臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第六庭114年度訴字第754號115年8月27日辯論終結原 告 王農支訴訟代理人 聶瑞毅律師被 告 國防部空軍司令部代 表 人 鄭榮豐訴訟代理人 劉斯丞
張家齊陳宥任上列當事人間退伍事件，原告不服國防部民國114年7月10日114年決字第224號訴願決定（原處分：國防部空軍司令部114年3月13日國空人勤字第1140058396號令），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要：原告本係空軍防空暨飛彈指揮部第792旅第613營第2連班長，其於民國107年4月至110年9月間，因有違反不當情感關係之違失行為，改調營部及本部連士官督導長，復經792旅召開懲罰人事評議會，依（行為時）陸海空軍懲罰法第15條第14款及（行為時）國軍軍風紀維護實施規定第31點第2款等規定，決議核予大過2次懲罰，並於113年12月27日核定在案；惟原告不服前開懲罰處分，循序提起行政爭訟，業經本院高等行政訴訟庭於115年4月23日以114年度訴字第755號判決，駁回（未上訴）確定。另空軍防空暨飛彈指揮部依強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法，於114年1月17日召開不適服現役人事評議會，審認原告因一次受大過2次處分，決議其不適服現役，且經不適服現役再審議人事評議會於114年2月26日，考評核定仍維持其不適服現役在案；被告乃依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第5款規定，於114年3月13日以國空人勤字第1140058396號令，核予不適服現役退伍，自114年3月15日零時生效（下稱原處分）。然原告不服原處分，提起訴願，經國防部於114年7月10日以114年決字第224號訴願決定，訴願駁回；但原告猶不服訴願決定，故向本院提起行政訴訟。
二、原告主張：原告雖因有違反不當情感關係之違失行為，而受大過2次之懲罰，惟陸海空軍懲罰法業經修正，且軍人權益事件處理法亦已施行，懲罰處分即便形式上尚未撤銷，其實質合法性業已被新法直接否定，被告作為行政機關，基於行政一體且為上級機關，並非不能先行自我審視前懲罰處分之合法性。又人事評議會之委員組成屬正當法律程序核心，被告拒絕提供名冊及委員組成資料，並強稱無調查必要，顯係為規避審查；依行政訴訟之武器平等原則，或正當法律程序原則以觀，被告機關均應就其主張程序合法之有利事實，負實質、完全之舉證責任。再原告歷年考績多為甲等，多次累積獎章、嘉獎或記功，縱有檢舉案發生，原告尤盡職完成工作任務，在營工作表現更為積極，未因此對工作產生消極抵抗態度及逃避任何責任，實無任何不適服現役之情形，顯與不適服現役之要件不合。另對現役軍士官之考核，依考評具體作法規定意旨，應以原告近0年平時生活考核、對任務賦予及工作態度、所生之危險或損害、品行及智識程度、行為後之態度及其他佐證事項予以綜合考評及審酌，懲罰處分應僅為作為平時考核之參考；則原告近0年平日生活狀況，無其他違法犯紀情事，單位主官並對此有「恪盡職責」、「能配合任務要求，帶領團隊完成所交付任務」及「本案屬個人案件，未影響部隊執行任務」等正面評價，人事評議會卻徒憑原告單一過犯，未依規定逐一審酌考評並具體討論，對於原告有利事項顯未注意，此與不適服現役考評在汰除頑劣淨化國軍人員素質目的不符，致過苛及偏頗之虞，有裁量怠惰、裁量濫用及未為義務性裁量之違法等語。併為聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以：人事評議會、再審議人事評議會均有符合出席人數、任一性別比例，且於開會前24小時通知原告到場陳述意見，嗣經與會委員就考評事項充分討論，決議不適服現役，其組成、會議程序及內容，均符合陸海空軍軍官士官服役條例及考評具體作法等規定。再原告於案發後調至第792旅任職後，任務賦予及工作態度轉變較大，有一半時間皆安排休假，2個月内休假達32天，工作上給予單位之協助相當有限，多仰賴學妹協助回報，難認有盡心盡力學習並協助單位之情；且原告身為已婚資深領導幹部未以身作則，不當行止已對部隊造成不良示範，嚴重斲傷軍譽，復於會議中反覆說詞且避重就輕，與另案人員勾串晤談內容，犯後態度不佳，有違軍人應有之誠信原則，故人事評議會經综合評價所作出之專業判斷，而非僅憑單一事件為判斷。況不適服現役之性質是基於國軍組織健全與人力資源管理之客觀目的，所採取之措施，其目的是以未來導向的角度，判斷人員是否仍適宜留任軍中，以確保部隊整體戰力；是原告之行為已顯示其欠缺擔任領導幹部所需之責任感與誠信，原處分並無過於嚴苛或裁量濫用之情事等語置辯。併為聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：㈠按常備軍官、常備士官，有年度考績丙上以下或因個人因素
一次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役情形者，予以退伍，陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第5款定有明文。另依強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法第6點第1款、第7點第1款、第2款規定：各單位檢討不適服現役案件時，應於受懲罰或考績命令發布30日內，依考評權責召開人評會，由權責長官指定所屬副主官（管）、相關單位主管及職務階級不低於受考人之專業人員5人至11人組成之，原則上任一性別比例，不得少於1/3；副主官（管）為人評會之主席，但副主官（管）出缺，或因受訓、差假等事不能召集或出席時，由權責長官就委員中單位主管1人，指定為主席；人評會議之決議，應有2/3以上委員出席，以記名投票方式，就下列事項，進行公平、公正之考評，出席委員過半數同意行之，可否同數時，由主席裁決之，簽請權責主官（管）發布考評結果，並附記教示規定，送達受考人：⒈考評前1年內個人平日生活考核、⒉考評前1年內對任務賦予及工作態度、⒊受懲罰或事實發生時所生影響、⒋其他佐證事項。受考人對考評結果不服者，得依第6點第1款收受考評結果送達之次日起14日內，以書面申請再審議，並以一次為限，惟放棄再審議者，應以書面方式為之；為期使再審議制度之公平、客觀性，各考評權責單位召開再審議人評會時，考評權責主官（管）指定再審議人評會主席及委員時，應適時調整委員編組，其委員組成1/2不得與初審委員相同，並應依原評審結果保留不同意見委員相同比例人數，以確保官兵權益。
㈡再適服現役與否，所應強調者非限於個人是否適合擔任軍職
之判斷，更應討論是其擔任軍職對於軍方達成業務之必要性與影響性；是否「適服現役」審查程序之性質純粹是從軍事組織運作順暢與軍隊人力資源管理的客觀目的出發，以取向於未來之角度探究該軍士官是否適宜留在軍中。是依陸海空軍軍官士官服役條例及考評具體作法第6點第1款等規定，人評會是否作成不適服現役之考評決議，除年度考績丙上以下，還須就受考人就考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項等項目予以綜合考評；旨在「即時考核」所屬人員之表現，並「及時控制」人力，行為人之工作態度如何、平日表現如何、受懲罰事實對單位有何影響、人員是否適合服役，均應考量人員近期之行為表現及對部隊之影響，所為評價方能達到篩選目的。故考評具體作法第6點第1款第1目已明定係考評「前1年內」之個人表現，同款第2目至第4目「對任務賦予及工作態度」、「受懲罰或事實發生所生影響」、「其他佐證事項」等考評內容，雖未如第1目之規定明定在「前1年內」，惟解釋上亦可得出應著重於行為人「近期之表現」為主要考量，至服役期間過往之表現，充其量僅是輔助之參酌因素，雖不排除部隊得以參酌，但自不能反客為主。基於行為人是否「適服現役」具高度屬人性，倘人評會於考核時，業已參酌個案具體情節，就受考人考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項等「近期表現」為主要考量，而翔實綜合考評，從而人評會判斷就軍士官是否不適服現役，除有出於與事物無關之考量外，享有判斷餘地，行政法院對其判斷應予尊重，尚難以人評會未以軍士官服役期間整體表現為考量，遽認有基於不完全資訊而為判斷之情形（最高行政法院110年度上字第685號判決同此見解）。
㈢查原告本係空軍防空暨飛彈指揮部第792旅第613營第2連班長
，其於107年4月至110年9月間，因有違反不當情感關係之違失行為，改調營部及本部連士官督導長，復經792旅召開懲罰人事評議會，決議核予大過2次懲罰，並於113年12月27日核定在案（業經本院高等行政訴訟庭以114年度訴字第755號判決駁回確定），另經空軍防空暨飛彈指揮部召開不適服現役人事評議會，審認原告因一次受大過2次處分，決議其不適服現役，且經不適服現役再審議人事評議會考評核定仍維持其不適服現役，被告乃依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第5款規定，於114年3月13日以原處分，核予不適服現役退伍，自114年3月15日零時生效等情，有各該會議紀錄、懲處處分、原處分，暨核閱本院高等行政訴訟庭114年度訴字第755號案卷為據，足以信實。則原告有違反不當情感關係之違失行為，因個人因素一次受大過2次處分在案，依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第5款規定，當按人事評審會程序，考核有無不適服現役情事；故被告循序經空軍防空暨飛彈指揮部召開不適服現役人事評議會、再審議人事評議會，考核原告不適服現役，遂於114年3月13日以原處分，核予不適服現役退伍，於法有據。復在前開人事評議會、再審議人事評議會中，與會委員經討論原告於考評前1年內，在營生活表現正常、積極推廣業務，其主要擔任領導幹部，但轉換幕僚職務尚在學習，近期因案造成個人於部隊工作上有較為無心情況，兩個月間有一半時間休假，並無繼續服役之意願與決心，且因其未能謹守性別分際，無論後續歷練任何職務，都存有高度風險，更於行政調查時有不實陳述、串供，心態可議等「近期表現」為主要考量，而翔實綜合考評，作成並維持原告不適服現役之決議，並非僅以單一事項為判斷，或有出於與事物無關之考量，在查無有何違法判斷情形，行政法院對其判斷應予尊重，應認原告確有不適服現役情事。
㈣雖原告以陸海空軍懲罰法業經修正，且軍人權益事件處理法
亦已施行，被告應重行審視懲罰處分之合法性，然被告於114年3月13日以原處分，核予原告不適服現役退伍，早在陸海空軍懲罰法、軍人權益事件處理法114年8月6日修正施行前，當無新修正法規之適用；況原告違反不當情感關係之違失行為，一次受大過2次處分部分，業經本院高等行政訴訟庭以114年度訴字第755號判決駁回確定，並未更動本件不適服現役考核程序之適用陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第5款規定，被告要無重新審視懲罰處分，抑或另行考核原告是否該當不適服現役之人事評議程序。另前開人事評議會、再審議人事評議會，均有合於考評具體作法由指定副主官或單位主管為主席、職務階級委員、性別比例及記名投票結果，此有被告提出之（可閱覽）會議資料為證；雖該等會議資料經遮掩實際與會之委員真實姓名等個資，然仍載明職務階級、性別等資料，符合考評具體作法所訂不適服現役考核程序，並無違誤；且原告經適法通知到場與會，苟若有不符法規出席限制或有應迴避事由時，當可辨別，客觀上尚無有礙原告訴訟防禦權益情事。至原告以其歷年考績多為甲等、多次累積獎章，被告僅以單一過犯，未逐一審酌各項考評事項，對於原告有利事項未予注意，且有出於與事物無關之考量情形；然前開人事評議會、再審議人事評議會，綜合討論原告考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項，如前所述，查無出於與事物無關之考量，並取向於未來之角度探究原告是否適宜留在軍中，其服役期間過往之表現，充其量僅是輔助之參酌因素，要難以其歷年考績、獎章等過往之表現，而忽視其近期表現，此節主張，洵不足取。
㈤是原告因違反不當情感關係之違失行為，一次受大過2次處分
，經空軍防空暨飛彈指揮部循序召開人事評議會、再審議人事評議會，作成並維持原告不適服現役之決議，被告乃依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第5款規定，於114年3月13日以原處分，核予不適服現役退伍，業經審酌考評具體作法各該事項，復以原告「近期表現」為主要考量，查無有何違法判斷情形，核無違誤；至原告所述各節，均屬無據，不足採信。
五、綜上所述，原告因一次受大過2次處分，經被告依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第5款規定，於114年3月13日以原處分，核予不適服現役退伍，自114年3月15日零時生效，要屬有據。從而，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 115 年 10 月 8 日
審判長法 官 楊得君
法 官 楊蕙芬法 官 黃翊哲
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 115 年 10 月 8 日
書記官 陳玟卉