臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第六庭114年度訴字第663號115年4月16日辯論終結原 告 潘冠勳訴訟代理人 林淑娟律師被 告 國家安全局代 表 人 蔡明彥訴訟代理人 陳楷天律師上列當事人間陸海空軍懲罰法事件，原告不服國家安全會議中華民國114年5月28日勤訴字第11420014261號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、訴願決定及原處分均撤銷。
二、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
一、程序事項：按行政訴訟法第113條第1項、第2項規定：「(第1項)原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部。但於公益之維護有礙者，不在此限。(第2項)前項撤回，被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。」經查，原告起訴時之聲明原為：「一、訴願決定及原處分均撤銷。二、確認原告與原處分機關間之公法上類似僱傭契約法律關係存在。」(本院卷第11頁)，嗣於本院言詞辯論時將聲明縮減為：「訴願決定及原處分均撤銷。」（本院卷第222頁），並經被告同意（本院卷第222頁），核其撤回無礙於公益之維護，於法並無不合，合先敘明。
二、事實概要：原告原擔任被告總務室情報及特勤支援隊下士，於民國114年1月21日春節休假期間，與同隊中士黃政維、下士張宜桀及一兵謝秉叡相約至臺北市萬華區長沙街2段124號、124號之1長沙棋牌社(下稱系爭場所)打麻將，經警持臺灣臺北地方法院搜索票至系爭場所查獲聚眾賭博而移送臺灣臺北地方檢察署(下稱臺北地檢署)偵辦。被告以事前已針對所屬人員宣導不得出入易肇生危安場所，並加強提醒應恪遵春節重點期間紀律保密要求事項，原告卻仍出入聚眾賭博場所而為警查獲，爰依被告獎懲作業要點所附獎懲標準表（下稱獎懲標準表）第6點第108款及第12點規定加重核予「記大過二次」之懲罰。原告不服，提起訴願，經國家安全會議114年5月28日勤訴字第11420014261號訴願決定駁回，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：㈠原處分適用法律顯屬不當：
1.原處分所持理由依獎懲標準表第6點第108款規定，僅能記一大過。系爭場所係登記有案之休閒營業場所，店內公告禁止賭博，與一般桌遊店無異，臺北地檢署檢察官114年度偵字第6761號不起訴處分書亦認查無原告有賭博行為之積極事證，顯見原告並無賭博之行為。當天經警查獲系爭場所有聚眾賭博情事，原告並不知悉，縱原告於被告約詢時陳稱有酌收場地費新臺幣(下同)100元云云，亦無法據此推認原告知悉系爭場所有賭博情事。又原告未洩漏自身身分或機關機密，事發後立即回報隊上幹部，並無隱匿行為；況原告過去2年服勤正常，考績良好，然原處分竟依獎懲標準表第12點規定加重為記大過二次，顯有未當。甚者，原處分未依獎懲標準表第12點及陸海空軍懲罰法(下稱懲罰法)第8條第1項所定事項審酌以決定懲罰效果，顯有逾越法定裁量權之情，自屬不當。
2.訴願決定稱被告於事前即製作離營宣教表臚列相關事項加強宣導，要求相關人員謹言慎行云云，惟離營宣教表僅為被告之行政規則，乃規範國軍軍紀維護及違紀事件之態樣及處理，而非屬懲罰法第15條各款列舉之違法案件，且原告於調查時，該刑事調查尚未完成，竟遭記大過二次處分，誤違紀為違法，自有判斷之違法情事。
3.訴願決定雖稱懲罰法第30條第3項規定係採「刑懲併行」原則，即行政責任之有無係以是否違反行政法規為斷，非以刑事責任為唯一準據，訴願人（即原告）指應待檢察官結案始予處分，容屬對懲罰制度有所誤解，並不足採云云。然懲罰法第30條第3項但書規定，懲罰須以犯罪是否成立為斷者，得報經上一級長官同意，停止懲罰程序。原處分係以原告有無賭博為前提事實，而該事實本有待刑事調查，故應先停止懲罰程序，然原處分未待刑事調查即予處分，顯未適法，自無足採。
㈡原處分違反平等原則及比例原則：
國防部110年決字第268號(飲酒滋事違失)、111年決字第233號(酒後失序，經警以妨害公務罪現行犯逮捕)訴願決定書之當事人為上士政戰士及上士組長，渠等軍階或職級均高於原告，且均係酒後滋事遭懲處，嚴重性高於原告，然其等遭記大過一次，未達不適服現役，而原告卻遭記大過二次，原處分未敘明差別對待之理由卻為不同處理，顯有違平等原則。又原處分顯與比例原則所要求之「必要性」、「適當性」及「衡平性」原則相悖，自屬違法。
㈢聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告答辯則以：㈠被告為國家情報工作及特種勤務工作之主管機關；原告身為
被告員工且具軍人身分，應潔身自愛，嚴遵法紀，惟原告竟進入有營利聚眾賭博之易肇生危安場所遭警查獲，所涉「言行不檢」違失行為足堪認定。又鑑於被告已多次對所屬人員宣導不得出入易肇生危安場所，並已加強宣導應恪遵春節重點期間紀律保密要求事項，原告明知休假時為春節重點期間，且於休假前已簽署離營宣教表，應當恪遵法令，卻仍漠視上開宣導事項，進入營利聚眾賭博之易筆生危安場所，並當場為警查獲，顯見原告明知故犯，該等違失行為已重大違反機關內部管理及工作紀律，且進出不法之犯罪場所，亦有足以嚴重損害政府機關形象及信譽之情事，符合懲罰法第15條第14款、國軍軍風紀維護實施規定第29點第1款後段「言行不檢」及被告與國防部會銜訂定之獎懲標準表第6點第108款「言行不檢，有損局譽，情節重大者」之記大過懲處要件，爰依第12點加重規定，審酌原告過犯動機、目的、性質、手段、情節等，經被告114年第1次軍職人事評議會(下稱人評會)審議，並通知原告到場陳述意見，經該會議審查後決議，並經被告首長核定，核布如原處分。
㈡原告稱其並無賭博行為且不知情，且未造成情報洩漏，事發
後即回報幹部，並無隱匿行為云云。惟依臺北地檢署檢察官不起訴處分書略以，有數十位民眾在系爭場所公然賭博，並有賭場負責人及員工分發點數卡，安排賭客上桌以臺灣麻將賭博，賭法為開局前須向店家繳交抽頭金100元，再進行賭博等語。而原告於受被告調查約詢時，亦稱「有酌收場地費每人100元，清楚知道賭博違法，所以並無兌換賭資」等語，顯見原告明知所赴系爭場所為公然賭博場所，且該場所有賭資兌換情事。原告雖未造成任何情報機密洩漏，且事後回報幹部，未予隱匿，惟原處分之基礎事實，並非基於「情報機密洩漏」或「隱匿違失行為」，且是否主動陳報違失行為，係另一義務行為，與原處分無涉，自不能僅以事後主動陳報違失行為，即認為必須減輕懲罰。
㈢被告所舉之離營宣教表，係證明原告明知故犯，目無法紀之
事實，宣導內容係原告應遵守之廉政倫理規範及情報安全守密等言行紀律，以充實原告言行不檢之法律評價，並非原處分之法律依據，原告所指有判斷違法之情，洵無所據。
㈣原告舉國防部之個別懲罰案例，指稱被告未敘明差別對待之
理由，有違平等原則及比例原則云云，惟原告係於被告服役，並非國防部，不同機關之工作屬性及品位紀律要求原即不同，違失行為之評價自不可等同而論。被告為情報工作及特種勤務工作之主管機關，向為敵對勢力攻堅滲透之目標，且關乎國人對於國家情報工作、特種勤務工作及國家安全維護之信賴基礎；原告之不當言行舉止，不僅容易成為情報或特勤安全之破口，亦會造成公眾對於國家安全之疑慮，自應戒慎自持、高度自律。原告明知被告之機密屬性特別重視工作安全紀律，仍涉足聚眾賭博等具投機性且易生危安之場所，除嚴重影響被告內部管理及工作紀律，足肇生外界負面觀感而斲傷機關形象及社會信任外，此類場所當有龍蛇雜處出入複雜之情，原告置身其內易使有心人士掌蒐習慣動態，或設以財務陷阱，或藉機刺探收集被告人員機密資訊等，故被告對所屬人員包括原告在內，均多次公開宣導不得出入易肇生危安場所，並加強提醒應恪遵春節重點期間紀律保密要求事項。原告明知114年1月21日為春節重點期間，且於休假前已簽署離營宣教表，卻仍漠視上開宣導事項，在明知出入場所有公然聚眾賭博之情形，仍決定進入，並遭警方查獲，罔顧情報紀律及被告聲譽，情節極為重大，按其情節核予原處分，符合比例原則。
㈤原處分係以「原告明知嚴重違反被告之情報工作安全紀律，
仍進入營利聚眾賭博等具投機性且易生危安場所，足以重大損害被告形象及信譽」為基礎事實，與原告賭博罪行無涉，原處分無須以原告犯罪是否成立為斷，自無懲罰法第30條第3項但書適用之餘地。
㈥聲明：原告之訴駁回。
五、本院之判斷：㈠應適用之法令：
1.行為時懲罰法(104年5月6日修正公布，嗣於113年8月7日修正，114年8月6日施行)第15條第14款規定：「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰：……十四、其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令。」
2.被告獎懲作業要點之獎懲標準表第6點第108款規定：「有下列情形之一者，記一大過：（108）言行不檢，有損局譽，情節重大者。」第12點規定：「主官或委員會得審酌其過犯動機、目的性質、手段、情節等，依本標準表或參酌公務人員考績法、陸海空軍懲罰法之懲處種類，予以減輕或加重處分，惟獲減輕處分者3年內如再犯，應併案考量予以加重處分。」
3.國軍軍風紀維護實施規定第29點第1款規定：「違規㈠行為粗暴、言行不檢。㈡不服糾舉。㈢儀容不整。㈣禮節不週。㈤行路吸菸、嚼食檳榔、飲食。」㈡原告之違失行為已該當懲罰法第15條第14款及獎懲標準表第6點第108款「言行不檢，有損局譽，情節重大者」：
1.查原告前擔任被告總務室情報及特勤支援隊下士，被告已對所屬人員宣導不涉足易肇生危安場所，惟原告仍於114年1月21日春節休假期間，與同隊中士黃政維、下士張宜桀及一兵謝秉叡相約至系爭場所打麻將為警查獲，嗣經臺北地檢署檢察官以查無賭博積極證據而為不起訴處分等情，為原告所不爭執，並有臺北地檢署114年度偵字第6761號不起訴處分書（本院卷第79-92頁）、原告訪談紀錄（原處分卷1第23-24頁）、原處分（原處分卷3第1-3頁）及訴願決定（本院卷第67-75頁）在卷可稽。又觀諸營離宣教表已載明：「……五、不涉足舞廳、酒吧(酒廊)、色情理髮廳、茶室、咖啡廳及賭博性電玩等不法或易肇生危安事件之場所。六、恪遵法律與部隊紀律相關規定，不違法犯紀。……」等情(原處分卷1第1頁)，業經原告簽名確認在案(原處分卷1第2頁)。再參酌114年春節重點期間紀律保密安全注意事項亦載明：「一、春節重點時間：自114年1月17日(星期五)22時起至2月3日(星期一)24時止。……十、同仁應謹言慎行，恪遵『公務員廉政倫理規範』……」等情(原處分卷1第3-4頁)，足見被告對於所屬人員離營之前已宣導114年1月17日22時至同年2月3日24時為春節重點期間，不得涉足易肇生危安場所，且為原告所知悉。系爭場所雖已向臺北市商業處辦理商業登記，此有臺灣公司網基本資料(本院卷第77頁)在卷可稽，惟參酌原告於被告訪談時陳稱：酌收場地費每人100元，我深知賭博是犯法，所以確定沒有兌換賭資，我們並沒有以現金進行打麻將行為等語(原處分卷1第23頁)，且經警於114年1月21日持搜索票至系爭場所查獲賭客122人、賭資現金62萬餘元及籌碼而移送偵辦，經臺北地檢署檢察官偵查認定由賭場負責人提供麻將及點數卡等作為賭博工具，並指示員工負責收取抽頭金、發送點數卡及協助賭客結算輸贏等工作，賭法為每人每將開局前，須向店家繳交抽頭金100元，取得點數卡作為籌碼計算使用，再以臺灣麻將進行賭博，而將賭場負責人、員工及賭客24人涉嫌意圖營利賭博等罪嫌提起公訴等情，此有自由時報(原處分卷1第5頁)及臺北地檢署114年度偵字第6761號起訴書(原處分卷2第1-21頁)在卷可佐，是系爭場所係以合法掩護非法，提供賭具及場所供賭客賭博麻將，堪認系爭場所為聚眾賭博之易肇生危安場所，故原告主張系爭場所係登記有案之休閒場所，與一般桌遊店無異，原告並不知悉該店有賭博情事云云，並無可採。
2.按獎懲標準表第6點第108款所定「言行不檢，有損局譽，情節重大者」性質上屬於不確定法律概念，行政法院承認行政機關對於此不確定法律概念進行判斷時，享有判斷餘地，而對其判斷採取較低密度之審查；原則上法院不可以自己之判斷代替行政機關之判斷，只在判斷有恣意濫用及其他違法情事，包括：⑴行政機關之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。⑵法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。⑶對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。⑷行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。⑸行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，也就是違反不當聯結之禁止。⑹行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。⑺作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。⑻行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等例外情形時，才予以撤銷或變更。查依國家情報工作法第2條及第3條規定可知，被告為情報機關，對於維護國家安全及利益具有高度安全紀律之特殊性，原告既為被告所屬人員，其行為舉止自應戒慎自持、高度自律。從而，原告於春節重點期間出入聚眾賭博之易肇生危安場所打麻將之違失行為，確已影響被告內部管理之紀律，而損及被告之形象，自該當獎懲標準表第6點第108款所定「言行不檢，有損局譽，情節重大者」。另原處分懲罰原告之基礎事實係於春節重點期間出入聚眾賭博之易肇生危安場所，而非以其涉嫌賭博罪為斷，自無懲罰法第30條第3項但書規定之適用，故原告主張原處分未待刑事調查即予處分，顯未適法云云，容有誤解，尚難採認。㈢原處分依獎懲標準表第12點對原告加重核予記大過二次，違反比例原則：
被告以已對原告宣導不得出入易肇生危安場所，並已加強宣導應恪遵春節重點期間紀律保密要求事項，原告明知故犯，於春節休假期間進入聚眾賭博之易肇生危安場所，並當場為警查獲，該違失行為已重大違反被告內部管理及工作紀律，且嚴重損害被告形象及信譽，而以原處分核予記大過二次之懲罰，固非無見。惟查：
⑴按懲罰法第8條第1項規定：「辦理懲罰案件，應視違失行為
情節之輕重，並審酌下列事項：一、行為之動機、目的。二、行為時所受之刺激。三、行為之手段。四、行為人之生活狀況。五、行為人之品行及智識程度。六、行為對領導統御或軍事紀律所生之影響。七、行為人與被害人之關係。八、行為人違反義務之程度。九、行為所生之危險或損害。十、行為後之態度。」是關於現役軍人懲罰事件，其法律效果之擇定，應依懲罰法第8條第1項規定，應視違失行為之輕重，於懲罰案件中適度加重或減輕處罰，以達到法律於個案中適用之準據。從而，被告對於原告懲罰權之裁量權行使，雖享有一定程度之裁度推量空間，但非毫無界線，依法治國原則，仍須受到法之制約，不可以逾越法定裁量範圍，亦不可違背法規授權目的，以符合比例原則，而為合義務性裁量，始屬適法。又依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第5款、同條例施行細則第15條第1項第4款規定，常備軍士官之違失行為，若受記大過二次以上之懲罰，將啟動人評會考核是否適服現役之程序，若經決議不適服現役，將受有退伍或解除召集之不利益處分，故對相關違失行為進行懲罰，其裁量權之行使不可不慎。
⑵查如前所述，被告已對原告宣導不得出入易肇生危安場所，
並已加強宣導應恪遵春節重點期間紀律，是原告於春節重點期間休假時未恪遵紀律仍進入聚眾賭博之易肇生危安場所而遭警查獲，是原告所為上開違失行為依獎懲標準表第6點第108款規定之法律效果為記一大過此乃原則，前揭獎懲標準表第12點規定予以加重、減輕為例外情形。處罰機關應在原則情形外，具體陳明加重或減輕事由，並慎重裁量，否則獎懲標準表所訂標準將形同具文，故被告依人評會會議結論對原告加重懲罰為記大過二次，自應充分評估考量懲罰法第8條第1項各款情狀及獎懲標準表第12點加重規定而為合義務性之裁量。惟參酌原告於被告訪談時陳稱：我們4個人是一起打麻將約10至15分鐘，遭搜索時有稍微提到我是公務員，並沒有特別提到任職被告機關之身分，我不認識警方提供名單之任何人員等語(原處分卷1第23頁)，可知原告雖與同事3人一起前往易肇生危害場所打麻將，該場所之負責人、員工及部分賭客涉有賭博情事，遭臺北地檢署檢察官提起公訴，惟原告僅與同事共4人為同桌打麻將約15分鐘即遭查獲，且原告為警查獲時僅陳稱其為公務員，亦未洩漏其任職被告乙情，足認原告與現場負責人、員工及其他賭客並不相識亦未接觸，並未造成任何情報、機密遭洩漏，亦未嚴重影響被告形象等情事。又原告涉嫌賭博罪嫌部分，業經臺北地檢署檢察官114年度偵字第6761號為不起訴處分，其理由略以：「被告潘冠勳、黃政維、張宜桀、謝秉叡均一致稱：伊等為朋友，沒有賭博，不會以點數卡折算現金等語。經查，被告等人為同桌人員，卷內查無其等進行賭博行為之積極證據，基於罪證有疑，有利被告原則，自應對其等為有利之認定，自難僅憑其等於上開時、地在場之客觀事實，逕認其等有賭博之犯行，而以賭博罪責相繩。」等情(本院卷第92頁)，原告事後已依營離宣教表「休假期間如遇問題或狀況，立即回報上幹部或安全士官協處」(原處分卷1第1頁)回報上幹部，未予隱匿，且亦未造成任何情報、機密洩漏情事，為被告所肯認(本院卷第127頁)，足見原告上開違失行為並無違反114年春節重點期間紀律保密安全注意事項「十、嚴守保密規定」(原處分卷1第4頁)。綜上各情，原告之違失行為，除該當獎懲標準法第6點第108款所定一大過外，尚難認有何具體加重之事由。另經本院細繹人評會會議所示(原處分卷1第14-15頁)：「渠等(即本件原告與黃政維等人)出入涉及賭博之易肇生危安場所遭警查獲，其言行不檢違失行為足堪認定。鑑於已多次宣導不得出入易肇生危安場所，況渠等於休假前已簽署離營宣教表，當恪遵法令，卻仍出入聚眾賭博之易肇生危安場所遭警查獲，顯見渠等法紀觀念淡薄，該違失已造成本局(即本件被告)內部管理及工作紀律重大損害，爰建議依獎懲標準表第6點第108款及第12點規定，加重懲罰記大過二次。」是綜觀人評會上開討論內容，與會評議委員並未具體說明原告違失行為之加重事由，亦未討論原告違失行為所生之危險或損害及行為後之態度等情形，故原處分依第12點規定對原告加重記大過二次，難認符合比例原則，自有裁量決定未合義務性之違法，應予撤銷。
六、綜上所述，原處分對原告記大過二次之懲罰違反比例原則，自有違法，訴願決定未予糾正，亦有未合，是原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。
七、本件判決基礎已經明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併此敘明。
八、結論：本件原告之訴有理由，判決如主文。中 華 民 國 115 年 5 月 28 日
審判長法 官 侯志融
法 官 陳雪玉法 官 黃子溎
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 115 年 5 月 28 日
書記官 劉道文