臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第七庭114年度高上字第13號上 訴 人 國立臺北科技大學代 表 人 王錫福（校長）訴訟代理人 鄭國銘被 上訴 人 臺北市政府代 表 人 蔣萬安(市長)訴訟代理人 劉師婷 律師
李律廷 律師上列當事人間勞動基準法事件，上訴人對於中華民國114年2月19日本院地方行政訴訟庭113年度地訴字第126號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理 由
一、上訴人係大專院校，所聘僱之計畫專案助理，應適用勞動基準法(下稱勞基法)，被上訴人所屬勞動局於民國112年9月6日派員實施勞動檢查，發現上訴人與勞工姚怡如(下稱姚君)約定出勤時間為8時至17時(含1小時休息時間)，得彈性延後1小時上下班，1日正常工時8小時，如有延長工作時間之需求，於正常工作時間結束後經休息0.5小時後起算延長工作時間，並以0.5小時為計算單位，當日薪資含加班費於次月15日給付。惟：⑴上訴人使姚君於112年6月20日(平日)延長工作時間1小時，應給付延長工作時間工資(即加班費)新臺幣(下同)215元，惟上訴人並未給付該部分工資，且無勞工選擇加班補休之證明，於111年8月、10月至12月及112年1月至5月亦有相同情事，違反勞基法第24條第1項規定；⑵被上訴人未給付111年10月29日休息日出勤工資2,038元，且無勞工選擇加班補休之證明，違反勞基法第24條第2項。被上訴人乃依勞基法第79條第1項第1款及第80條之1第1項規定，以112年11月7日府勞動字第11260351821號裁處書(下稱原處分)各處上訴人罰鍰2萬元，合計裁處4萬元，並公布上訴人名稱、負責人姓名、處分期日、違反條文及罰鍰金額。上訴人提起訴願，經訴願決定：原處分關於違反勞基法第24條第2項部分(即前揭⑵)，訴願不受理。其餘(即前揭⑴)訴願駁回。上訴人提起本件訴訟，並聲明：訴願決定及原處分關於違反勞基法第24條第1項部分(即前揭⑴)撤銷。經本院地方行政訴訟庭(下稱原審)以113年度地訴字第126號判決(下稱原判決)駁回上訴人之訴，上訴人遂提起本件上訴，並聲明：原判決廢棄。訴願決定及原處分關於違反勞基法第24條第1項規定部分(即前揭⑴)均撤銷。
二、上訴人起訴主張、被上訴人在第一審之答辯，均引用原判決之記載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠依據姚君112年6月20日出勤紀錄，其當日上班時間為8時31分
，下班時間為19時5分，依「國立臺北科技大學差勤管理要點」(下稱差勤管理要點)關於辦公時間之規範，當日正常之下班時間應為17時31分，姚君確實有延長工作時間1小時(下稱系爭延長工時)之情形。
㈡上訴人主張依勞動事件法第38條之立法理由及其所訂立之差
勤管理要點，姚君加班需經過主管核准，系爭延長工時並未經過主管核准，不應屬於延長工作時間等語。惟並不能單以工作規則有記載加班需經主管同意，或是加班需於期限內申報方屬於加班，而架空勞基法關於加班或延長工作時間之規定。勞動事件法第38條係關於差勤紀錄推定工作時間之規定，仍有主管未予指派工作但有延長工作時間之情形，本件是否延長工作時間仍應回歸差勤紀錄觀之，是應認姚君確有延長工作時間之情形。
㈢上訴人以其於發現系爭延長工時未給付加班費後，隨即給付
該部分加班費，故其已核發加班費等語。然工資及加班費需於勞工與雇主之約定期間內給付，若未於約定期間內給付或給付有所延遲，即屬違法，並不以補發而成為合法。本件上訴人補發系爭延長工時之工資時，姚君已經離職，足認上訴人確有延遲發放加班費之事實。上訴人再主張姚君離職時，其所屬單位主官考量其將離職、在職期間辛勞，且有已申請未休畢之補休1小時，故自主發放20,437元之特別給與款項，該款項於112年6月28日入帳，已包含未申請延長工作時間部分及已申請未補休1小時之工資。但該筆款項之給付並非基於系爭延長工時而為，自不能以有考量其辛勞而直接以該筆款項包含系爭延長工時之工資。
㈣上訴人主張姚君於系爭延長工時前後的那段時間，常常做自
己的事情，故系爭延長工時並非實際加班或延長工作時間。然系爭延長工時時間姚君已有差勤紀錄，其工作時間業已推定，上訴人如需推翻該推定，必須提出證據證明姚君於系爭延長工時並非實際從事業務或待命而不屬於工作時間範圍，然依照上訴人所陳之內容，無法確認系爭延長工時發生之該一個多小時內，姚君確係從事非業務或待命之行為。況且，上訴人此一陳述遍查卷內並無相關資料，故其此一主張難採為對其有利之認定。
㈤上訴人主張被上訴人應先適用勞基法第27條規定命其改善再
為處罰。惟依勞基法第27條文義，雇主不按期給付工資者，主管機關係「得」限期令其改善，故被上訴人就是否先命限期改善有裁量權，是被上訴人未先命限期改善，尚難指為違法。
四、上訴意旨略以：㈠依最高行政法院106年度判字第617號判決意旨可知，勞工是
否於正常工作以外之時間提供勞務，法院應依職權調查審認，僅以出勤紀錄顯示於正常工作時間外在工作場所停留推認有延長工作時間，且雇主未能舉反證推翻此推定，遽認勞工為雇主提供勞務，即有不適用行政訴訟法第125條第1項及第133條之違背法令。本件上訴人之差勤制度規範係依差勤管理要點第6點規定，加班應由一級單位主管事先覈實指派，事先填寫加班單，經一級單位主管核准後始得加班，即係對勞工於工作場所超過工作時間自動提供勞務為明確之反對意思表示，亦為防止措施；姚君知悉上訴人差勤制度，參與該制度並曾受有補休，是原審就其有無於工作場所出勤而提供勞務，仍應綜合各項證據調查核實認定。
㈡原判決第7頁㈤關於依姚君112年6月20日出勤紀錄，確實有系
爭延長工時1小時之情形。而該1小時之延長工作時間，上訴人並未給付工資，業據上訴人所未爭執，足認上訴人並未給付系爭延長工時工資之論述，係對上訴人主張之誤解，實則上訴人於原審始終主張其係採加班申請制，該1小時姚君並未申請加班，故非屬延長工作時間，亦即並非對系爭延長工時之事項不爭執。
五、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴並無違誤，茲就上訴理由再予補充論述如下：
㈠勞基法第24條第1項規定，雇主延長勞工工作時間者，應加給
延長工作時間之工資。同法第32條第1項及第2項規定：「(第1項)雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之。(第2項)前項雇主延長勞工之工作時間連同正常工作時間，1日不得超過12小時；延長之工作時間，1個月不得超過46小時，但雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，延長之工作時間，1個月不得超過54小時，每3個月不得超過138小時。」勞動契約屬於雙務契約，勞工在約定的正常工作時間內為雇主提供勞務，雇主則以工資為對待給付，勞基法第24條雖規定雇主對於延長工作時間的勞工負有給付延長工作時間工資的義務，惟依同法第32條第1項規定，雇主如有使勞工在正常工作時間以外工作的必要，須經勞雇雙方同意，雇主並應給付延長工作時間的工資。又因勞工常屬弱勢之一方，或有時囿於組織文化、氛圍或潛規則，難以期待其得以立於平等地位與雇主協商，且雇主對於勞工在其管領下的工作場所提供勞務，具有指揮監督的權利及可能，故勞工在正常工作時間外，延長工作時間，無論是基於雇主明示的意思而為雇主提供勞務，或雇主明知或可得而知勞工在其指揮監督下的工作場所延長工作時間提供勞務，卻未制止或為反對的意思而予以受領，則應認勞動契約雙方當事人已就延長工作時間達成合致的意思表示，該等提供勞務時間即屬延長工作時間，雇主負有本於勞動契約及勞基法規定給付延長工作時間工資的義務，此不因雇主採取加班申請制而有所不同(最高行政法院107年度判字第211號判決參照)。
㈡雇主應備置出勤紀錄，並應逐日記載勞工出勤情形，勞基法
第30條第5項及第6項有明文規定。蓋出勤紀錄乃勞工出勤之重要紀錄，且為雇主對於勞工是否有於正常工作時間或延長工作時間內前往指定工作場所出勤之佐據，其所記載勞工到、離工作場所時間，衡諸常情即為勞工工作時間之起、迄時點，在未以反證推翻之前，自得憑以認定勞工於該段時間內有出勤並提供勞務之事實。原判決論以被上訴人作成原處分所憑據之雇主即上訴人備置的出勤紀錄，如顯示勞工在工作場所停留之時數，超過其正常工作時間者，即可推定勞工係為上訴人提供勞務而延長工作時間，惟上訴人仍得舉反證推翻，並因加班申請制度係為確認勞工是否有延長工作時間方法之一，勞工是否有延長工作時間應以出勤紀錄為主要依據，以加班申請為輔助，上訴人應實際確認勞工是否有於出勤紀錄所示時間內提供勞務，不得以勞工未申請加班而否認有延長工作時間之事實，核其所表示之見解，尚無違誤；且原處分既係依上訴人備置之出勤紀錄而認定上訴人有違反勞基法第24條第1項之違章行為，原判決據以維持，自非無據。
㈢上訴人主張依最高行政法院106年度判字第617號判決意旨可
知，勞工是否於正常工作以外之時間提供勞務，法院應依職權調查審認，僅以出勤紀錄顯示於正常工作時間外在工作場所停留推認有延長工作時間，且雇主未能舉反證推翻此推定，遽認勞工為雇主提供勞務，即有不適用行政訴訟法第125條第1項及第133條之違背法令。本件上訴人之差勤制度規範係依差勤管理要點第6點規定，加班應由一級單位主管事先覈實指派，事先填寫加班單，經一級單位主管核准後始得加班，即係對勞工於工作場所超過工作時間自動提供勞務為明確之反對意思表示，亦為防止措施；復以姚君知悉上訴人差勤制度，參與該制度並曾受有補休，是原審就其有無於工作場所出勤而提供勞務，仍應綜合各項證據調查核實認定等語。惟最高行政法院106年度判字第617號判決係指出：「勞工在正常工作時間外，延長工作時間，無論係基於雇主明示或可得推知之意思而為雇主提供勞務，或雇主明知或可得而知勞工在其指揮監督下之工作場所延長工作時間提供勞務，卻未制止或為反對之意思而予以受領，均應認勞動契約之雙方當事人就延長工時達成合致之意思表示，該等提供勞務時間即屬延長工作時間，雇主負有本於勞動契約及勞基法規定給付延長工時工資之義務，此不因雇主採取加班申請制而有所不同。行政院勞工委員會81年4月6日臺81勞動2字第09906號函釋略以：『……勞工於工作場所超過工作時間自動提供勞務，雇主如未為反對之意思表示或防止之措施者，其提供勞務時間即應認屬工作時間，並依勞基法計給延時工資。』亦同此旨。」「依前揭勞基法第30條第5項規定，可知出勤紀錄乃雇主對於勞工是否有於正常工作時間或延長工作時間內前往指定工作場所出勤之佐據，出勤紀錄所載勞工到、離工作場所之時間，衡諸常情固為勞工工作時間前、後之時點，惟尚非不得以反證推翻之，是以勞工有無於正常工作時間以外在工作場所出勤而提供勞務之事實，仍應綜合各項證據調查所得核實認定。」該事件發回本院調查後再經最高行政法院108年度判字第414號判決以：「原判決論以被上訴人作成原處分所憑據之雇主即上訴人備置的簽到簿或出勤紀錄，如顯示勞工在工作場所停留之時數，超過其正常工作時間者，即可推定勞工係為上訴人提供勞務而延長工作時間，惟上訴人仍得舉反證推翻，並因加班申請制度係為確認勞工是否有延長工時方法之一，勞工是否有延長工時應以出勤紀錄為主要依據，以加班申請為輔助，上訴人應實際確認勞工是否有於出勤紀錄所示時間內提供勞務，不得以勞工未申請加班而否認有延長工時之事實，核其所表示之見解，尚無違誤。」業已先後指明加班申請制度僅係為確認勞工是否有延長工作時間的方法之一，不得僅以勞工未申請加班而逕予否定該名勞工有延長工作時間之事實。且勞工是否有延長工作時間，除非雇主得以反證推翻，否則應以出勤紀錄為依據等語，核與前引最高行政法院107年度判字第211號判決見解相同。本件上訴人以其差勤制度依差勤管理要點第6點規定採加班申請制，並以系爭延長工時未經申請亦未經主管核准，表示其明確反對姚君加班之論據，即與前揭最高行政法院判決意旨不符，尚難採認。又依被上訴人112年9月6日勞動條件檢查會談紀錄(見原處分卷第342、343頁)，上訴人會談人鄭國銘組長、彭祖乙主任、劉建浩主任、張明華主任及蘇子予、陳貞儒、陳涵衣、謝佳云等4名組員向被上訴人陳稱：姚君112年6月20日平日延長工作時間1小時部分，並無給付平日延長工作時間之工資，亦未給予補休，112年1月至5月及111年10月至12月亦有相同情事。上訴人於111年8月8日20時，以網路通訊軟體LINE召開線上會議，姚君於當日20時至20時30分有參加會議，惟當日之延長工作時間部分，上訴人亦無給付平日延長工作時間工資或加班補休，乃係因姚君未依上訴人差勤管理要點之規定於差勤系統申請所致等語，足證姚君於111年8月8日當日即有延長工作時間執行職務(開會)，僅因姚君未向上訴人申請加班並獲准，上訴人即未給付姚君該部分加班費之情事，則上訴人於原審言詞辯論程序主張：姚君如果執行職務一定會去申請加班。晚上開會若有提出加班申請，上訴人一定會核准，因為姚君並未提出加班申請，故不知道有加班事實等語(見原審卷第365頁)，就上訴人所述姚君如有執行職務一定會申請加班一節，即與事實不符，且上訴人既備置出勤紀錄，對於姚君何時離開工作場所，應有知悉，自不能以姚君未申請加班即主張不知其加班之事實。綜上可知，上訴人確係以勞工姚君未申請加班、未經上訴人核准，即未給付延長工作時間工資甚明。此外，上訴人並未舉出反證推翻姚君超過正常工作時間仍停留於工作場所並非為上訴人提供勞務，則原審依據事證，認定姚君確有系爭延長工時之事實，自無上訴人所指不適用行政訴訟法第125條第1項及第133條之違背法令的情事。
㈣至上訴意旨以原判決第7頁㈤關於依姚君112年6月20日出勤紀
錄，確實有系爭延長工時1小時之情形。而該1小時之延長工作時間，上訴人並未給付工資，業據上訴人所未爭執，足認上訴人並未給付系爭延長工時工資之論述(見本院卷第21頁)，係對上訴人主張之誤解，實則上訴人於原審始終主張其係採加班申請制，該1小時姚君並未申請加班，故非屬延長工作時間，亦即並非對系爭延長工時之事項不爭執等語。經核，上訴人對於姚君112年6月20日是否有延長工作時間1小時，係主張因未經加班申請故其不知姚君有加班事實，已如前述，原判決逕認上訴人就系爭延長工時之事實未予爭執，固有違誤，惟上訴人以勞工姚君未申請加班、未經上訴人核准，即未給付系爭延長工時之工資，且未舉出反證證明姚君超過正常工作時間仍停留於工作場所，並非為上訴人提供勞務，是仍應認姚君確有延長工作時間之事實。此外，姚君於111年8月、10月至12月及112年1月至5月亦有相同情事，上訴人未給付前開延長工作時間之工資，亦違反勞基法第24條第1項規定明確，原處分尚無違誤，原判決上開理由雖有不當，於結論則無影響，仍應予維持。
六、綜上所述，上訴人之主張均無可採，原判決駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、結論：本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 9 月 19 日
審判長法 官 許麗華
法 官 林家賢法 官 郭淑珍上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 9 月 19 日
書記官 劉聿菲