臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第一庭114年度訴字第611號115年1月8日辯論終結原 告 林弘文被 告 陸軍第六軍團三三化學兵群代 表 人 曾傳皓訴訟代理人 李長峰
黃佳堉李庭御上列當事人間陸海空軍懲罰法事件，原告不服國防部民國114年5月15日114年決字第161號訴願決定（原處分：陸軍第六軍團三三化學兵群113年12月31日陸六烽天字第1130253252號令），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原處分及訴願決定關於原處分部分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要：原告前擔任被告群士官督導長，因時任指揮官張瑞軒上校為提升留營率，責派原告協助勸留屆退之吳禾凱下士，原告明知吳禾凱無續簽留營意願，為使該群民國113年2月份官兵續簽留營比率符合軍團規定標準，而有以請事假之不實事由，製作吳禾凱每張7日之假單共8張，交由明知逾越核假權責之張瑞軒批示之違失行為。俟經被告於113年12月31日以陸六烽天字第1130253252號令，依（行為時）陸海空軍懲罰法第15條第14款、國軍軍風紀維護實施規定第29點第1款後段「言行不檢」等規定，就上開違失行為核予記過1次之懲罰（下稱原處分）。然原告不服原處分，提起訴願，經國防部於114年5月15日以114年決字第161號訴願決定，訴願駁回（另原告就北區地區後備指揮部114年2月12日後北人軍字第11400025412號令併提起訴願，然該部分未據起訴，不在本件審理範圍）；但原告猶不服訴願決定（關於原處分部分），乃向本院提起行政訴訟。
二、原告主張：原告依指揮官指示給予吳禾凱續簽留營後，辦理不適服現役，生效期間請假返家協助幫忙家中事務至不適服現役生效，最終核假權在長官，原告之行為動機係出於服從長官命令；且不實假單係由人事士製作，上呈假單亦非其職責，均由長官授意，屬事實動作無法律行為，事前均有向人事權責長官副指揮官張祐嘉中校反映。另被告未實施調查及給予陳述意見之機會，亦未具體指摘原告有何違失行為及逾越規範破壞紀律，違反行政程序法第102條規定；復原處分未依陸海空軍懲罰法第8條第1項綜合評判，有裁量濫用之瑕疵。況指揮官明知逾越權責卻要求原告執行事後僅以未注意准假權為由記申誡1次，而人事士製作假單未受懲處，但原告上呈假單交由指揮官批示，並向人事權責長官反映，卻遭記過1次，懲處大不相同；故本件未究責指揮官違失，責任全歸原告，原處分並未斟酌受懲罰之比例有違比例原則，對於事物本質相同之事件未作相同處理違反平等原則，原處分顯有違誤，應予撤銷等語。併為聲明：訴願決定（關於原處分部分）及原處分均撤銷。
三、被告則以：原告身為單位士官督導長，明知指揮官之命令違規違法，卻未依陸海空軍懲罰法第6條第1項規定處理；且指揮官無核准56天事假之權責，罔顧人事士之提醒，將假單拆成8張，藉此掩人耳目，已使公務員清廉、公正、公平之形象受損。則原告既已透由電話紀錄表示，自113年2月15日至同年6月1日期間，負責管制吳禾凱生活管理集合、點名、休假等事項，即應恪遵之，未落實管制，使吳禾凱計36日處於無人管制之情事，顯有違背士官督導長之職務，影響部隊人員管制之正確性及戰力維持，怠忽職責，嚴重破壞部隊領導統御及紀律，該當國軍軍風紀維護實施規定第29點第1款所稱「言行不檢」之懲罰事由。是考量原告身為群士官督導長，製作不實假單及放任所屬人員脫離部隊掌握，有違職務，被告依（行為時）陸海空軍懲罰法第8條所列各款，審酌其違失情節之輕重、行為動機及目的、對軍事紀律所生之影響、行為所生之危險或損害及行為後之態度等綜合考評，復認無召開評議會之必要，爰於113年12月31日簽奉指揮官曾傳皓上校核定，以原處分核予記過1次之懲處，認事用法俱無違誤，亦無違比例原則及平等原則等語置辯。併為聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：㈠按現役軍人有怠忽職責或託故圖免勤務、訓練，或辦理業務
不遵法令程序，或有其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令違失行為之一者，應受懲罰；調查結果認為有施以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過懲罰之必要時，應由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之，（行為時）陸海空軍懲罰法第15條第1款、第2款、第14款、第30條第4項前段定有明文。又依國軍軍風紀維護實施規定第29點「違規」：⒈行為粗暴、言行不檢，⒉不服糾舉，⒊儀容不整，⒋禮節不週，⒌行路吸菸、嚼食檳榔、飲食；因國軍軍風紀維護實施規定係國防部為嚴肅軍隊紀律、樹立廉能風尚、保障官兵合法權益，促進國軍團結和諧，以蔚成崇法務實之現代化優質國軍而頒定之行政規則，對軍紀維護、廉能風尚之樹立，各有不同規範，經核與陸海空軍懲罰法立法目的尚無不符，亦無違反法律保留原則，屬（行為時）陸海空軍懲罰法第15條第14款所稱「國防部頒定之法令違失行為」。
㈡再辦理懲罰案件，應視違失行為情節之輕重，並審酌下列事
項：⒈行為之動機、目的，⒉行為時所受之刺激，⒊行為之手段，⒋行為人之生活狀況，⒌行為人之品行及智識程度，⒍行為對領導統御或軍事紀律所生之影響，⒎行為人與被害人之關係，⒏行為人違反義務之程度，⒐行為所生之危險或損害，⒑行為後之態度，為（行為時）陸海空軍懲罰法第8條第1項所明定。則依前述法令規章，辦理現役軍人之懲罰案件，非藉由親身經歷，並長期觀察部屬具體表現之單位主管為之，殊難正確判斷與綜合評價，故該等軍職人員之評鑑考核具有高度屬人性，非他人所能擅代，行政法院承認行政機關就此等事項之決定有判斷餘地，而對其判斷採取較低密度之審查；原則上法院不可以自己之判斷代替考核機關之判斷，只在判斷有恣意濫用及其他違法情事，包括：⒈行政機關之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊，⒉法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤，⒊對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範，⒋行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準，⒌行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，也就是違反不當聯結之禁止，⒍行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序，⒎作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限，⒏行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等例外情形時，才予以撤銷或變更。
㈢查原告前擔任被告群士官督導長，為提升留營率，明知吳禾
凱無續簽留營意願，為使該群113年2月份官兵續簽留營比率符合軍團規定標準，而有以請事假之不實事由，製作吳禾凱每張7日之假單共8張，交由張瑞軒批示違失行為，俟經被告於113年12月31日以原處分，依（行為時）陸海空軍懲罰法第15條第14款、國軍軍風紀維護實施規定第29點第1款後段「言行不檢」等規定，就上開違失行為核予記過1次之懲罰等情，固有陸軍第六軍團指揮部113年陸六自主調字第004號法紀調查結案報告、吳禾凱113年2月15日至5月7日假單、113年休假紀錄管制卡、公務電話紀錄、詢問記錄、原處分等在卷可參（見本院卷第69頁至第130頁、第247頁至第249頁）。惟依原處分所載，原告係製作吳禾凱不實假單，交由明知逾越核假權責之張瑞軒批示，此一違失行為與原告經指揮官張瑞軒責派原告協助勸留屆退之吳禾凱業務息息相關；何以被告反謂此係原告要求人事製作，不在其職務範圍內，而逕以（行為時）陸海空軍懲罰法第15條第14款之「國防部頒定之法令」，依國軍軍風紀維護實施規定第29點第1款之言行不檢（品德類）予以懲罰，被告就此所為法律概念之事實涵攝有無明顯錯誤，容有可議。又參酌證人即時任指揮官張瑞軒於本院審理時證稱：因吳禾凱提出要在家裡幫忙早餐生意，伊暫時讓吳禾凱以家裡工作為主，要請事假，遂指示原告同意吳禾凱請事假，因伊權限只能准7日事假，拆假單係為使伊能核批吳禾凱56日事假，以讓吳禾凱能轉為正常留營等語（見本院卷第264頁至第265頁）；核與證人即時任副指揮官張祐嘉於本院審理時陳明：因當時單位人力吃緊，指揮官提出吳禾凱繼續留營要求，伊係執行命令之人，知道此舉不合規定，有告知原告倘要執行吳禾凱留營之事假程序，中間不能由原告經手蓋章，只要勸說吳禾凱即可，並因長官准假權限關係，知道有拆假情事等語相符（見本院卷第266頁至第267頁）。綜合之觀，原告確係為執行指揮官張瑞軒責派協助勸留屆退之吳禾凱，乃以拆假方式製作吳禾凱不實假單，核屬其群士官督導長相關業務；縱該假單係以吳禾凱為名義，經人事單位製作，並由指揮官張瑞軒核准，而原告未在流程中具名（見本院卷第89頁至第96頁），然原告既受指揮官張瑞軒責派協助勸留屆退之吳禾凱，此一不實假單仍在原告負責之職務範圍內。倘原告就此有違失行為，當屬（行為時）陸海空軍懲罰法第15條第1款「怠忽職責」或第2款「辦理業務不遵法令程序」情形，要非逕以同條第14款「國防部頒定之法令」，依國軍軍風紀維護實施規定第29點第1款之言行不檢（品德類）予以懲罰，此不僅關乎法規適用，更有受品德類記過之懲罰，軍官、士官是否符合志願留（入）營甄選，或年度考績得否以嘉獎及記功以上獎勵或事蹟存記相抵；則被告認原告有國軍軍風紀維護實施規定第29點第1款之言行不檢違失行為，以原處分予以懲處，核屬對法律概念之事實涵攝有明顯錯誤，要非適法。
㈣另（行為時）陸海空軍懲罰法第6條第1項規定：屬官對於長
官監督範圍內所發之命令有服從義務，如認為該命令違法，應負報告之義務；該管長官如認其命令並未違法，而以書面下達時，屬官即應服從；其因此所生之責任，由該長官負之，但其命令有違反刑事法律者，屬官無服從之義務；而同法第13條則規定，士官懲罰之種類如下：⒈撤職、⒉降階、⒊降級、⒋記過、⒌罰薪、⒍悔過、⒎申誡、⒏檢束、⒐罰勤。查時任原告之上校指揮官張瑞軒，因擔任群指揮官期間，未注意准假權，致核准下士吳禾凱計56日之事假，違反國軍休請假作業規定，遂依（行為時）陸海空軍懲罰法第15條第1款「怠忽職責」違失行為，予以懲罰申誡1次乙節，有該懲罰令可佐（見本院卷第243頁至第245頁）；互核卷附國軍各級主官准假權責劃分表（見本院卷第229頁），上校主官就士兵之事假准假權責最高日數為15日，亦即吳禾凱56日之事假已逾張瑞軒准假權，須轉呈上級主官核定，但張瑞軒卻逕自依原告製作之不實假單准假，自有違失。今原告為使吳禾凱能順利准假，乃將之拆為每張7日假單共8張，復由張瑞軒准假，渠等皆有違失行為；雖原告就張瑞軒責派協助勸留屆退之吳禾凱，而以拆假方式製作不實假單，讓張瑞軒在權責範圍內准假，或有不該，惟追本溯源，此乃其長官所發之違法命令惹起，因原告有服從義務，就所生之違失行為，當應共同觀察，以為適法之懲處。固原告未按（行為時）陸海空軍懲罰法第6條第1項規定報告或拒絕服從，致生本件違失行為，但相較其長官張瑞軒僅因「怠忽職責」受申誡1次之懲罰，身為屬官之原告卻擔負「言行不檢」記過1次懲罰，懲罰種類明顯重於其長官張瑞軒，更有品德類記過懲罰之不利效果；被告就原告違失行為之判斷，不僅對法律概念之事實涵攝有明顯錯誤，更有違（行為時）陸海空軍懲罰法第8條第1項應審酌之行為對領導統御或軍事紀律所生之影響、行為人違反義務之程度等事項，違反法治國家應遵守之比例原則，所為之原處分確係違法。
㈤是被告就原告擔任群士官督導長期間，因時任指揮官張瑞軒
為提升留營率，責派原告協助勸留屆退之吳禾凱下士，而有以請事假之不實事由，製作吳禾凱每張7日之假單共8張，交由明知逾越核假權責之張瑞軒批示之違失行為，認屬（行為時）陸海空軍懲罰法第15條第14款「國防部頒定之法令」，依國軍軍風紀維護實施規定第29點第1款之言行不檢違失行為，未適用（行為時）陸海空軍懲罰法第15條第1款「怠忽職責」或第2款「辦理業務不遵法令程序」之懲罰規定，對法律概念之事實涵攝有明顯錯誤。又本件起因為官兵續簽留營比率之軍團規定標準，類此無意義之數據績效評比，以致時任指揮官張瑞軒上校為提升留營率，責派原告協助勸留屆退之吳禾凱下士，而生不實假單之違失行為，深感遺憾；被告不僅就原告與其長官張瑞軒之懲處規範有別，兩者所受懲處結果亦有輕重失衡，被告未盡辦理懲罰案件應審酌事項，有違法治國家之比例原則，原處分明顯違法，無可維持。
五、綜上所述，原告就擔任被告群士官督導長期間，為執行指揮官張瑞軒責派協助勸留屆退之吳禾凱業務，乃以拆假方式製作吳禾凱不實假單之違失行為，被告對法律概念之事實涵攝有明顯錯誤，復未盡辦理懲罰案件應審酌事項，有違法治國家之比例原則，所為之原處分判斷，當屬違法；從而，原告訴請撤銷原處分及訴願決定（關於原處分部分），為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 115 年 2 月 5 日
審判長法 官 楊得君
法 官 高維駿法 官 黃翊哲
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 115 年 2 月 5 日
書記官 陳玟卉