臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第六庭114年度訴字第682號115年4月23日辯論終結原 告 大同股份有限公司代 表 人 張榮華訴訟代理人 李荃和律師
何蔚慈律師洪偉勝律師被 告 內政部移民署代 表 人 林宏恩訴訟代理人 林伊柔律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國114年5月12日工程訴字第1141100870號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告代表人於訴訟進行中由王光祥變更為張榮華，茲由張榮華具狀聲明承受訴訟（本院卷第401-403頁），核無不合，應予准許。
二、事實概要：㈠被告於民國98年10月19日以公開招標方式辦理「外網安全節
能終端設備購置案」（標案案號：981016，預算金額新臺幣（下同）1,800萬元，下稱「外網案」），計有訴外人合志資訊有限公司(下稱合志公司)、訴外人聯磬科技股份有限公司(下稱聯磬公司)、訴外人協志聯合科技股份有限公司(下稱協志公司)等3家廠商參與投標，並於同年10月28日決標予合志公司(決標金額1,716萬5,854元)。被告復於99年8月27日公告辦理「陸客來臺線上申請平台及入出國通關查驗系統委外建置案」（標案案號：990810，預算金額7億7,278萬8,000元，標案內容包括99年度被告本部及各服務站終端電腦設備更新採購、入出國查驗暨自動通關系統委外建置、中港澳地區短期入臺線上申請暨發證管理系統，下稱「陸客案」），以公開評選之限制性招標方式辦理，計有原告、神通電腦股份有限公司(下稱神通公司)及凌網科技股份有限公司（下稱凌網公司）組成之共同投標廠商、三商電腦股份有限公司(下稱三商公司)、東元電機股份有限公司(下稱東元公司)等3家廠商符合資格標，被告於99年9月27日經評選結果，原告、神通公司及凌網公司為第一序位，於99年10月4日公告由原告、神通公司及凌網公司得標（決標金額7億1,406萬6,669元）。
㈡嗣於113年4月26日臺灣臺北地方法院108年度訴字第624號刑
事判決(下稱北院刑事判決)認定：1.上開「外網案」，時任原告資訊系統業務處業務工程師張○杰（下稱原告資訊工程師張○杰）、時任原告資訊系統業務處副處長郭○義（下稱原告資訊副處長郭○義），於被告辦理投標作業時，借用原告百分之百持股之子公司協志公司名義配合投標，及借用原告經銷商合志公司名義投標，並約定由合志公司得標，實由大同公司履約，原告資訊工程師張○杰犯政府採購法第87條第3項以詐術使開標發生不正確結果罪、同條第5項之意圖影響採購結果而借用他人名義投標罪（遭判處有期徒刑4月，緩刑2年），原告資訊副處長郭○義犯政府採購法第87條第5項之意圖影響採購結果而借用他人名義投標罪（遭判處有期徒刑4月，緩刑2年）。2.上開「陸客案」，時任原告資深業務經理郭○豐（下稱原告業務經理郭○豐），於被告辦理投標作業時，以不實之項目及金額填載於該案之投標清單及共同投標協議書，犯政府採購法第87條第3項以詐術使開標發生不正確結果罪等（此部分遭判處有期徒刑1年，另涉其他犯罪行為，應執行有期徒刑1年10月）。㈢被告依北院刑事判決之內容，分別以113年7月1日移署資字第
1130070482、11300704823號函（下合稱被告113年7月1日函），依政府採購法第101條第3項規定通知原告上情及原告有政府採購法第101條第1項第6款應刊登政府採購公報事由。
經原告分別於113年7月12日以113年7月12日法務發字第011、012號函（下合稱原告113年7月12日函）陳述意見後，被告於113年9月27日以移署資字第11301017001號函(下稱原處分)通知原告有政府採購法第101條第1項第6款情形，依政府採購法第103條第1項第2款規定就「外網案」將刊登政府採購公報1年（被告已於114年5月24日刊登，截止日為115年5月23日），另依同法條項第1款規定就「陸客案」將刊登政府採購公報3年（被告已於114年5月24日刊登，截止日為117年5月23日）。
㈣原告不服原處分，於113年10月17日提出異議，經被告以113
年11月7日移署資字第1130131360號函作成維持原處分之異議處理結果（下稱異議處理結果)，原告仍不服於113年11月22日提出申訴，經行政院公共工程委員會(下稱工程會)以114年5月12日工程訴字第1141100870號申訴審議判斷書駁回申訴(下稱申訴審議判斷)。原告不服，提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：㈠原告未犯政府採購法第87條至92條之罪而經第一審為有罪判
決之情形，被告不得依政府採購法第101條第1項第6款規定作成原處分：按政府採購法第101條第1項第6款條文既係明文規定「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者」始有依法刊登採購公報列為不良廠商規定之適用。政府採購法第7章設有「罰則」之規定，其中，除於第87條至第91條分設不同犯罪處罰之規定外，更特於同法第92條規定：「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金」，其立法理由並以「明定法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，其所屬廠商應連帶受處罰。惟因廠商無法服刑，故採對該法人或自然人處以罰金。」可見於政府採購法立法之當時，立法者即明確知悉政府採購法犯罪得受有罪判決之主體並非僅限於自然人，亦包含法人；同時，立法者亦認識該法之犯罪類型及處罰規定，於廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，有因執行業務而犯本法之罪之情形，除依該條規定處罰其行為人外，則對該廠商亦科以該條之罰金，亦即，就政府採購法中法人犯罪之構成要件明確而無疑義，係以第87條至第91條之犯罪，倘係法人之從業人員因執行業務而違犯者，則使法人同有受刑事處罰之可能為其要件。反面而言，若法人未受刑事處罰，則不能自行論斷該等被告係在為廠商犯罪，從而誅連廠商。本件揆諸北院刑事判決，所列被告共22名，有部分法人遭以政府採購法第92條判處有罪而科處刑罰，惟原告不在其列，可證原告並無犯第87條至第92條之罪。況由北院刑事判決及起訴書之內容所載「起訴書犯罪事實欄七㈡1.」以：「……交由不知情之大同公司人員王○鈴於99年11月8日據以辦理後續付款作業流程，使大同公司陷於錯誤，誤信採購品項全屬陸客案履約項目之用，且已符合驗收品項、數量及品質，因而於 100 年 1月
17 日匯款 3,570 萬元至英保公司土地銀行帳戶，無端給付虛列品項「XDNA 臉部辨識Client介接模組」935 個（議價後總價589萬4,835元）、「XDNA 一對多臉部辨識 Server授權」24個議價後總價1,122萬元）未稅金額總計1,711萬4,835元、含稅金額總計1,797萬0,576元，致生損害於大同公司。」云云，更顯北院刑事判決非僅未判決原告有罪，更有認原告因刑事被告之各該行為而受有損害、堪認為被害人之情形。又政府採購法第101條第1項各款連結同法第103條規定，使廠商受有「不得參加投標或作為決標對象或分包廠商」之法律效果，嚴重限制廠商之經濟活動範圍，對其營業產生重大影響，屬憲法第15條保障人民財產權之範疇。被告援引行政院公共工程委員會95年12月28日工程企字第09500477630號函，顯已逸脫政府採購法第101條第1項第6款之文義，逕自扭曲該條款之立法意旨，顯然增加法律所無之限制，違反法律保留。況原告並非北院刑事判決之被告，無法參與刑事程序表示意見或調查證據，卻要承擔不利效果，顯然對原告之正當程序與訴訟參與權保障嚴重不足。
㈡原告就北院刑事判決之張○杰、郭○義、郭○豐所為並無故意、
過失，且已盡相當之注意義務，依行政罰法第7條規定不應受罰：政府採購法第101條第1項各款為具裁罰性之不利處分，依行政罰法規定，雖謂受僱人之故意、過失推定為該等組織之故意過失，惟法人本身已盡其防止義務，則應認定法人並無故意過失，依行政罰法第7條第1項，既無故意過失，則不應對法人處行政罰。原告曾多次於員工訓練對辦理採購之人員宣導不得有違反政府採購法圍標、綁標之行為，足見原告已盡相當之防免義務，本件刑事被告張○杰、郭○義、郭○豐之行為係個人違法行為，原告已盡注意義務，不應使原告就其違法行為承擔故意、過失責任。
㈢原告非刑事第一審判決之被告，被告應本於職權，並就有利
不利原告之事項為調查及認定，惟本件被告逕以北院刑事判決作為原處分之基礎，違反行政程序法第9條、36條、43條、96條規定：本件北院刑事判決縱認原告之受僱人、從業人員有違反政府採購法之情事，惟本件被告於原處分作成前，仍應本於行政程序法之職權調查原則，就其所憑之事證為認定，不應逕採刑事判決之認定。被告應實際調查「外網案之全部或主要部分是否實際均為原告履行」、「借牌者（即合志公司）是否有實際施作工程之全部或主要部分」、「孰為採購機關支付報酬之最終取得者」、「何人主導選擇標案及決定標價」、「押標金及履約保證金之資金來源及原告是否有支付合志公司出借牌照之對價」等進行調查，於原告未列為刑事被告之前提下，本於職權判斷原告是否有該當違反政府採購法第101條第1項各款之要件，並應於處分理由揭示其調查及認定之結果，非僅憑刑事第一審判決作為處罰依據，被告未依職權調查並注意有利於原告之證據，原處分顯與行政程序法第9條、第36條、第43條、第96條等職權調查原則與正當法律程序原則意旨有悖。
㈣政府採購法第101條第1項各款目前實務多數見解認為其為具
裁罰性之不利處分，故於判斷廠商是否違反各款之要件應將廠商之行為是否具裁罰性納入判斷，即就各款皆應依同條第4項審酌是否達「情節重大」之程度，始具有需裁罰性：政府採購法第101條第1項15款中，於第3、4、8、9、12、14款納入「情節重大」之要件判斷，同條第4項亦規定「機關審酌第一項所定情節重大，應考量機關所受損害之輕重、廠商可歸責之程度、廠商之實際補救或賠償措施等情形。」於現行實務見解就政府採購法第101條第1項各款之法律性質見解已屬穩定，實有就該條項各款重行建構之必要，於各款之判斷皆應將裁罰必要性納入判斷，即各條款均須判斷是否有同條第4項「情節重大」之情形，以及違反行政法上義務之程度。本件被告僅以原告之受僱人、從業人員違反政府採購法第87條，即對原告為停權一年、停權三年之處分，並未依政府採購法第101條第4項，審酌原告是否該當「情節重大」之要件，原處分係屬違法，應予撤銷。
㈤原告就「外網案」、「陸客案」均順利履約，未有任何可歸
責事由延誤履約期限致被告或公共利益損害之情事，被告未就此部分審酌，逕以原處分停權原告一年、三年之時間，有違行政程序法第7條之比例原則：本件刑事部分之原因事實係發生於98、99年間，距今已超過15年之時間，原告之經營權亦經更迭，被告於113年始作成原處分，而對原告之運營及持續承接政府標案提供公眾服務、促進國家發展，產生極大之影響。又原告長年支持國家建設，為各公部門包括被告提供關鍵設備及維運服務商，現執行中之資訊及通訊技術內採購案即高達40件，光承接被告之標案即達11件。再者，原告承製台電公司電錶超過70年之時間，市佔率達34％，重電設備345KV、161KV、69KV級變壓器在台電系統市占率約三分之一，161KV、69KV級電纜亦有一定供應量，可證原告長期扮演國家電網發展重要角色。若將原告刊登公報並為停權之處分，將導致各採購案之供應鏈中斷及專業技術人員流失，影響現有已承攬專案之進展及延續，造成國家資安風險，亦導致台電電網輸供電設備短缺影響電網穩定，對公益與大眾之違反，已遠遠超過停權處分所能產生之規制作用。又原告已由新經營團隊經營達四年多之時間，一改過去之虧損，公司治理也已躍升前段班，實與15年前舊經營團隊之運營方式有所不同，更無可能再有違反政府採購法之情事，原處分顯與行政程序法第7條之比例原則有悖。
㈥並聲明：原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。
四、被告答辯略以：㈠原告已合於政府採購法第101條第1項第6款規定之適用情況：
依工程會95年12月28日工程企字第09500477630號函，依政府採購法第101條第1項第6款立法意旨，如廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯同法第87條至第91條之罪，經第一審為有罪判決者，該廠商即有該條款之適用。據北院刑事判決所載事實可知，為掩飾原告涉入「外網案」之犯罪事實，俾使該案得以順利決標，張○杰乃報請直屬主管何○欽、上級主管郭○義等人同意後，洽借原告之經銷商合志公司名義投標、洽請原告百分之百持股之協志公司配合投標，實則仍欲以原告作為得標廠商，並向邁達特公司採購跨越公司開發之系爭軟體履約，藉此共同圖利原告及跨越公司。於「外網案」開標時，由張○杰、郭○義借用合志公司名義投標，並由協志公司及聯磬公司出具其名義陪標，形塑出存在三家廠商有意競標之假象，導致被告誤認已達開標門檻，終由合志公司以最低標得標，使開標發生不正確之結果，隨後該案實係由隱身背後之原告及跨越公司履約。又陸客案則為原告業務經理郭○豐遂與李○申等人共謀由原告、神通公司將其部分專責項目金額移列至凌網公司名義下，俟得標後凌網公司再將至少5,000萬元之項目轉包給原告履約、向神通公司採購約3,000萬元之項目，且凌網公司得從中收取約3％之過水費。嗣後，原告、神通公司及凌網公司確憑藉填載不實項目、金額比率之投標標價清單及共同投標協議書等文件，於「陸客案」資格審查時致被告誤信渠等符合共同投標資格而得進入評選，並於評選時得以增列凌網公司之專案實績，而有利於評選項目「廠商規模及履約能力」之得分，最終亦由原告、神通公司及凌網公司得標陸客案，使開標及評選均發生不正確之結果，凌網公司另於履約階段按事前計畫與原告簽訂採購契約。綜上，張○杰、郭○義、郭○豐，於執行業務期間，為圖謀原告之履約利益，由張○杰、郭○義於「外網案」中洽借合志公司名義投標、洽請協志公司陪標，並由郭○豐於「陸客案」中為通過資格審查而以原告之名義與神通公司、凌網公司共同向被告提出業務上登載不實之文書並順利進入評選，並使原告於招標前、投標期間及履約過程中為必要之配合（包含由原告擇定外網案硬體規格並對外尋求報價以置入招標文件、以原告之名義向被告提出登載不實之投標文件，更於履約階段由原告向邁達特公司採購系爭軟體應標、由凌網公司將部分項目轉包予原告施作），已分別構成政府採購法第87條第3項之「以詐術使開標發生不正確結果罪」及第87條第5項前段之「妨害投標罪」，顯係為使原告獲利而為之犯罪行為，原告對此自應負擔相關採購法之責任，故被告以政府採購法第101條第1項第6款規定對原告作成原處分，於法確屬有據。
㈡原告雖非北院刑事判決被告，惟其受雇人因執行業務犯政府
採購法第87條之罪判處有期徒刑，自應受罰：廠商之從業人員倘因執行業務犯政府採購法第87條至第91條之罪並經第一審為有罪判決者，廠商即合於政府採購法第101條第1項第6款之要件，而有該條款之適用，尚無以廠商亦受刑之宣告為要，如此解釋方能截阻廠商推諉卸責，符合政府採購法第101條第1項第6款「為杜不良廠商之『違法』行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境」之立法目的。原告員工張○杰、郭○義、郭○豐，為使原告得於系爭採購案中實際履約而從中獲取商業利益，張○杰、郭○義乃於外網案中洽借合志公司名義投標並洽請協志公司陪標，郭○豐亦於陸客案中以原告名義向被告提出業務上登載不實之投標文件而通過資格審查、進入評選，因而構成政府採購法第87條第3項「以詐術使開標發生不正確結果罪」及第87條第5項前段「妨害投標罪」之犯罪行為，則張○杰、郭○義及郭○豐於被告辦理上開採購案時既任職於原告，並為原告利益而為上揭犯罪行為，確屬因執行業務犯前開政府採購法之罪而經第一審為有罪判決，原告即已合於政府採購法第101條第1項第6款規定之適用情況無疑。至原告稱北院刑事判決無對其存在任何故意過失之認定，原告已盡相當之防免義務，依行政罰法第7條規定，不應使其就員工之個人違法行為承擔故意、過失責任，原處分之認事用法顯有違誤，要無可採：最高行政法院105年度判字第524號判決意旨，非自然人之廠商經由其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員實施有關政府機關採購案之行為者，應評價為廠商本身之行為，該廠商自應就該行為負責。最高行政法院99年度判字第1092號判決意旨，鑑於行政罰之目標在維持行政秩序，樹立有效之行政管制，以維持公共利益，因此行政責任之內涵，視個案情節及管制對象之不同，兼有民事法上監督義務之意涵，俾截阻受管制對象將責任諉由第三人承受之可能性。從而管制對象對其履行輔助人之行為，亦應為監督，並於未盡監督義務時，負其責任。是以，非自然人之廠商倘經由其代表人、代理人、受僱人或其他從業人員實施有關政府採購案之行為，應即評價為廠商本身之行為，且廠商亦應就使用人之故意過失同負行政責任，以避免無從對於法人組織型態之違規廠商進行管制而致生處罰漏洞，反與政府採購法第1條、第101條揭示之「政府採購法之立法目的在於建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，並確保採購品質」、「為杜不良廠商之『違法』行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境」等立法目的相悖。依北院刑事判決所載，郭○義於案發時擔任大同公司資訊系統業務處副處長，為求能增添大同公司業績，竟指示其轄下大同公司北展業務即被告張○杰借用合志公司、協志公司名義投標，藉此順利標得「外網案」後，即由大同公司隱身背後實際履約……張○杰於案發時擔任大同北展中心業務，為求能增添大同公司業績，竟徵詢其主管即被告郭○義同意並得其指示後，借用合志公司、協志公司名義投標，並與被告施○德、李○申等人有共同詐術圍標之舉，藉此順利標得「外網案」後，即由大同公司與跨越公司隱身背後實際履約……郭○豐於案發時擔任大同公司之資深業務經理，為求能增添大同公司業績，竟參與被告施○德、李○申等人屬意之內定團隊，而陸續於99年度電腦設備更新案、入出國查驗案、「陸客案」等移民署標案均撰寫建議書徵求文件備標，俾將提前開發之特定客製規格植入以利綁標等語。皆顯示三人所為均係「為求能增添大同公司業績」，確屬為原告利益而實施有關政府機關採購案之行為無疑。且由前述北院刑事判決所載事實、證據及法院論斷理由可知，原告涉案人員乃遍及資訊系統業務處工程師、資深經理乃至副處長，且原告之北展經理及會計主管亦就前揭犯罪事實略知一二，倘原告落實其管理機制而善盡監督責任，何有可能仍會發生北院刑事判決認定之上開違法情事，甚於收割上開採購案豐碩之履約利益時仍對相關人員之犯行毫無所知，礙難採信。
㈢原告指摘被告逕以刑事判決作為原處分之基礎，顯違反行政
程序法第9條、第36條、第43條、第96條等規定，同無可採：按政府採購法第101條第1項第6款規定以觀，構成要件僅要求「犯第87條至第92條之罪」且「經第一審為有罪判決」即為已足，故北院刑事判決內容之當否，原非被告所應再探求之事項；且縱北院刑事判決之認定嗣後遭二審法院推翻，亦屬政府採購法第103條第1項規定所示「無罪確定者應註銷刊登政府採購公報」之議題，實不影響本件原處分之適法性。
㈣原告主張原處分未依政府採購法第101條第4項規定審酌本件
是否該當「情節重大」要件，且有違行政程序法第7條之比例原則，而應予撤銷，屬無稽之辯：最高行政法院104年度判字第192號判決意旨，又政府採購法第101條第1項第6款之構成要件並無『情節重大』之規定，機關辦理採購，發現廠商有犯同法第87條至第92條之罪，經第一審判決者，該採購機關即應依法將其事實及理由通知該廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，此與同法第101條第1項第3款、第8款、第10款及第14款明定應具備『情節重大』之要件不同。本件原告所屬人員為使其於「外網案」與「陸客案」從中獲利，乃於執行職務期間涉犯政府採購法第87條之罪依工程會95年函說明及司法實務判決意旨，原告即已合於政府採購法第101條第1項第6款規定之適用情況無疑，被告依法無庸按同條第4項規定再行審酌本件情節重大與否，是原處分之作成確與現行法令相符。原告所屬人員為圖謀原告之經濟利益，不僅於「外網案」借用其他廠商名義投標、陪標以掩飾原告涉入招標文件撰寫過程、排擠其他投標廠商之犯罪事實，復為通過資格審查竟又於「陸客案」向被告提出登載不實之投標文件致其他合格廠商落標，已在在戕害政府採購法所欲維護之採購秩序，有害公共利益，應予非難。原告之經營團隊於案發後有所變更或就公司內部制度進行改革，仍不影響其法人格之同一性，故原告仍應就其架空政府採購法所期待建立之投標制度，嚴重危害採購秩序，有害公共利益之違法行為承擔相應之採購法責任。原告雖稱原處分對其運營產生極大之影響，惟依政府採購法第103條第1項規定，依前條第三項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。故原告遭刊登政府採購公報，因停權之效果僅限於一定期間內不得參與投標、作為決標對象或分包廠商，非撤銷原告之營利事業登記而完全杜絕其從事其他商業活動，原告仍得本其營利事業登記項目而於交易市場上經營政府機關以外之各項商業活動，自原告之商工登記公示資料以觀，其核准之所營事業項目高達109項，可見其營業項目及範圍，本不以承攬政府採購案件為限，原告顯非不得從事其他商業活動並藉此營利，是以「採購法所欲維護之公共利益」及「原告所稱之營業利益、財產損害等私益」兩相權衡，亦足認原處分並未顯失均衡，實與比例原則無違。
㈤原告稱其現執行中之資訊及通訊技術相關採購案高達40件，
若停權將導致供應鏈中斷及專業技術人員流失，影響現有已承攬專案之進展及延續，造成國家資安風險及影響電網穩定，對公共利益亦產生極大之影響，亦非可採：按國家資訊、通訊技術設備建置及維護等所營事業，於我國而言非屬獨占或寡占事業，從事上開所營事業之合格廠商均得參與此類採購案件之投標，故縱使原告遭停權而不得參加投標、作為決標對象或分包廠商，亦不必然會導致我國陷於資安風險、影響電網穩定性等情形發生。又政府採購法第103條第2項規定，機關因特殊需要，而有向前項廠商採購之必要，經上級機關核准者，不適用前項規定。故倘日後確因原告遭停權而導致政府機關業務或國家政策有窒礙難行之情事，招標機關仍非不得基於個案特殊需求，於報經上級機關核准後，使原告得參加投標、作為決標對象或分包廠商，以維採購作業之彈性。故原處分之作成，不影響原告現執行中之採購案件，且於現行政府採購法之規定中亦設有相關機制，得於個案中為彈性之調整，益見原處分無原告所辯違反公益而顯失均衡之情形。
㈥並聲明：原告之訴駁回。
五、上開事實概要欄所載之事實經過，除據兩造陳述在卷，並有北院刑事判決（申訴審議判斷卷第245-306頁、本院卷第229-294頁）、「外網案」及「陸客案」招標公告暨契約書（申訴審議判斷卷第93-111頁、本院卷附契約書光碟）、被告113年7月1日函（本院卷第295-301頁）、原告113年7月12日函（本院卷第315-326頁）、被告113年8月14日採購工作及審查小組第1次會議記錄（申訴審議判斷卷第113-131頁）、原處分（本院卷第35-36頁）、異議處理結果（本院卷第37-41頁）、申訴審議判斷（本院卷第43-66頁）、拒絕往來廠商查詢（本院卷第503-507頁）在卷可稽，洵堪認定。
六、本院之判斷：㈠應適用之法令及法理說明：
1.政府採購法第87條第3項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」同條第5項規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同」
2.政府採購法第101條第1項第6款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實、理由及依第103條第1項所定期間通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……六、犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」又同法第87條至第91條係以自然人為處罰對象，為法人、機關或團體之廠商雖不可能違犯，但如犯罪之該自然人為其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，依同法第92條規定亦負有刑責，應處以該條之罰金。蓋法人僅係法律所擬制之主體，無法自為法律行為，須藉由其代表人或委由代理人、受雇人或其他從業人員對外為意思表示，故廠商為法人組織者，自有賴其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員對外為意思表示，以參與政府之採購，其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員所為代表公司之行為即等同法人之行為，是廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員因執行業務，代表公司參與政府採購，犯同法第87條至第91條之罪，經第一審為有罪判決者，應認該廠商已符合同法第101條第1項第6款之要件，而有該條款之適用。是廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員因執行業務犯政府採購法第87條之罪，經第一審為有罪判決者，廠商處罰限於同法第92條之罰金，但其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯政府採購法第87條至第91條之罪，經第一審為有罪判決者，廠商即合於同法第101條第1項第6款之要件。又縱令廠商未因涉同法第92條遭檢察官起訴及判處罰金刑，但其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，仍係因執行業務犯政府採購法第87條至第91條之罪而經第一審為有罪判決，在此等情形下，仍無礙於廠商依然合於同法第101條第1項第6款之要件。又同法第103條第1項規定：「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商：一、有第101條……第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。……。二、有第101條……第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1年。……」已區分廠商停權期間因判處「有期徒刑」、「拘役、罰金或緩刑」而有不同，而廠商依其屬性無法被判處有期徒刑，足見同法第101條第1項第6款所謂「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」包括廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，否則同法第103條第1項第1款自無適用於廠商之可能（最高行政法院105年度判字第524號判決參照）。再者，本款係規定「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者」為構成要件，故只要第一審為有罪判決，毋須至該刑事判決確定，機關即應依本款規定將廠商刊登政府採購公報，亦非行政法院於訴訟中須待該刑事判決最終確定之結果為何，始能作成裁判，此參同法第103條第1項第1、2款但書均規定：「但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」即可得悉，亦即立法者在此已預先考量就該刑事判決嗣後生撤銷原處分或無罪確定者，即發生與一審有罪認定相反之結果時，應再由機關事後予以註銷之行政行為，但不影響於第一審為有罪判決之構成要件發生時，機關即應依同法第101條第1項第6款、第103條第1項第1、2款本文等規定，將廠商刊登政府採購公報之情形，且行政法院就此所涉爭議於訴訟中，本毋庸斟酌有無發生裁判歧異或結果矛盾之必要。
3.工程會95年12月28日工程企字第09500477630號函說明三：「三、……依政府採購法第101條第1項第6款立法意旨，如廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯同法第87條至第91條之罪，經第一審為有罪判決者，該廠商即有該條款之適用。」核乃執行母法即政府採購法第101條第1項第6款之技術性、細節性行政規定，與立法意旨相符，且未逾越母法之限度，行政機關予以適用，自無違誤（最高行政法院 105 年度判字第 285 號判決同此意旨）。
4.政府採購法第101條第1項第6款之構成要件並無「情節重大」之規定，機關辦理採購，發現廠商有犯同法第87條至第92條之罪，經第一審判決者，該採購機關即應依法將其事實及理由通知該廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，此與同法第101條第1項第3款、第4款、第8款、第9款、第10款、第12款及第14款明定應具備「情節重大」之要件不同。
5.行政罰法第27條第1項、第2項規定：「（第1項）行政罰之裁處權，因3年期間之經過而消滅。（第2項）前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。」又據最高行政法院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議：「機關因廠商有政府採購法第101條第1項各款情形，依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第103條第1項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分。其中第3款、第7款至第12款事由，縱屬違反契約義務之行為，既與公法上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵，如同其中第1款、第2款、第4款至第6款為參與政府採購程序施用不正當手段，及其中第14款為違反禁止歧視之原則一般，均係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，自屬行政罰，應適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效。其餘第13款事由，乃因特定事實予以管制之考量，無違反義務之行為，其不利處分並無裁罰性，應類推適用行政罰裁處之3年時效期間。」準此，揆諸前揭說明，參與採購之廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務如有政府採購法第101條第1項第6款情形，機關應將其事由刊登政府採購公報，並依同法第103條第1項規定予以停權，此屬機關對違規廠商違反行政法上義務行為之非難，係屬裁罰性不利處分，其裁處權時效本應有行政罰法第27條第1項、第2項規定之適用。惟依同法第101條第1項第6款規定及前開說明，機關辦理採購，「發現」廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯政府採購法第87條至第91條之罪，「經第一審為有罪判決者」，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。則依該條款之規定，廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯政府採購法第87條至第91條之罪，應將之刊登政府採購公報者，必須「經第一審為有罪判決者」，始得為之，故該條款既將「經第一審為有罪判決者」列為處分之前提要件，即屬行政罰法第1條後段、第27條第2項之特別規定。從而，前揭規定之3年裁處權時效，即應自第一審為有罪判決時起算，併予敘明。
㈡經查，原告資訊工程師張○杰、原告資訊副處長郭○義，於被
告辦理「外網案」投標作業時，借用原告百分之百持股之子公司協志公司名義配合投標，及借用原告經銷商合志公司名義投標，並約定由合志公司得標，實由大同公司履約，張○杰犯政府採購法第87條第3項以詐術使開標發生不正確結果罪、同條第5項之意圖影響採購結果而借用他人名義投標罪（遭判處有期徒刑4月，緩刑2年），郭○義犯政府採購法第87條第5項之意圖影響採購結果而借用他人名義投標罪（遭判處有期徒刑4月，緩刑2年）；另原告業務經理郭○豐，於被告辦理「陸客案」投標時，以不實之項目及金額填載於該案之投標清單及共同投標協議書，犯政府採購法第87條第3項以詐術使開標發生不正確結果罪等（此部分遭判處有期徒刑1年，另涉其他犯罪行為，應執行有期徒刑1年10月）等情，有北院刑事判決（申訴審議判斷卷第245-306頁、本院卷第229-294頁）在卷可稽。則原告資訊工程師張○杰、原告資訊副處長郭○義以前揭方式執行職務使原告實際參與被告辦理之「外網案」投標作業，而犯政府採購法第87條第3項以詐術使開標發生不正確結果罪、同條第5項之意圖影響採購結果而借用他人名義投標罪，另原告業務經理郭○豐以前揭方式執行職務使原告參與被告辦理之「陸客案」投標作業，而犯政府採購法第87條第3項以詐術使開標發生不正確結果罪，均經刑事第一審為有罪判決，當已構成同法第101條第1項第6款之情形。被告乃分別以原告人員張○杰、郭○義經第一審判決犯前揭犯罪並判處有期徒刑及緩刑，暨原告人員郭○豐經第一審判決犯前揭犯罪並判處有期徒刑，作成原處分通知原告依同法第103條第1項第2款規定，刊登政府採購公報1年、依同法條項第1款規定，刊登政府採購公報3年，其認事用法經核與法相合，並無違誤。又被告所為上開法令之適用及原處分之作成，本無待該刑事判決確定亦無自為職權調查犯罪事實之義務，且應為上開刊登公報之久暫期間，法律已為明文規定之羈束，被告尚無裁量權限，原告主張原處分違反比例原則、被告應職權調查云云，自不可採。
㈢原告主張其員工張○杰、郭○義、郭○豐所為屬個人行為，非可歸責原告云云。惟查：
1.按行政罰法第7條第1項、第2項規定:「(第1項)違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。(第2項)法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」查前揭犯罪行為人張○杰、郭○義、郭○豐均為原告之受雇人，渠等以前揭違反政府採購法第87條第3項、第5項之犯罪行為方式使原告實際參與或直接參與被告辦理採購之「外網案」、「陸客案」，原告依行政罰法第7條第2項規定，原告係負推定故意責任，倘原告無法舉反證以推翻之，自應就其故意行為負違章責任。至原告雖稱其已多次於員工訓練對辦理採購之人員宣導不得有違反政府採購法圍標、綁標之行為，已盡相當之防免義務云云，惟稽之原告所舉之政府採購法相關教育訓練課程表均為103年度後之文宣資料（本院卷第91-109頁），與本件所涉98至99年間違法事實之時空背景不同且關連性甚低，實難據此得認原告已盡其雇主之監督防免義務而可免責。
2.又廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員因執行業務犯政府採購法第87條之罪，經第一審為有罪判決者，廠商處罰限於同法第92條之罰金，但其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯政府採購法第87條至第91條之罪，經第一審為有罪判決者，廠商即合於同法第101條第1項第6款之要件。縱該廠商未經遭起訴判處同法第92條之罰金刑，以致無從對廠商為第一審有罪判決之罰金刑，但其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，仍係因執行業務犯政府採購法第87條至第91條之罪而經第一審為有罪判決，已如前述，在此等情形下，自無礙於廠商已構成政府採購法第101條第1項第6款之要件。原告主張政府採購法第101條文義需廠商犯同法第87條至第92條之罪經第一審為有罪判決，始得為停權處分云云，當係混淆行政罰法與刑罰各有立法規範目的，誤解上開行政罰法、政府採購法法條文義，洵無足採。
七、綜上所述，原告主張均無可採。被告作成原處分認定原告構成政府採購法第101條第1項第6款情形，分別依同法第103條第1項第2款、第1款規定刊登政府採購公報1年、3年，核屬合法有據，異議處理結果、申訴審議判斷就此部分遞予維持，亦無不合，原告訴請如其聲明所示，並無理由，應予駁回。
八、本件事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
九、結論，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 115 年 5 月 21 日
審判長法 官 侯志融
法 官 傅伊君法 官 陳雪玉
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 115 年 5 月 21 日
書記官 高郁婷