臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第六庭114年度高上字第1號上 訴 人 真晴國際有限公司代 表 人 陳子晴訴訟代理人 詹豐吉律師被 上訴 人 桃園市政府代 表 人 張善政（市長）訴訟代理人 吳兆原律師
康賢綜律師上列當事人間勞動基準法事件，上訴人對於中華民國113年11月27日本院地方行政訴訟庭113年度地訴字第98號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回本院地方行政訴訟庭。
理 由
一、上訴人經營日常用品零售業，為適用勞動基準法（下稱勞基法）之行業。被上訴人所屬勞動檢查處（下稱勞檢處）於民國112年9月26日、10月11日及12日實施勞動檢查，發現上訴人所僱勞工戴渝潔、吳憶錚及江雅淇等3人（下稱系爭勞工）於112年8月31日勞動契約終止時，均尚有未休之特別休假日數。上訴人折算發給系爭勞工前述未休之特別休假工資（系爭特休工資）時，未將工資明細應付項目之「業績獎金」（下稱系爭業績獎金）納入計算。依據勞檢處112年10月12日勞動檢查訪談紀錄，上訴人代表人表示係其員工彭○卿（下稱彭員）對於系爭特休工資金額計算有疏失。被上訴人認上訴人違反勞基法第38條第4項規定，遂依同法第79條第1項第1款及第80條之1第1項之規定，以112年11月20日府勞檢字第11203195733號裁處書（下稱原處分）處罰鍰新臺幣（下同）2萬元整，公布上訴人名稱、負責人姓名、處分期日、違反條文及罰鍰金額，並限自即日起改善。上訴人不服，提起訴願，經勞動部113年3月7日勞動法訴二字第1120024145號訴願決定（下稱訴願決定）駁回。上訴人不服，提起行政訴訟，經本院地方行政訴訟庭（下稱原審）113年度地訴字第98號判決（下稱原判決）駁回其訴。上訴人仍不服，提起本件上訴。並聲明：原判決廢棄。訴願決定及原處分均撤銷。
二、上訴人於原審之主張、被上訴人於原審之答辯均引用原判決之記載。
三、原判決駁回上訴人在原審之訴，係以：㈠系爭勞工與上訴人勞動契約終止時，上訴人折算發給系爭勞
工系爭特休工資時，未將系爭業績獎金納入計算，並經上訴人代表人於被上訴人勞動檢查時所自陳，且有擔任上訴人會計之彭員切結書在卷可查，故可認為事實。
㈡上訴人主張勞基法第81條為行政罰法第7條第2項之特別規定，本件應先處罰彭員，始屬合法：
1.行政罰法第7條第2項之規範，為法人之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為法人本身之過失，此條文內容為對於法人過失主觀責任之推定，並非法人之職員、受僱人或從業人員須優先於法人處罰或是處罰法人需同時處罰受僱人。而行政罰本身亦無所謂需先對特定自然人責任之特定方有對該自然人所屬法人處罰之規範。又行政罰法第7條第2項之立法理由為：該條現行法律規定或實務上常有以法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織作為處罰對象者，為明其故意、過失責任，爰於第2項規定以其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。益徵該條文之規範並非上訴人所主張之需先處罰有過失之自然人方有對於法人處罰之情。
2.勞基法第81條則為法人與自然人併罰規定之規範，亦無處罰法人前須先處罰自然人之相關文義。且由前開行政罰法第7條第2項之法人推定過失規定與勞基法第81條第1項之法人併罰制之規範以觀，兩者之規範目的不同，並無特別規定與一般規定之關係。
3.是以，上訴人據前開特別規定與普通規定主張免罰，主張需先處罰彭員始得處罰上訴人，難認可採。
㈢上訴人主張其可適用勞基法第81條第1項但書已盡力為防止行為者之規定予以免罰：
1.勞基法第81條第1項但書中之已盡力為防止行為者，該行為人應具備主觀上積極的以外在行為表現出來，亦即必須有一定防止結果之作為。且行為人所實施的防止結果發生行為，從個案情形加以觀察，通常屬於一個有可能達成防止結果發生的有效、適當之行為。故就本件而言上訴人或其代表人與員工需有積極防止本件違章結果且該行為須有效防止結果發生。
2.而上訴人主張之防免行為為⑴公司有教育訓練，並經系爭勞工簽名確認，⑵且另一會計專業員工計算方式一致，⑶發現錯誤後立即處理，經勞檢後馬上將差額還給系爭勞工，前開其所主張之防免行為中，其中⑴之部分，教育訓練本身為公司就應注意事項被動給予員工相關資訊，冀求公司業務順利推展，並且避免相關之違章行為，並非屬於前開之積極防免行為。而經系爭勞工簽名確認，因系爭勞工為離職員工，對於離職員工應領之相關金額為何，此部分屬於公司應正確核算予離職員工核對，自不能以有經其離職員工簽名確認，即認上訴人有防免之積極行為。而⑵之部分，雖有經另一具有會計專業之員工核算，但因計算方式一致，難認該作為屬於有效之防免行為。又⑶之部分，為事後之補救行為，與防免行為本質上須為事前之防止行為不同，亦不能就此援引勞基法第81條第1項但書減免其責任。上訴人之主張均不足採。故原處分並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。上訴人訴請撤銷，為無理由，應予駁回，資為論據。
四、本院查：㈠行政訴訟法第189條第1、3項規定，行政法院為裁判時，除別
有規定外，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理法則及經驗法則判斷事實之真偽；依此判斷而得心證之理由，應記明於判決。據此，構成行政法院判斷事實真偽之證據評價基礎，乃全辯論意旨及調查證據之結果。基於行政訴訟之職權調查原則（行政訴訟法第125條第1項及第133條），法院必須充分調查為裁判基礎之事證以形成心證，法院在對全辯論意旨及調查證據之結果為評價時，應遵守兩項要求，一是「訴訟資料之完整性」，二是「訴訟資料之正確掌握」。前者乃所有與待證事實有關之訴訟資料，都必須用於心證之形成而不能有所選擇，亦即法院負有審酌與待證事實有關之訴訟資料之義務，如未審酌亦未說明理由，即有不適用行政訴訟法第125條第1項、第133條之應依職權調查規定，及判決不備理由之違背法令。
㈡勞基法第38條第1、4項規定：「（第1項）勞工在同一雇主或
事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、6個月以上1年未滿者，3日。二、1年以上2年未滿者，7日。三、2年以上3年未滿者，10日。四、3年以上5年未滿者，每年14日。五、5年以上10年未滿者，每年15日。六、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。……（第4項）勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次1年度實施者，於次1年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資。」勞基法施行細則第5條第1項規定：「勞工工作年資以服務同一事業單位為限，並自受僱當日起算。」第9條規定：「依本法終止勞動契約時，雇主應即結清工資給付勞工。」第24條之1第1、2項規定：「（第1項）本法第38條第4項所定年度終結，為前條第2項期間屆滿之日。（第2項）本法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：一、發給工資之基準：㈠按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其1日工資計發。㈡前目所定1日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前1日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額。㈢勞雇雙方依本法第38條第4項但書規定協商遞延至次1年度實施者，按原特別休假年度終結時應發給工資之基準計發。二、發給工資之期限：㈠年度終結：於契約約定之工資給付日發給或於年度終結後30日內發給。㈡契約終止：依第9條規定發給。」準此，特休假乃勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間，而取得之特別休假權利，其特休假期日，原則上應由勞工排定，勞工於契約終止前尚有未休之日數，雇主即應發給工資，並應按規定期限發給之。又勞基法第2條第3款規定：「本法用詞，定義如下：……三、工資：指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」勞基法施行細則第10條規定：
「本法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。一、紅利。二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。三、春節、端午節、中秋節給與之節金。四、醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。五、勞工直接受自顧客之服務費。六、婚喪喜慶由雇主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。七、職業災害補償費。八、勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。九、差旅費、差旅津貼及交際費。十、工作服、作業用品及其代金。十一、其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者。」可知，勞基法上所稱之「工資」，乃勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與，且須藉由其是否具「勞務對價性」及是否屬「經常性給與」而為觀察，並應就雇主給付予勞工金錢之實質內涵，即給付之原因、目的及要件等具體情形，依一般社會通念以為判斷，而非僅以雇主給付時所使用之「名目」為準。是雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，無論其名義為何，如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質。而勞基法第38條第4項規定雇主應發給特休未休工資，以勞工未休畢之日數，乘以其1日工資計發。所稱1日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前1日之正常工作時間所得之工資，其為計月者，為年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，此觀勞基法施行細則第24條之1第2項規定甚明。準此可知，勞基法第38條第4項規定雇主應發給特休未休工資，自應包括正常工作時間所得之工資及其他任何名義之具勞務對價性、經常性給與之獎金，合先敘明。㈢經查，上訴人所僱系爭勞工於112年8月31日勞動契約終止時
，均尚有未休之特別休假日數，上訴人折算發給系爭勞工系爭特休工資時，未將系爭業績獎金納入系爭特休工資計算等情，為原審確定之事實。然本件應審究者，厥為系爭業績獎金是否屬勞基法第38條第4項規定雇主應發給特休未休之工資？原判決雖以上訴人代表人於被上訴人勞動檢查時自陳及彭員切結書為據，認定系爭業績獎金屬勞基法第38條第4項規定雇主應發給特休未休之工資，且上訴人對於未將系爭業績獎金納入系爭特休工資計算，顯有過失，亦無勞基法第81條第1項但書減免責任之情形，故原處分處上訴人罰鍰2萬元整，並公布上訴人名稱、負責人姓名、處分期日、違反條文及罰鍰金額，並限自即日起改善，並無違誤。惟查，揆諸前揭說明，勞基法上所稱之「工資」係勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與，且須藉由其是否具「勞務對價性」及是否屬「經常性給與」而為觀察，並應就雇主給付予勞工金錢之實質內涵，即給付之原因、目的及要件等具體情形，依一般社會通念以為判斷，而非僅以雇主給付時所使用之「名目」為準，則系爭業績獎金是否具「勞務對價性」及是否屬「經常性給與」，而得以判斷構成勞基法第38條第4項規定雇主應發給特休未休之工資，與原處分合法與否直接相關。上訴人就此於原審審理時雖未爭執，惟其既為原處分適法性之構成要件，已如前述，原審基於事實審法院應職權予以釐清查明。惟原審就此並未查明認定，有未盡職權調查義務與判決理由不備之違法。又原審如經調查後，確認系爭業績獎金具「勞務對價性」及屬「經常性給與」，屬勞基法第38條第4項規定雇主應發給特休未休之工資，則上訴人是否依通常注意即可發現系爭業績獎金屬勞基法第38條第4項規定雇主應發給特休未休工資之事？若是，上訴人之代表人或自然人對於違反之發生，除其於原審所述外，有無及如何盡力為防止行為？此乃關乎上訴人本件有無過失及免罰之認定，亦待原審進一步詳查審認。
五、綜上所述，原判決既有上揭違背法令事由，且其違法情事足以影響判決結果，上訴論旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由。且因本件事實尚有由原審再為調查之必要，本院無從自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審更為適法之裁判。
六、結論：本件上訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 9 月 5 日
審判長法 官 侯志融
法 官 黃子溎法 官 傅伊君上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 9 月 5 日
書記官 方信琇