告起訴不合法，爰判決如主文。中 華 民 國 115 年 6 月 30 日
審判長法 官 鍾啟煌
法 官 林常智法 官 蔡鴻仁
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 115 年 6 月 30 日
書記官 萬可欣