臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第一庭114年度訴字第676號115年4月30日辯論終結原 告 林奕辰訴訟代理人 鄭猷耀律師
林裕展律師被 告 陸軍蘭陽地區指揮部代 表 人 許政輝訴訟代理人 于建鈞
陳志杰廖翊豪上列當事人間陸海空軍懲罰法事件，原告不服國防部民國114年5月16日114年決字第156號訴願決定（原處分：陸軍蘭陽地區指揮部113年12月2日陸六振新字第1130228434號、第11302284341號令），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要：原告前擔任被告機械化步兵第2營第1連上尉連長，其於民國113年11月7日晚間10時許，邀約所屬單位符媞雯中士前往友人處餐敘，嗣符媞雯飲酒後，於翌（8）日上午6時56時許，駕駛自用小客車搭載原告，途中遭員警攔查，測得酒精濃度
0.33MG/L情事；惟原告於案發後，未主動向單位回報，遲至同年月25日方告知上級長官此事，有「邀約所屬單位部屬深夜在外飲酒餐敘，未阻止酒後駕車行為，致衍生官兵酒後駕車情事，並於查證過程中仍未翔實陳述事實，情節重大」及「單位所屬中士遭員警攔查臨檢並實施酒測，酒測值達0.33MG/L，惟原告知悉卻未循系統主動回報上級」等違失行為。
俟被告於113年11月27日召開懲罰評議會，復於113年12月2日以陸六振新字第1130228434號、第11302284341號令，分別依（行為時）陸海空軍懲罰法第15條第8款、第14款，及國軍軍風紀維護實施規定第24點第6款「各單位對於官兵個人，單位幹部隱匿未報」、第29點第1款後段「言行不檢」等規定，就前開違失行為核予大過2次、記過2次之懲罰（下合稱原處分）。然原告不服原處分，提起訴願，經國防部於114年5月16日以114年決字第156號訴願決定，訴願駁回；但原告猶不服訴願決定，乃向本院提起行政訴訟。
二、原告主張：國軍軍風紀維護實施規定第29條第1款後段言行不檢，屬對個人社會危險性之描述，所涵攝之行為態樣過於空泛，非一般人民所能預見，有違明確性原則。況原處分以原告「未阻止符媞雯酒後駕車，致衍生官兵酒駕情事」及「於查證過程中仍未翔實陳述事實」等事由為據，均係指原告有消極不作為之情形，且現行法令未見原告有翔實陳述之義務，與言行不檢之要件均屬有間。而（行為時）陸海空軍懲罰法及施行細則均未授權國防部就各該懲罰事由頒布法規命令，國軍軍風紀維護實施規定自屬欠缺授權依據而違反法律保留原則，原處分引以為據，當屬違法。又原告平日生活考核、任務賦予及工作態度均認真負責，表現優異，從軍10年餘，考績均為甲等或優等，且屢經記功、嘉獎，另獲頒多種獎章、獎狀，被告對此有利原告之部分卻未加以審酌；復被告懲罰人事評議會僅因原告為連長之身分，未對陸海空軍懲罰法第8條第1項之各款事由未逐一詳實審查，包括「行為對領導統御或軍事紀律所生之影響」、「行為人違反義務之程度」、「行為所生之危險或損害」等，均未見有所衡酌，甚至參雜原告連隊管理對女性官兵偏頗、平日有飲酒、抽菸、嚼食檳榔之習慣等與本件懲罰無關之因素。另事發為休假日，且營區外餐敘，原告處於酒醉狀態，對於符媞雯有無飲酒而不得酒駕之事既無明知，亦無力確認，並非明知其飲酒仍要求駕車，可歸責程度較低；且符媞雯僅係移車至附近停車格，甫將車輛移出即為警查獲，違反義務之程度及所生危險均低，被告以原告未盡督促或制止義務苛責，顯有認定事實錯誤及出於不完足事實之情。至原告事後未立即回報，係出於連隊處於基地測驗，擔心影響連隊士氣，迨基地測驗結束後，在被告尚未知悉時即主動向所屬營長報告，與隱匿未報之要件有間；縱原告有所違失，至多僅屬勤務外違紀行為，情節亦非重大，依修正後陸海空軍懲罰法第6條第1項第2款、第2項規定對原告較有利，被告不得處以記大過之重大懲罰，被告核予1次記2大過處分，將迫使原告不適服現役退伍，原處分有違反從舊從輕原則、有利不利一律注意原則、裁量怠惰、裁量逾越及比例原則之情形，應予撤銷等語。併為聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以：國軍軍風紀維護實施規定第29點第1款所稱言行不檢，係指行為踰越規範及破壞紀律，意義非難以理解，為受規範者所得預知，而是否具有言行不檢事由，亦可經由司法審查加以確認，且軍中生活事實無窮，無法鉅細靡遺地就軍人應受懲罰之違失行為逐一予以規定，陸海空軍懲罰法第15條第14款授權國防部訂頒具體軍紀規範，細化補充法律未盡之違紀樣態，屬具體明確之授權，此係明文例示而訂定之行政規則，並無違反法律保留原則及明確性原則。又被告已就原告事發時之人、時、地、事、物予以詳細調查，另針對符媞雯之酒後駕及載運原告之事發經過予以釐清，原告於違失事後，不珍惜部隊長官之肯定，罔顧表現優良及公開表揚之事蹟，基於一己之私而為違紀行為，其主張生活考核及考績績優反為不利於己之事項。復依據查證報告及被告懲罰人事評議會會議紀錄可知，原告主觀上明知深夜時段應盡量避免前往KTV等易肇生危安事件之場所，且部隊已三令五申酒後駕車之法律責任，但客觀上仍主動邀約所屬女士官前往臺北市飲酒，且未即時制止其酒後駕車，亦未於案發後依該規定第40點第1款規定，於獲悉案況起30分鐘內，立刻逐級回報，損其身為連長之風範及分際，且於調查時對案發經過多有隱瞞，有推諉卸責之情，被告認事用法於法有據，原處分並無違反裁量怠惰、裁量濫用及比例原則。另被告於113年12月2日作成原處分時，新修正之陸海空軍懲罰法尚未生效施行，亦未規定有溯及既往之效力，無從適用從舊從優原則；縱修正後之陸海空軍懲罰法就勤務外違紀行為另有規定，亦不影響原處分之合法性，是原處分於作成時適用修正前懲罰法規定，自無不當等語置辯。併為聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：㈠按辦理懲罰案件，應視違失行為情節之輕重，並審酌下列事
項：⒈行為之動機、目的，⒉行為時所受之刺激，⒊行為之手段，⒋行為人之生活狀況，⒌行為人之品行及智識程度，⒍行為對領導統御或軍事紀律所生之影響，⒎行為人與被害人之關係，⒏行為人違反義務之程度，⒐行為所生之危險或損害，⒑行為後之態度；現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰：⒏規定應回報事項，隱瞞不報或具報不實，⒕其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令；調查結果認為有施以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過懲罰之必要時，應由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之；前項評議會召開時，應給予行為人陳述及申辯之機會，會議決議事項應陳權責長官核定；前2項評議會，由權責長官指定適當階級及專業人員5人至11人組成，並指定1人為主席；前條第6項評議會之專業人員中，應有符合教育部採認規定之國內外大學、獨立學院以上學校法律系所畢業者1人以上，其無適當人員時，應向上級機關（構）、部隊或學校申請指派人員支援；評議會組成任一性別比例不得少於成員總數1/3，但權責機關（構）、部隊或學校之適當階級及專業人員任一性別人數不足成員總數1/3者，不在此限，（行為時）陸海空軍懲罰法第8條第1項、第15條第8款、第14款、第30條第4項前段、第5項前段、第6項、第31條定有明文。
㈡再國軍軍風紀維護實施規定第1點「目的」；國軍軍紀督察工
作，援依國防部組織法、國防部處務規程、行政程序法、陸海空軍懲罰法暨施行細則及公職人員財產申報法等，遂行軍（風）紀維護、案件調查、命令貫徹、官兵申訴處理、監辦與協辦財產申報等作業，以嚴肅軍隊紀律、樹立廉能風尚、保障官兵合法權益，促進國軍團結和諧，以蔚成崇法務實之現代化優質國軍；第24點「酒後駕駛交通工具之懲罰及預防」⒍各單位對於官兵個人、單位幹部隱匿未報者，依陸海空軍懲罰法及其施行細則適懲；第29點「違規」⒈行為粗暴、言行不檢，⒉不服糾舉，⒊儀容不整，⒋禮節不週，⒌行路吸菸、嚼食檳榔、飲食；第40點各單位發生軍（風）紀事件，應依據國軍軍風紀事件反映規定表及下列規定程序，立刻逐級回報反映，儘速調查、處理，並按照邊處理、邊回報原則，持續回報最新狀況：⒈各類型軍（風）紀事件，除逾假、車禍案件無肇責及傷損、司法約詢（初報及結報除外）、役前違法（遭羈押除外）及因病住院（重要軍職除外）、營外行動失慎未達住院者等案件，由各司令部（指揮部）依權責管制外，舉凡營內外違法、違紀、傷損（如訓練、工作、行動失慎）等事件，均應自肇生或單位獲悉案況起30分鐘內，逐級回報國防部列管。因國軍軍風紀維護實施規定係國防部為嚴肅軍隊紀律、樹立廉能風尚、保障官兵合法權益，促進國軍團結和諧，以蔚成崇法務實之現代化優質國軍而頒定之行政規則，對軍紀維護、廉能風尚之樹立，各有不同規範，經核與陸海空軍懲罰法立法目的尚無不符，亦無違反法律保留原則，屬（行為時）陸海空軍懲罰法第15條第14款所稱「國防部頒定之法令違失行為」。
㈢是依前述法令規章，辦理現役軍人之懲罰案件，非藉由親身
經歷，並長期觀察部屬具體表現之單位主管為之，殊難正確判斷與綜合評價，故該等軍職人員之評鑑考核具有高度屬人性，非他人所能擅代，行政法院承認行政機關就此等事項之決定有判斷餘地，而對其判斷採取較低密度之審查。原則上法院不可以自己之判斷代替考核機關之判斷，只在判斷有恣意濫用及其他違法情事，包括：⒈行政機關之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊，⒉法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤，⒊對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範，⒋行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準，⒌行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，也就是違反不當聯結之禁止，⒍行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序，⒎作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限，⒏行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等例外情形時，才予以撤銷或變更。
㈣查原告前擔任被告機械化步兵第2營第1連上尉連長，其於113
年11月7日晚間10時許，邀約所屬單位符媞雯中士前往友人處餐敘，嗣符媞雯飲酒後，於翌（8）日上午6時56時許，駕駛自用小客車搭載原告，途中遭員警攔查，測得酒精濃度0.33MG/L，惟原告未主動向單位回報，遲至同年月25日方告知上級長官此事，有「邀約所屬單位部屬深夜在外飲酒餐敘，未阻止酒後駕車行為，致衍生官兵酒後駕車情事，並於查證過程中仍未翔實陳述事實，情節重大」及「單位所屬中士遭員警攔查臨檢並實施酒測，酒測值達0.33MG/L，惟原告知悉卻未循系統主動回報上級」等違失行為，經被告分別依（行為時）陸海空軍懲罰法第15條第8款、第14款，及國軍軍風紀維護實施規定第24點第6款「各單位對於官兵個人，單位幹部隱匿未報」、第29點第1款後段「言行不檢」等規定，於113年12月2日以原處分，核予大過2次、記過2次之懲罰等情，有原處分、陸軍第六軍團蘭陽地區指揮部案件查證報告、陸軍第六軍團指揮部查證報告書等在卷可參（見本院卷第25頁至第32頁、第151頁至第179頁），足以信實。則原告該時為被告所屬連長，其與下屬符媞雯一同前往友人處餐敘，嗣符媞雯飲酒後，駕駛自用小客車搭載原告，途中遭員警攔查，測得酒精濃度0.33MG/L一節，如前所述；因酒後駕車行為，不僅有違交通法規，更可能涉犯刑法公共危險罪嫌，且原告在被告嗣後查證過程中仍未翔實陳述事實，其有「邀約所屬單位部屬深夜在外飲酒餐敘，未阻止酒後駕車行為，致衍生官兵酒後駕車情事，並於查證過程中仍未翔實陳述事實，情節重大」違規行為，態樣核屬國軍軍風紀維護實施規定第29點第1款之言行不檢，為（行為時）陸海空軍懲罰法第15條第14款之違失行為，被告基此懲處原告，並無違誤。另依國軍軍風紀維護實施規定第24點第6款、第40點第1款規定，對於酒後駕駛交通工具之懲罰及預防，各單位對於官兵個人、單位幹部不得隱匿未報，並應自肇生或單位獲悉案況起30分鐘內，逐級回報國防部列管；故原告乃符媞雯之單位幹部，其獲悉酒後駕車案況起30分鐘內，當應逐級回報國防部列管，然原告捨此不為，反命符媞雯偕同隱匿，此據證人符媞雯證述明確（見本院卷第256頁），有違國軍軍風紀維護實施規定第24點第6款，當已構成（行為時）陸海空軍懲罰法第15條第8款、第14款之違失行為，應受懲罰。
㈤雖原告以其僅未阻止符媞雯酒後駕車、於查證過程中仍未翔
實陳述事實等消極不作為，與言行不檢之要件有間，且係為免基地測驗期間影響士氣，迨結束後被告尚未知悉時即主動向所屬營長報告，不構成隱匿未報之要件。但從國軍軍風紀維護實施規定第1點可知，此係為嚴肅軍隊紀律、樹立廉能風尚、保障官兵合法權益，促進國軍團結和諧，以蔚成崇法務實之現代化優質國軍之目的，原告自應恪遵有關法規之義務；且觀道路交通管理處罰條例第35條第8項，就酒後駕車年滿18歲之同車乘客訂有罰則，亦即阻止酒後駕車行為，當屬嚴肅軍隊紀律之軍風紀維護實施方式，詎原告未阻止符媞雯酒後駕車行為，構成行政罰則，當已構成言行不檢事由，其後未逐級回報國防部，不論動機為何，均屬隱匿未報，被告據予懲罰原告，核無不合。至原告以其該時處於酒醉狀態，對於符媞雯酒後駕車行為無力確認，可歸責程度較低；惟依證人符媞雯於本院審理時所述，原告於事發當時，不僅去電與營區人事官，更責令符媞雯不得告訴任何人（見本院卷第256頁），顯見原告仍有相當之辨識能力，自應就己身違失行為負責，此節主張並不可採。
㈥另114年8月6日施行之陸海空軍懲罰法第7條第2項固規定：行
為後本法或應適用之法令有變更者，適用行為時之規定，但行為後之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之規定；雖該項揭示係參考刑法第2條第1項之立法例而增列新舊規定之適用原則，然刑事處罰是由刑事法院依刑事訴訟程序實現國家刑罰權，此與現役軍人之懲罰係由權責機關（行政機關）為第一次判斷或決定（懲罰）後，由法院提供事後救濟以審查懲罰處分之合法性，有本質上不同。因此，前揭修正前、後之條文所稱「適用最有利於行為人之規定」，應係指權責機關於作成懲罰時，如所應適用之懲罰法規已與行為時有所不同且有利於行為人者，應適用處分作成當時之懲罰法規而言；如懲罰處分作成時，與行為時相較之下，其法規狀態並未變更，縱於處分作成後，懲罰法規為有利於行為人之變更，為事後救濟之法院仍應適用處分作成時（與行為時之法規狀態相同）之懲罰法規以審查處分之合法性，而不適用變更後之新法規（最高行政法院114年度上字第189號判決同此見解）。查本件事發為休假日，且為營區外餐敘，無涉軍人執行勤務，此據證人符媞雯陳明在卷（見本院卷第254頁），雖依修正後陸海空軍懲罰法第6條第1項第7款、第2項規定，軍人非執行勤務，足生影響於軍譽或服役機關勤務運作之行為，為勤務外違紀行為，不得為重大懲罰（指撤職、廢止起役、降階、記大過、悔過或逾受懲罰人2個月本俸（薪額）之財產懲罰）；然本件原告違失行為時，（行為時）陸海空軍懲罰法第15條第8款、第14款既訂有懲罰法規，且於被告113年12月2日作成原處分之時，修正後之陸海空軍懲罰法尚未施行（114年8月6日），其法規狀態並未變更，為事後救濟之法院仍應適用處分作成時（與行為時之法規狀態相同）之懲罰法規以審查處分之合法性，而不適用變更後之新法規。故原告主張修正後之陸海空軍懲罰法業於114年8月6日施行，有第7條第2項從舊從輕原則之適用，被告不得為重大懲罰，容有誤會。
㈦復被告於113年11月27日召開懲罰評議會，由6位評議委員（
含專業人員法制官1位）組成，男性委員3位，女性委員3位，並由上校副指揮官擔任主席，任一性別比例未少於1/3，合於（行為時）陸海空軍懲罰法第30條、第31條評議會組成規範，洵屬適法。且被告經審酌原告於查證過程中仍未翔實陳述事實，情節重大，綜合第8條第1項各款事由，於113年12月2日以原處分，認原告「邀約所屬單位部屬深夜在外飲酒餐敘，未阻止酒後駕車行為，致衍生官兵酒後駕車情事，並於查證過程中仍未翔實陳述事實，情節重大」及「單位所屬中士遭員警攔查臨檢並實施酒測，酒測值達0.33MG/L，惟原告知悉卻未循系統主動回報上級」，分別核予大過2次、記過2次之懲罰，亦無違反有利不利一律注意原則、裁量怠惰、裁量逾越及比例原則之情形。固原告謂其平日工作態度認真，且屢經記功、頒獎，被告對此有利部分未加以審酌，併有與本件懲罰無關之因素不當聯結情形；惟軍職人員之評鑑考核具有高度屬人性，行政機關就此等事項之決定有判斷餘地，行政法院應採取較低密度之審查，已如前述，則被告既已完足審酌（行為時）陸海空軍懲罰法第8條第1項各款事由，亦無出於錯誤之事實認定或不完全之資訊等節，自難認判斷有恣意濫用及其他違法情事；況原告連隊管理及平日飲食習慣，關乎其生活狀況與品行，被告基此作成大過2次、記過2次之懲罰，要無出於與事物無關之考量，原告此節所述，亦屬無據。
㈧是原告邀約所屬單位符媞雯前往友人處餐敘，嗣搭乘符媞雯
酒後駕車為警查獲，未主動向單位回報，有「邀約所屬單位部屬深夜在外飲酒餐敘，未阻止酒後駕車行為，致衍生官兵酒後駕車情事，並於查證過程中仍未翔實陳述事實，情節重大」及「單位所屬中士遭員警攔查臨檢並實施酒測，酒測值達0.33MG/L，惟原告知悉卻未循系統主動回報上級」等違失行為，事證明確；被告援引（行為時）陸海空軍懲罰法第15條第8款、第14款，及國軍軍風紀維護實施規定第24點第6款「各單位對於官兵個人，單位幹部隱匿未報」、第29點第1款後段「言行不檢」等規定，於113年12月2日以原處分，核予大過2次、記過2次之懲罰，要屬有據。
五、綜上所述，原告確有「邀約所屬單位部屬深夜在外飲酒餐敘，未阻止酒後駕車行為，致衍生官兵酒後駕車情事，並於查證過程中仍未翔實陳述事實，情節重大」及「單位所屬中士遭員警攔查臨檢並實施酒測，酒測值達0.33MG/L，惟原告知悉卻未循系統主動回報上級」等違失行為，構成「言行不檢」、「各單位對於官兵個人，單位幹部隱匿未報」之懲罰事由；故被告於113年12月2日以原處分，核予大過2次、記過2次之懲罰，當無違誤。從而，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
六、依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 115 年 5 月 28 日
審判長法 官 楊得君
法 官 高維駿法 官 黃翊哲
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 115 年 5 月 28 日
書記官 陳玟卉