臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第二庭114年度訴字第1243號115年6月4日辯論終結原 告 龍祥營造股份有限公司代 表 人 阮天祥訴訟代理人 李荃和 律師
何蔚慈 律師施茗毫 律師被 告 臺北市公共運輸處代 表 人 李昆振訴訟代理人 張菀萱 律師複 代理 人 王莉雅 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服臺北市政府中華民國114年9月17日訴114011號採購申訴審議判斷書，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件經過：原告參與被告於民國106年4月至110年1月間所辦理之「106年汰換及增購公車候車亭」、「107年汰換及增購公車候車亭」、「108年汰換及增購公車候車亭」、「109年公車專用車道站台汰換及增購長廊式候車亭」及「110年公車專用車道站台汰換及增購長廊式候車亭」等5件採購案（下分別稱106年採購案、107年採購案、108年採購案、109年採購案、110年採購案，下合稱系爭採購案）。訴外人登峰造極廣告工程有限公司（下稱登峰公司）負責人訴外人王碧淇欲參與系爭採購案，惟登峰公司不符系爭採購案投標資格，遂向原告董事訴外人許慶文借用原告牌照、大小章及證件等，參與系爭採購案之投標並由原告得標。嗣經臺灣臺北地方法院以113年度審簡字第327號刑事簡易判決（下稱系爭刑事判決）認原告代表人因執行職務犯政府採購法（下稱採購法）第87條第5項後段之妨害投標罪，應執行罰金新臺幣（下同）20萬元。被告依採購法第31條第2項第2款及第7款規定，以113年12月30日北市運智字第1133089839號函（下稱原處分）追繳已發還押標金369萬1,000元並於114年2月7日前繳納。原告不服原處分，提出異議，經被告以114年6月25日北市運智字第1143003885號（下稱異議處理結果）通知原告維持原處分之決定。原告復不服，提起申訴，經臺北市政府114年9月17日訴114011號採購申訴審議判斷（下稱申訴審議判斷）駁回申訴。原告仍不服，遂提起本件訴訟。
二、本件原告主張略以：
㈠、原處分已罹於採購法第31條第4項之時效：⒈原處分分別追繳系爭採購案共5年之押標金，惟系爭採購案於
106年至108年之押標金皆已於當年度發還，被告卻於113年始追繳106年至108年之押標金，顯逾5年時效。
⒉原告代表人與登峰公司自106年4月至110年1月連續5年皆參與
投標承攬被告公車候車亭工程標案，被告為招標機關，除要求投標廠商填寫資格審查表、聲明書等為形式審查是否符合投標資格外，應本於職權實質審查投標廠商之資格。換言之，原告代表人與登峰公司於106年4月投標時起算，被告可得知悉原告是否有採購法第31條第2項各款情事，並於5年內即111年4月止時效即消滅，被告不得再行追繳。
㈡、原判決僅依系爭刑事判決為事實認定基礎，惟原告與登峰公司自108年起為上下游廠商關係，亦於109年及110年投標文件明列為分包廠商，兩者決定共同出資合作而由原告具名投標而於得標後將部分工程由登峰公司處理，非單純借牌而係共同合作承攬，自不構成採購法第31條第2項第2款。又行政法上禁止他人借用本人名義參與投標，立法目的在於規範本無投標意思及無施工能力人借用他人名義或容許他人解用本人名義參與投標，避免影響公共工程施工品質，如具合夥、合作或協力事實，即不能認無參與投標意思。登峰公司為系爭採購案分包廠商亦為被告明知，被告未盡實質舉證責任。
㈢、縱認原告符合採購法第31條第2項第2款及第7款構成要件，然該同一行為已受裁處採購法第87條第5項後段之刑罰及刊登政府公報之行政罰，被告再依採購法第31條對原告追繳押標金違反比例原則等語。
㈣、並聲明：原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。
三、被告答辯則以：
㈠、被告於113年8月26日系爭刑事判決做成後，方具有行使請求權之合理期待可能性，原處分未罹於採購法第31條第4項之時效。
㈡、原處分係基於被告實質調查後認定，並未違反行政程序法第9條、第36條及第43條規定：
⒈被告於依採購法第101條裁處原告停權處分前，於113年11月1
1日召開之「為認定本處106年至110年間5件候車亭採購案廠商是否符合政府採購法第101條第1項第6款情形-採購小組及審查小組會議」（下稱被告113年11月11日會議）亦給予原告陳述意見機會。然原告僅爭執裁處權時效及系爭刑事判決刑罰係針對原告代表人而非原告。原告於採購法第101條處分之異議程序亦僅爭執系爭刑事判決對象及刊登政府公報與停權處分違反比例原則，均未針對原告客觀上有容許登峰公司使用其名義投標行為表示異議。被告於綜合系爭刑事判決所載事實、認定之證據及前開行政調查結果，認定原告客觀上已有容許登峰公司借用名義參與系爭採購案行為。
⒉原告未提出任何證據證明共同合作承攬，甚依原告負責人及
訴外人原告股東許慶文偵查中證述，被告所給付之工程款於扣除營業稅（5％）與公司運作費（3.5％）後，原告將剩餘款項支付許慶文，再由許慶文與登峰公司負責人王碧淇三七分潤，原告公司利益錦公司運作費，顯為出借牌照之費用而非共同合作承攬。
⒊系爭採購案中109年及110年投標文件雖有檢附分包廠商登峰
公司之採購法第103條第1項拒絕往來廠商自我檢核表，然將登峰公司列為履約分包廠商不影響判斷原告是否借牌之認定，借牌行為之不法性在於取得工程契約之方式而非契約之履行。系爭採購案之原告投標金額、原告大小章使用及押標金支出均由登峰公司決定處理，顯見登峰公司系借用原告名義投標。
㈢、原告所受刑事處罰、刊登政府公報處分及追繳押標金處分，三者所欲達成之規範目的並不相同，非相同有效之侵害較小手段，原處分並未違反比例原則等語。
㈣、並聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：
㈠、應適用之法令及說明：⒈按採購法第9條第1項規定：「本法所稱主管機關，為行政院
採購暨公共工程委員會……。」第30條第1項規定：「機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金；得標廠商須繳納保證金或提供或併提供其他擔保。……」第31條第2項規定：「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還；其未依招標文件規定繳納或已發還者，並予追繳：一、以虛偽不實之文件投標。二、借用他人名義或證件投標，或容許他人借用本人名義或證件參加投標。三、冒用他人名義或證件投標。四、得標後拒不簽約。五、得標後未於規定期限內，繳足保證金或提供擔保。六、對採購有關人員行求、期約或交付不正利益。七、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為。」⒉按108年5月22日修正公布前之採購法（下稱修正前採購法）
第31條第2項規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰一、以偽造、變造之文件投標。二、投標廠商另行借用他人名義或證件投標。三、冒用他人名義或證件投標。四、在報價有效期間內撤回其報價。五、開標後應得標者不接受決標或拒不簽約。六、得標後未於規定期限內，繳足保證金或提供擔保。七、押標金轉換為保證金。八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」106年、107年、108年採購案之臺北市公共運輸處投標須知（下稱投標須知）第27點第3項第8款規定：「投標廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，扣除溢繳之金額後全部不予發還，其已發還者，並予追繳：……㈧其他經採購法主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」（本院卷一第18
4、214、242頁）。行政院公共工程委員會（下稱工程會）係採購法之主管機關，其依修正前採購法第31條第2項第8款規定之授權，得補充認定該條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」，是工程會104年7月17日工程企字第10400225210號令（下稱工程會104年7月17日令）認定影響採購公正之違反法令行為之情形：「機關辦理採購，廠商有下列情形之一者，依採購法第31條第2項第8款認定屬『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者』情形，並自即日生效：……三、容許他人借用本人名義或證件參加投標。……。」得為被告追繳已發還押標金之法令依據。
㈡、如本件經過欄所載之事實，有系爭刑事判決（本院卷一第63至72、111至121頁、申訴卷二第34至43、401至411頁）、原處分（本院卷一第25至26、131至132頁、申訴卷二第2至3、421至422、441至443頁）、異議處理結果（本院卷一第27至
34、141至148頁、申訴卷二第5至12、446至453頁）及申訴審議判斷（本院卷一第37至61、149至173頁、申訴卷一第2至26、29至53頁）等在卷可稽，此部分之事實，堪以認定。
㈢、原處分認事用法，尚無違誤：⒈系爭刑事判決事實及理由欄記載略以：「一、本件犯罪事實
及證據，除證據部分增加『被告於本院審理時之自白』外，其餘均引用起訴書之記載（如附件）。二、論罪科刑：……㈡……登峰公司就附表一編號一至五部分，則依採購法第92條之規定，因其代表人執行業務犯採購法第87條第5項前段之妨害投標罪，均科以該條之罰金；龍祥營造股份有限公司（即本件原告，下稱龍祥公司）就附表一編號一至五部分，則依採購法第92條之規定，因其代表人執行業務犯採購法第87條第5項後段之妨害投標罪，均科以該條之罰金。……㈢……被告登峰公司及龍祥公司之代表人，均因執行業務所犯之附表一編號一至五各罪既應分論，被告登峰公司及龍祥公司自應各予分論併罰。」有系爭刑事判決在卷可佐（本院卷一第63至72、111至121頁、申訴卷二第34至43、401至411頁）；⒉系爭刑事判決附件臺灣臺北地方檢察署檢察官111年度偵字第38744號起訴書（下稱系爭起訴書）犯罪事實欄記載略以：
「王碧淇為登峰公司之負責人，許慶文係龍祥公司之董事。緣王碧淇於106年4月間至110年1月間欲參標承攬臺北市公共運輸處『106年汰換及增購公車候車亭』（標案案號：1060331，下稱：106年公車候車亭案）、『107年汰換及增購公車候車亭」（標案案號：1060929C，下稱：107年公車候車亭案）、『108年汰換及增購公車候車亭』（標案案號：1071114，下稱：108年公車候車亭案）、『109年公車專用車道站台汰換及增購長廊式候車亭』（標案案號：1081120，下稱：109年長廊式候車亭案）、『110年公車專用車道站台汰換及增購長廊式候車亭』（標案案號：1091215，下稱：110年長廊式候車亭案）等採購案，然王碧淇所屬登峰公司營業項目並無土木及建築工程業務，亦不具丙等（含以上）綜合營造業資格，不符合上開採購案規範所定之投標廠商資格，竟分別意圖影響採購結果及獲取不當利益，基於借牌投標之犯意，向無投標意願之許慶文借用其可掌控且具乙等綜合營造業資格之龍祥公司之公司牌照、大小章及證件投標，並於106年4月6日、106年10月11日、107年11月27日、108年11月26日及109年12月28日自王碧淇設於聯邦商業銀行（下稱：聯邦銀行）帳號OOOOOOOOOOOO號帳戶，分別以現金或匯款49萬5,000元、40萬元、100萬元、80萬元及100萬元存入龍祥公司設於設於彰化商業銀行（下稱彰化銀行）帳號OOOOOOOOOOOO號帳戶，供龍祥公司於同日購買同金額之本行支票，作為上開5件採購案之押標金使用；許慶文亦意圖影響採購結果及獲取不當利益，基於容許他人借牌投標之犯意，而將相關證件交付王碧淇使用，並指派王碧淇代表龍祥公司投標、決定投標金額、參與開標、提出說明、減價、協商及重新報價等業務，最終上開5件採購案順利由龍祥公司分別以816萬元、836萬元、2,127萬9,999元、1,528萬元及1,941萬元得標。後續王碧淇即擔任上開5件採購案專案負責人員，負責承攬執行全數工程，包含工程竣工驗收、工程款付款、剩餘土石方處理計畫及運送等事宜，嗣臺北市公共運輸處完成驗收後，陸續將上開5件採購案工程款分期匯款至龍祥公司前揭彰化銀行帳戶，許慶文遂指使不知情之會計羅婉容將該等工程款項扣除營業稅5％、出借牌照利益3.5％等必要費用後，視各採購案所得利潤多寡，約定王碧淇分得7成、許慶文分得3成，而將剩餘款向透過許慶文設於臺灣土地銀行帳號OOOOOOOOOOOO號帳戶或龍祥公司前揭彰化銀行帳戶匯款至王碧淇前揭聯邦銀行帳戶。」證據並所犯法條之一、證據清單及待證事實記載如附表所載，有系爭起訴書存卷可參（本院卷一第72至81、121至130頁、申訴卷二第43至52、411至420頁）；⒊被告113年11月11日會議，審議事項為原告、登峰公司是否有
違反採購法第101條第1項第6款及是否應依第103條第1項第2款規定將其刊登政府採購公報，由原告、登峰公司陳述意見後，經委員討論後，結論略以：「請公運處依據採購法第31條規定向原告追繳本5件採購案之押標金」等語，有原告113年11月1日行政陳述意見狀（本院卷一第267至271頁）、被告113年11月11日會議紀錄（本院卷一第451至455頁）。
⒋綜上，被告依被告113年11月11日會議、系爭刑事判決、系爭
起訴書，審酌原告上開原告之陳述意見內容等情，據以認為登峰公司不符合系爭採購案投標廠商資格，向原告董事許慶文借用原告牌照、大小章及證件等，參與系爭採購案之投標並由原告得標，經核上開認定並無違背經驗法則及論理法則。原處分基此事實，認定原告對於106年、107年、108年採購案，依其投標須知第27點第3項第8款及修正前採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」之規定，及對於109年採購案、110年採購案，依採購法第31條第2項第2款後段「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之規定，追繳其已發還之押標金，認事、用法均無違誤之處。原告主張其與登峰公司共同合作承攬，並非單純借牌云云，尚無可採。
㈣、至原告主張被告於113年始追繳已發還之106年至108年採購案之押標金，已逾5年時效云云。惟：
⒈按行政程序法第131條第1項規定：「公法上之請求權，於請
求權人為行政機關時，除法律另有規定外，因5年間不行使而消滅……。」而依最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議：「一、依採購法第30條第1項本文、第31條第1項前段規定，機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金，並於決標後將押標金無息發還未得標廠商。是廠商繳納押標金係用以擔保機關順利辦理採購，並有確保投標公正之目的，為求貫徹，採購法第31條第2項乃規定機關得於招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳。法文明定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，應有行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效規定之適用。二、採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。故上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。至可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，自應個案具體審認。」可知，追繳押標金處分係行政主體為公法上財產請求權之行使，有關權利行使時間上限制，修正前採購法並無特別規定，應適用行政程序法第131條第1項前段5年時效期間之規定，且應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。又所謂「可合理期待機關得為追繳時」，應係指依通常經驗法則，客觀上可合理期待採購機關「知悉」廠商人員有追繳押標金之事由，且無追繳押標金之事實上或法律上障礙而言。
⒉廠商或其從業人員是否有涉犯採購法第87條之罪之情形，因
招標機關不具刑事犯罪案件之偵查與審判權限，無從為犯罪與否之認定，且本於無罪推定原則，凡未經偵查或審判機關為終局認定廠商或其從業人員觸犯採購法第87條之罪者，辦理招標機關無由作成行政處分追繳已發還之押標金。故招標機關認定廠商或其從業人員犯有採購法第87條之罪之情形，而適用修正前採購法第31條第2項第8款規定，行使追繳押標金請求權，當以知悉廠商或其從業人員業據法院刑事判決認定觸犯採購法第87條之罪確定時，方具合理期待可能性。查本件系爭起訴書作成日為112年8月30日、系爭刑事判決作成日為113年8月26日，有上開系爭起訴書、系爭刑事判決在卷可考，是被告於113年12月30日通知原告追繳押標金，未罹於5年之請求權時效。原告此部分主張，尚非可採。
㈤、至原告主張同一行為已受裁處刑罰及刊登政府公報之行政罰，被告再對原告追繳押標金違反比例原則云云。惟：
⒈按採購法第31條第2項規定目的，即投標廠商繳納押標金，係
為確保投標公正目的，避免不當或違法行為介入，而為招標機關辦理採購所為之管制。是法律規定廠商如有此類行為者，辦理招標之採購機關即不予發還其所繳納之押標金，或就已發還者予以追繳，核其性質，乃以公權力強制實現廠商參與投標時所為之擔保，應屬「管制性不利處分」，此與行政罰法所稱之「裁罰性不利處分」係以違反行政法上義務，而對於過去不法行為所為之制裁，尚有不同，故無行政罰法相關規定的適用（最高行政法院108年度判字第21號判決意旨參照）。採購法第101條第1項之刊登政府採購公報規定，旨在對於廠商有違法或重大違約情形時，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境（該條87年5月27日立法理由參照）。採購法第87條第5項規定，係就嚴重影響政府採購行為，予以刑事處罰，避免借用他人名義或證件投標或容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為造成開標或決標結果不正確之情事。是以，採購法第87條第5項規定之刑事處罰、第101條第1項規定之刊登政府採購公報及第31條第2項規定之追繳押標金，三者所欲達成之規範目的不同，亦非相同有效之侵害較小手段。原告主張同一行為受有三者處罰、處分，違反比例原則云云，尚無可採。
⒉被告依修正前採購法第31條第2項第8款及106至108年採購案
之投標須知第27點第3項第8款、採購法第31條第2項第2款後段規定，向原告追繳押標金，係屬管制性不利處分，並非裁罰性不利處分，自無行政罰法第26條第1項規定：「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。」之適用。原告主張違反一事不二罰原則云云，自無可採。
五、綜上所述，原告所訴各節，均無可採。被告追繳已發還之系爭採購案押標金，即無違誤，申訴審議判斷、異議處理結果遞予維持，亦無不合。原告訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 115 年 7 月 9 日
審判長法 官 蘇嫊娟
法 官 魏式瑜法 官 林季緯
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 115 年 7 月 9 日
書記官 林怡雯