臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第二庭114年度訴字第272號114年8月7日辯論終結原 告 NGUYEN VAN HA（阮文河）原 告 永覲工業股份有限公司代 表 人 賴昭賢共 同訴訟代理人 黃進祥 律師
黃建雄 律師朱宏偉 律師被 告 勞動部代 表 人 洪申翰訴訟代理人 曾靖惠
連莉芳上列當事人間就業服務法事件，原告不服行政院中華民國114年2月5日院臺訴字第1145001777號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件經過：原告永覲工業股份有限公司（下稱永覲公司）申經被告以民國113年2月16日勞動發事字第1130862067函（下稱被告113年2月16日函）核准聘僱越南籍原告NGUYEN VAN HA（下稱N君）從事資源回收處理業工作，聘僱許可期間自113年3月30日起至116年3月30日止。嗣被告以原告N君於下班時間，非依雇主指派即自行至位於高雄市大寮區之機車行即宥蓁企業行（下稱檢查地）內從事協助修理電焊他人機車等許可以外之工作，經高雄市政府勞工局（下稱高雄勞工局）於113年5月3日當場查獲，該當就業服務法（下稱就服法）第73條第2款規定，乃依同法第74條第1項規定，以113年9月27日勞動發管字第1130515170號函（下稱原處分），自113年9月27日起廢止被告113年2月16日函之聘僱許可，原告N君應於文到14日內由原告永覲公司為其辦理手續使其出國，且不得再於我國境內工作。原告不服，循序提起本件訴訟。
二、原告主張略以：
㈠、原告N君在檢查地從事機車電焊之行為，僅是偶發且係無償幫助朋友之協力行為，非就服法第73條第2款規定所稱「工作」：
⒈按就服法第42條、第43條及第74條第1項之規定，限制外國勞
工從事許可以外之工作，旨在保護本國人之工作權，以免妨礙本國人之就業機會，為貫徹就服法第42條及第43條之立法目的及憲法第15條及第152條對人民工作權之保障及充分就業規定意旨，故所謂外國人非依雇主指派即自行從事許可以外之工作，自應以外國人從事該工作是否妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定以為判斷標準。⒉原告N君於113年5月3日下午外出用餐並至檢查地更換機車機
油，期間接獲友人來電，請其代為詢問送修機車是否已經完成，經機車行之臺籍員工告知，店內有工具，如會電焊技術可幫忙友人機車電焊等語，原告N君遂幫忙電焊。原告N君未曾有在檢查地從事機車電焊行為，更無頻繁或常態於該處從事該行為，當日適巧至檢査地更換機車機油時，以幫助友人之目的而為機車電焊，僅是偶然且單純係基於友情之協力行為，未收取任何薪資或報酬，原告N君未在該檢查地機車行有從事勞務或工作等行為，與就服法第73條第2款所稱之工作有別。
⒊原告N君當日從事機車電焊因為免漏電或髒污，而有佩戴手套
等防護措施，但其未著機車行之工作服飾，且其衣著整潔，與一般於機車行工作之人多沾有機油或髒污大不相同，其過往未曾有在檢查地從事機車電焊行為，當日僅是純屬偶然且基於友情之單一協力行為，亦未收取任何薪資或報酬，純屬原告N君為朋友間好意施惠互動往來之協助行為，實無任何有礙本國人之就業機會、勞動條件，或影響國民經濟發展及社會安定等情，故原告N君在檢查地為機車電焊行為，與就服法第73條第2款所稱之工作不符。
㈡、原處分為嚴厲處分，認定標準亦需嚴格審查，被告卻僅以原告N君與檢査地負責人所述一致，單以行為外觀即認定原告N君有從事機車電焊之工作，未細究原告N君此一無償行為之動機始末、有無實際影響本國人就業機會等情，逕為不利之認定及處分，確有不當。
㈢、從而，原告N君無非依雇主即原告永覲公司指派即自行從事許可外工作之行為，原處分實有違誤。
㈣、並聲明：訴願決定及原處分撤銷。
三、被告答辯略以：
㈠、就服法第42條、第43條、第73條第2款及第74條第1項規定所謂「工作」，係指外國人提供勞務之行為，已涉入本國人就業市場之領域，影響本國人之就業機會與就業條件，即已合致，且應兼指有償性及無償性之勞務提供（參照本院111年度訴字第1397號判決）。又改制前行政院勞工委員會（現改制為勞動部）95年2月3日勞職外字第0950502128號函（下稱前勞委會95年2月3日函），就服法對於外國人在我國工作係採許可制，所指工作，並非以形式上之契約型態或報酬與否加以判斷，若外國人有勞務之提供或工作之事實，即令無償，亦屬工作。
㈡、原告N君於受僱期間，非依雇主指派即自行至檢查地從事機車電焊等許可以外之工作，為特定自然人提供一定勞務，無論原告N君有無取得報酬，均屬「工作」，合致就服法第73條第2款規定廢止聘僱許可之要件。就服法第73條規定，外國人有違法工作之違章行為時，即應廢止其聘僱許可，並未授予為其他處分之裁量權限，被告基於行政管理目的，依就服法第73條第2款及第74條第1項規定，作成原處分，於法並無不合。
㈢、並聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：
㈠、應適用之法令及說明：⒈就服法第42條：「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不
得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」第43條規定：「除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。」第73條第2款規定「雇主聘僱之外國人，有下列情事之一者，廢止其聘僱許可：二、非依雇主指派即自行從事許可以外之工作。」第74條第1項規定：「聘僱許可期間屆滿或經依前條規定廢止聘僱許可之外國人，除本法另有規定者外，應即令其出國，不得再於中華民國境內工作。」揆諸上開法律規定限制外國勞工從事許可以外之工作，旨在保護本國人之工作權，以免妨礙本國人之就業機會，為貫徹就服法第42條、第43條之立法目的及憲法第15條、第152條對人民工作權之保障及充分就業規定意旨，是凡外國人受聘僱在中華民國境內工作，皆應由雇主依相關規定申請許可，不因契約類型或是外國人是否受有報酬而有異，而上開規定所謂「工作」，應係指外國人提供勞務之行為，已涉入本國人就業市場之領域，影響本國人之就業機會與就業條件，即已合致，且應兼指有償性及無償性之勞務提供。
⒉前勞委會95年2月3日函略以：就服法對於外國人在我國工作
係採許可制。又上開之「工作」，並非以形式上之契約型態或報酬與否加以判斷，若外國人有勞務之提供或工作之事實，即令無償，亦屬工作等語。被告107年11月27日勞動發管字第1070507378號函（下稱被告107年11月27日函）略以：
基於全球化及經濟社會時空環境改變，外國人在臺從事與社會、經濟、文化等相關行為類型已趨多樣化，又為配合國家發展委員會推動「法規鬆綁推動措施」，促進外國人來臺從事多元交流，被告業已辦理相關法制研究及諮詢會議，經彙整各式態樣及收集相關函釋，並參考上開研究案之研究結果，及與會學者專家、相關部會及地方政府代表之意見，爰在不影響本國人工作機會情況下，符合附表所列情形之行為，尚非屬就服法第43條規定之範疇，無須申請許可。旨揭附表係列舉外國人免申請許可之行為態樣及判斷要件，倘若不在附表列舉範圍內，仍應依前勞委會95年2月3日函釋及個案事實認定之等語，被告為促進外國人來臺從事多元交流，以107年11月27日函放寬外國人在臺行為無須申請許可之範圍，該函之附表列舉5項非屬就服法第43條規定範圍之行為類別，按外國人行為之類別區分為商務行為、課程實習或研修行為、輔助性服務行為、一般聯誼行為及其他非為境內任何人提供勞務為目的，且無妨礙本國人就業機會之行為5大類，其中輔助性服務行為，係指自發性奉獻社會及非以獲取報酬為目的，從事無相當對價報酬之志願服務，其判斷要件須非為境內特定之自然人或法人完成一定勞務或處理事務，且外國人主要目的係基於社會責任或社會參與，而與其他成員共同參與之輔助性服務，或基於個人專長受邀參與活動之行為。經核前勞委會95年2月3日函、被告107年11月27日函，均係被告本於就服法之中央主管機關之職權，就就服法有關外國人在我國工作之判斷、無須申請許可之行為態樣及判斷要件所為補充性釋示，核與就服法之相關規定及立法意旨無違，自可援以適用。
⒊行為時（即113年8月26日修正發布）雇主聘僱外國人許可及
管理辦法（下稱聘僱許可辦法）係依就服法第48條第2項規定授權訂定，該辦法第69條第2項第1款規定：「聘僱外國人有下列情事之一經令其出國者，雇主應於限令出國期限前，為該外國人辦理手續並使其出國；其經入出國管理機關依法限令其出國者，不得逾該出國期限：一、聘僱許可經廢止者。」
㈡、如本件經過欄所載事實，有被告113年2月16日函（本院卷第119頁）、高雄勞工局113年5月3日辦理外國人業務現場檢查表（下稱高雄勞工局113年5月3日檢查表）（原處分卷一第98頁）、113年5月3日現場檢查照片（原處分卷一第99至103頁，原處分卷二第3至13頁）、高雄勞工局113年5月24日談話紀錄（被詢問人范宥蓁［下稱范君］）（原處分卷一第74至78頁）、高雄勞工局113年5月24日談話紀錄（被詢問人原告N君）（原處分卷一第79至80頁）、高雄勞工局113年5月24日談話紀錄（被詢問人原告永覲公司人事課職員廖偵月）（原處分卷一第83至86頁）、高雄勞工局113年8月28日高市勞就字第11334249200號裁處書（原處分卷一第67頁）、原處分（原處分卷一第9至12頁，本院卷第19至22頁）、行政院114年2月5日院臺訴字第1145001777號訴願決定書（原處分卷一第13至19、33至39頁，本院卷第23至29頁）在卷可參，堪以認定。
㈢、查原告永覲公司申經被告以113年2月16函核准聘僱原告N君從事資源回收處理業工作，聘僱許可期間自113年3月30日起至116年3月30日止，已如前述。原告N君於高雄勞工局詢問時供稱：其於113年5月3日當天至檢查地換機油，其友人之機車於檢查地送修，致電託其詢問送修情形，經檢查地之臺籍員工告知，其友人之機車龍頭斷掉須電焊，惟檢查地之臺籍員工不會電焊，故詢問其是否會電焊技術，並請其幫忙電焊其友人之機車，其遭查獲當時戴手套係因電焊有油及檢查地員工請其幫忙拿機車零件，其未於檢查地工作，僅偶爾至檢查地換機油或檢查機車等語（原處分卷一第79至80頁高雄勞工局113年5月24日談話紀錄［被詢問人原告N君］）；檢查地負責人范君於高雄勞工局詢問時供稱：檢查地營業項目包含機車修理、機車零件買賣等，原告N君友人之機車前送至檢查地修理，剩電焊部分来完成，原告N君113年5月3日當天至檢查地換機油，其員工洪君因忙碌而請原告N君幫忙機車電焊，原告N君戴手套係怕電焊會漏電或弄髒，遭查獲當時手裡拿的是機車零件等語（原處分卷一第74至75頁高雄勞工局113年5月24日談話紀錄［被詢問人范君］）；高雄勞工局113年5月3日檢查表記載略以：據范君表示，原告N君係至店內換摩托車機油，臺籍員工表示原告N君會電焊，故請原告N君電焊機車龍頭下面支架等語，有該檢查表在卷可稽（原處分卷一第98頁）；原告N君於高雄勞工局檢查時雙手配戴手套並手持零件等情，有113年5月3日現場檢查照片存卷可佐（原處分卷一第99至103頁，原處分卷二第3至13頁），足認原告N君於受僱原告永覲公司期間，非依雇主原告永覲公司指派即自行至檢查地從事協助修理電焊他人機車等許可以外工作之情事，核與就服法第73條第2款、第74條第1項、行為時聘僱許可辦法第69條第2項第1款規定相符，被告以原處分廢止被告113年2月16日函之聘僱許可，原告N君應於期限內由原告永覲公司為其辦理手續並使其出國，且不得再於我國境內工作，經核尚無違誤。
㈣、至原告主張原告N君從事機車電焊行為，僅係偶發且無償幫助朋友之協力行為，非從事工作。被告未細究原告N君此行為之動機始末、有無實際影響本國人就業機會等情，逕為不利之認定及處分，確有不當云云。惟：
⒈按就服法對於外國人在我國工作係採許可制，所謂工作，係
指外國人提供勞務之行為，已涉入本國人就業市場之領域，影響本國人之就業機會與就業條件，即已合致，且應兼指有償性及無償性之勞務提供。輔助性服務行為非屬就服法第43條規定範圍，無須申請許可，已如前述。查檢查地營業項包含機車修理、機車零件買賣等，原告N君友人之機車前送至檢查地修理，剩電焊部分未完成，高雄勞工局派員現場查獲時，原告N君正從事機車電焊行為等情，業據檢查地負責人范君及原告N君於高雄勞工局詢問時供述在卷（原處分卷一第74至75頁高雄勞工局113年5月24日談話紀錄［被詢問人范君］，原處分卷一第79至80頁高雄勞工局113年5月24日談話紀錄［被詢問人原告N君］），並有高雄勞工局113年5月3日檢查表（原處分卷一第98頁）、113年5月3日現場檢查照片在卷可參（原處分卷一第99至103頁，原處分卷二第3至13頁），足見原告N君在檢查地所營機車行係屬營業場域，其於該處所從事電焊客人機車等工作，係為境內特定之自然人提供一定勞務，非屬前開輔助性服務行為，是以，原告N君在檢查地提供勞務之行為，已涉入本國人就業市場之領域，影響本國人之就業機會與就業條件，不論有無取得報酬，均屬工作。是原告N君所為，核與就服法第73條第2款規定相符。是原告主張原告N君非從事工作云云，尚無可採。
⒉就服法第73條第2款、第74條第1項規定，已如前述，同法第7
4條第1項規定之立法意旨為：受聘僱之外國人依就服法第73條規定廢止聘僱許可者，除就服法另有規定者外，應即令其出國，不得再於中華民國境內工作等語，足見就服法第73條第2款、第74條第1項規定係課予雇主聘僱之外國人有非依雇主指派即自行從事許可以外之工作之情形，即應廢止雇主之聘僱許可及即令廢止聘僱許可之外國人出國，不得再於我國境內工作，並未賦予被告審酌其他因素而為其他內容處分或不為處分之裁量權限。是原告主張被告未審酌原告N君之行為動機、有無影響本國人就業機會，原處分過當云云，尚非可採。
五、綜上所述，原告所訴各節，尚無可採。被告就原告N君有非依雇主即原告永覲公司指派即自行從事協助修理電焊他人機車等許可以外工作之行為，以原處分廢止聘僱許可，並命原告N君應於期限內由原告永覲公司為其辦理手續出國，不得再於我國境內工作，認事用法，俱無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法對本件判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 9 月 11 日
審判長法 官 蘇嫊娟
法 官 魏式瑜法 官 林季緯
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 114 年 9 月 11 日
書記官 王月伶