臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第六庭114年度高上字第27號上 訴 人 三商美邦人壽保險股份有限公司代 表 人 翁肇喜訴訟代理人 高佩辰律師被 上訴 人 勞動部代 表 人 洪申翰
送達代收人 毆怡孜上列當事人間勞工保險條例事件，上訴人對於中華民國114年5月7日本院地方行政訴訟庭113年度地訴字第275號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人依據所屬勞工保險局（下稱勞保局）之審查結果，以上訴人未竅實申報其所屬被保險人高子鈞民國111年8月至112年1月、112年8月至11月、吳孟銨110年11月至111年1月、111年11月至112年10月、胡瓊文110年11月至111年4月、111年8月至112年4月、112年8月至11月、張閎勝109年12月6日至110年10月、曾牧莛110年8月至111年1月、111年5月至7月、111年11月至112年4月、侯岳志112年2月至4月、112年11月、江芷萱111年2月至4月、郭寶玉109年12月6日至110年9月15日(高子鈞等8人，下稱系爭業務員)之投保薪資，將投保薪資金額以多報少，依勞工保險條例(下稱勞保條例)第72條第3項前段，以113年4月24日勞局納字第11301871070號裁處書(下稱原處分)，處上訴人罰鍰新臺幣(下同)594,212元。上訴人不服，提起訴願，經行政院以113年8月7日院臺訴字第1135015752號訴願決定駁回後，上訴人仍不服，提起行政訴訟，經本院地方行政訴訟庭113年度地訴字第275號判決（下稱原判決）駁回其訴，上訴人猶不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張及聲明、被上訴人於原審之答辯及聲明、原判決認定之事實及理由，均引用原判決所載。
三、上訴意旨略以：
㈠、最高行政法院111年度上字第948號判決明揭，有關銷售酬金即佣金是否屬於勞動基準法（下稱勞基法）第2條第3款所稱之工資，應以「繫於員工給付勞務即可預期必然獲致之報酬」作為標準加以為斷，則原判決顯有判決不備理由、不適用勞基法第2條第3款之違背法令：
1.依最高行政法院111年度上字第948號判決（該案爭點係涉及兼營保險經紀業務的銀行，就其發放予受僱行員銷售產險產品之佣金，是否屬於勞基法第2條第3款所稱之工資爭議，與本件爭議核心可謂如出一轍）意旨，可知產險佣金之發放，非僅以受評員工之工作成果單純量化評斷，尚須衡量客戶權益、保險商品或服務對客戶可能產生之各項風險等非勞務因素，並應綜合考量財務指標及非財務指標因素，顯非繫於員工給付勞務即可預期必然獲致之報酬，仍需視員工經手或招攬之保險契約是否成立及客戶是否持續繳交保費而定，並有延後發放機制，若保險契約撤銷、取消投保或解約經保險公司追佣之情形，將追回已發放之佣金。足見員工是否取得佣金之招攬保險報酬，確係繫諸於要保人是否同意投保或續保並繳付保險費，如要保人未為投保或續保並繳付保險費，員工即無從取得報酬，故該佣金非屬員工提供勞務之對價，自有別於經常性之給與，其性質自非勞基法第2條第3款所稱之工資，而係激勵員工士氣之恩惠性給與，不屬勞基法第2條第3款規定之工資範圍。
2.系爭業務員與上訴人間簽訂「承攬契約書」（下稱系爭契約），系爭業務員受領承攬報酬、續年度服務獎金（下稱系爭報酬）需視經手或招攬之保險契約是否成立（系爭契約第3條第1項）、客戶是否持續繳交保費（見上訴人101年7月1日
(101)三業(三)字第00001號公告〈下稱系爭公告〉說明第7點）而定，若保險契約撤銷、取消投保或解約，渠等即無從受領系爭報酬（系爭公告說明第8點），由此即知，系爭報酬顯非繫於員工給付勞務即可預期必然獲致之報酬，而係繫諸於要保人是否同意投保或續保並繳付保險費，故非屬員工提供勞務之對價，至為灼然。果此，則系爭報酬自非勞基法第2條第3款所稱之工資，上訴人亦毋庸對於此等給付為系爭業務員提撥勞工退休金。原判決未見及此，對於系爭報酬是否「繫於員工給付勞務即可預期必然獲致之報酬」恝置未論，顯有判決不備理由、不適用勞基法第2條第3款之違背法令。
㈡、原判決自行創設「只要當事人的法律關係中已有相當程度之從屬性特徵，縱其部分職務內容具若干獨立性，仍應認屬勞基法規範之勞雇關係」，並憑此論斷系爭契約屬勞動契約，顯有適用勞基法第2條第6款不當、不適用司法院釋字第740號解釋之違背法令：
依司法院釋字第740號解釋所明揭之判斷標準，分析系爭契約之約定，可知系爭業務員均可自行決定招攬之對象、時間、地點，並依保戶之需求，於不固定之時間、場所與保戶洽談保險事宜等情，應認系爭業務員就系爭契約所負義務之履行方法，具有獨立裁量，上訴人對系爭業務員之勞務提供方式，無具體指揮命令權。又系爭業務員於招攬保險時，並無時間、地點之限制，其亦得依其生活規劃及安排，決定是否加強招攬工作而獲取工作佣金，足見其乃為自己計算而勞動，並自行負擔業務風險。原判決捨棄上開解釋之判斷標準不論，自行創設「只要當事人的法律關係中已有相當程度之從屬性特徵，縱其部分職務內容具若干獨立性，仍應認屬勞基法規範之勞雇關係」，並憑此論斷系爭契約屬勞動契約，顯有適用勞基法第2條第6款不當、不適用司法院釋字第740號解釋之違背法令。
㈢、原判決實質上仍以保險業務員管理規則（下稱管理規則）等公法上監理要求，認定系爭契約屬勞動契約，顯有適用勞基法第2條第6款不當、不適用司法院釋字第740號解釋之違背法令：
依司法院釋字第740號解釋及理由書第3段闡釋，可知保險公司基於保險法、金融消費者保護法或其他金融監理法令所制定之管理規則、考核辦法、懲處辦法……等，如係為滿足公法上之監理要求，即與系爭契約之定性無必然關係，亦不得僅以此為認定該等契約是否構成勞動契約之依據。原判決論斷上訴人藉由業績考核、終止合約甚或片面決定報酬支給條件，驅使業務員必須致力爭取招攬業績，無非係以系爭契約等為據。然而，未達一定成果即可終止契約之約定，於承攬契約並非鮮見，甚至民法第497條第1項亦明文規定。再者，原判決論斷上訴人藉由懲戒權之行使，足以對勞工之意向等內心活動過程達到某種程度之干涉與強制，無非係以業務員違規懲處辦法（下稱系爭懲處辦法）及其附件為據。然而，依系爭懲處辦法第1條之作業目的，可知其制定目的係為滿足公法上之監理要求，另上訴人於系爭懲處辦法制定若干管理規則所未規範之違規態樣，係基於保護金融消費者、避免消費爭議之需要，同樣不影響系爭業務員可以自由決定勞務給付之方式、自行負擔業務風險之本質。乃原判決捨棄司法院釋字第740號解釋之明確諭示，逕以系爭契約等認定系爭業務員從屬於上訴人經濟目的下提供勞務，而為上訴人整體營業活動的一環。又以上訴人制定有系爭懲處辦法，驟謂上訴人對於所屬系爭業務員具有行使其監督、考核、管理及懲處之權，從而論斷系爭契約屬勞動契約，所持法律見解完全悖反司法院釋字第740號解釋，顯有適用勞基法第2條第6款不當、不適用司法院釋字第740號解釋之違背法令。此外，依司法院釋字第740號解釋黃茂榮大法官協同意見書，早已闡明以指揮監督關係作為標準認定是否構成勞動契約，容易失諸偏狹，是原判決以所謂「勞務債務人是否必須依勞務債權人之指示為勞務之提供」為勞動契約構成與否之判斷標準，確有違誤。
㈣、原判決對於本件基礎事實，並未調查完盡，顯有判決不備理由、不適用行政訴訟法第125條第1項、第133條關於職權調查原則之違背法令：
上訴人業於原審主張：系爭報酬非勞務付出即可預期必然獲致之報酬，是系爭報酬並非工資等語，並提出系爭契約、系爭公告證明系爭契約第3條第2項明定「甲方得視經營狀況需要修改報酬之計算及給付方式，乙方同意依修改內容領取報酬。」及系爭公告說明第5點、第7點、第8點皆規定於一定情形下，系爭業務員無從領取系爭報酬，該等資料既與系爭報酬是否屬於工資之判斷有關，依據最高行政法院96年度判字第886號、106年度判字第584號、109年度上字第110號、本院107年度訴字第293號等判決意旨，原審即應作為評價基礎，且經斟酌當可獲取有利於上訴人主張之心證，乃原審對於該等資料恝置不論，並未加以評價，亦未說明未予評價之理由，原判決就此已有判決不備理由之違背法令。再者，原審就上訴人過往依經營狀況需要修改報酬之計算及給付方式之情形如何？依系爭公告說明第5點、第7點、第8點追繳或扣回系爭報酬之情形如何？乃至於依此實際情形，猶否能謂系爭報酬屬於工資等節，完全未再調查，即逕為不利上訴人之認定，全然忽略上開尚待調查事項均將影響系爭報酬是否具備勞務對價性之判斷，更係為裁判基礎之事實關係，有賴原審依其職權查明而無可旁貸，是原判決就此顯有不適用行政訴訟法第125條第1項、第133條之應依職權調查原則之違背法令。
㈤、退步言，縱得僅以從屬性判斷勞動契約，然原判決對於從屬性之判斷標準不明，有行政訴訟法第243條第2項第6款判決不備理由或理由矛盾之當然違背法令：
退步言，依原判決之見解，採從屬性來判斷系爭契約，然原判決先以「高度從屬性」為標準，繼而採「整體觀察」後，「具有重要性」之判斷標準，再採「相當程度的從屬性」判斷標準。暫置前述「高度從屬性」、「整體觀察」後，「具有重要性」、「相當程度的從屬性」等顯為不確定法律概念、實際個案上如何操作之標準不明等情不論，則原判決顯然對於同一業務員所簽署之同一份契約，前後出現數種不同之從屬性判斷標準，即有行政訴訟法第243條第2項第6款判決不備理由或理由矛盾之當然違背法令之違誤。
㈥、業務員之佣金，屬保險公司釐訂保險費用時，必須納入精算評估之項目，否則保險公司將不能確保其保費收入於扣除佣金等人事成本後，尚有足夠剩餘保費可供理賠其所承保之危險可能造成之損失，進而影響全體保戶之權益。此類事件因為行政法院一再作成違背法令之裁判，等同鼓舞業務員前往勞動主管機關檢舉，導致爭議不斷湧入行政法院，除癱瘓司法審理量能外，若上開違背法令之裁判未能被廢棄，致原處分因此確定，將使上訴人必須額外支出於精算評估時所未納入之成本，則剩餘保費恐有不足理賠之虞，更有害於全體保戶之權益，而有害於公益。
㈦、聲明：
1.原判決廢棄。
2.原處分及訴願決定均撤銷，或發回原審更為裁判。
四、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，並無違誤。茲就上訴意旨補充論述如下：
㈠、勞保條例是為實踐憲法第153條第1項、第155條規定保護勞工並實施社會保險制度之意旨，為保障勞工生活，促進社會安全所制定（勞保條例第1條參照）。而受僱於僱用5人以上公司、行號，年滿15歲以上，65歲以下之勞工，依勞保條例第6條第1項第2款規定，即應以其雇主為投保單位，參加勞工保險為被保險人。又依同條例第10條第1項、第11條規定，上開雇主作為投保單位，應於所屬勞工到職當日，為其所屬勞工，辦理投保手續及其他有關保險事務，列表通知保險人，以開始保險之效力。而勞工保險之保險費，依同條例第13條第1項規定，乃依被保險人當月投保薪資及保險費率計算。同條例第14條第1項、第2項規定：「（第1項）……所稱月投保薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資；被保險人薪資以件計算者，其月投保薪資，以由投保單位比照同一工作等級勞工之月薪資總額，按分級表之規定申報者為準。……。（第2項）被保險人之薪資，如在當年2月至7月調整時，投保單位應於當年8月底前將調整後之月投保薪資通知保險人；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前通知保險人。其調整均自通知之次月1日生效。」第72條第3項前段規定：「投保單位違反本條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處4倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額。」同條例施行細則第27條第1項規定：「本條例第14條第1項所稱月薪資總額，以勞動基準法第2條第3款規定之工資為準；其每月收入不固定者，以最近3個月收入之平均為準；……。」是以，凡僱用5人以上之公司，均應為其所僱用年滿15歲以上、65歲以下之勞工，辦理投保手續，並應向保險人依勞保條例第14條第1項、第2項規定，覈實申報月投保薪資；如有違反而有以多報少或以少報多之情事，被上訴人即應依同條例第72條第3項規定裁處罰鍰。
㈡、108年5月15日修正公布前勞基法第2條第1款、第2款、第6款規定：「本法用辭定義如左：一、勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。二、雇主：謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。……六、勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」所謂受僱用從事工作獲致工資或勞雇關係，則向以從屬性之指揮監督關係為判斷，以資與其他提供勞務給付之關係（如承攬等）為區別。故108年5月15日修正公布之現行勞基法第2條第6款，便將此特性明文化稱「勞動契約」為：「約定勞雇關係而具有從屬性之契約」。至於對他人提供勞務給付是否具從屬性而為隸屬於雇主指揮監督下之勞工，參諸學說及實務見解，則依4個面向觀察：1.人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主之指揮、命令、調度等，且有受懲戒等不利益處置的可能。2.親自履行，不得使用代理人。3.經濟上從屬性，即受僱人非為自己之營業而勞動，而是依附於他人之生產資料，為他人之目的而勞動，薪資等勞動條件亦受制於他方。4.組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，受團隊、組織之內部規範、程序等制約。業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定，依司法院釋字第740號解釋意旨，應就個案事實及整體契約內容，探求該勞務契約之類型特徵，判斷標準包括業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）等因素。但不以此為限。再者，上開解釋文及理由書雖另說明：管理規則係保險法主管機關為盡其管理、規範業務員職責，依保險法第177條訂定之法規命令，並非限定保險公司與其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係，故不得逕以管理規則，作為業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定依據。惟如保險公司為履行管理規則課予之公法上義務，將相關規範納入契約或工作規則，藉此強化對所屬業務員指揮、監督及制約之權利，則業務員是否具有從屬性之判斷，自應將此等契約條款與工作規則內容納入考量，就個案事實及整體契約內容綜合予以評價（最高行政法院114年度上字第126號判決意旨參照）。
㈢、經查，原判決就上訴人與系爭業務員為招攬保險各自簽訂之系爭契約性質，係依調查證據之辯論結果，綜合系爭契約第10條、第2條、第3條、系爭公告等約定、系爭懲處辦法、管理規則，及上訴人就屬於契約一部之「承攬報酬」、「續年度服務獎金」等報酬所為公告說明內容等，論明：上訴人分別與系爭業務員間簽訂系爭契約及附件，雖名為「承攬」或「聘僱」，然勞務契約之性質究為僱傭、委任或承攬關係，應依契約之實質內容為斷，不得以契約名稱逕予認定。依系爭契約第2條、第3條及系爭公告，上訴人藉由業績考核、終止合約甚或片面決定報酬支給條件等方式，驅使業務員必須致力爭取招攬業績，以獲取報酬及續任業務員之職。業務員從屬於上訴人經濟目的下提供勞務，而為上訴人整體營業活動的一環。又依系爭懲處辦法附件一所載，可見上訴人對於所屬業務員具有行使其監督、考核、管理及懲處之權，兩者間具有從屬性關係。是以，上訴人與系爭業務員間，應屬勞基法第2條6款所稱之勞動契約關係。至雇主對於工作時間、地點之管制或報酬計算方式，固可為從屬性判斷之參考要素，然究非為唯一或具有關鍵性之標準，蓋隨著時代環境的變遷與科技發展，勞務供給模式複雜多樣，欠缺工作地點拘束性之職務，並非保險業務員職務所獨有之特徵，其他外勤工作者，亦因其職務性質而無固定之工作地點；而保險商品種類繁多，相關產品資訊復具有相當之專業性，除客戶因自身需求而主動要保外，保險業務員勤於主動探訪及從事專業解說，以取得客戶信任並對保險商品產生需求，方能提升成功招攬之機會，而因拜訪客戶必須配合客戶時間，業務員從事保險招攬工作，其工作時間自應有相當的彈性，此為保險招攬工作之性質使然，自難據此作為判斷契約屬性之重要標準；況業務員有無自己之裝備招攬顧客，以及對於是否、何時、何地或向何人招攬保險，至多僅能說明保險公司在此就專業上未給予指揮監督，但業務員仍不會因為可以決定其所要招攬之客戶，即成為經營保險業務之人而得在市場上與保險公司互為競爭，此僅於業務員有權作出影響企業之經營決策、參與利潤分配規則時，始可能實現。另金融監督管理委員會102年3月22日金管保壽字第00000000000號函乃在強調保險公司與保險業務員的契約關係應依個案事實予以認定，非謂保險公司對於保險業務員招攬行為之管理，均不得作為定性契約關係之依據。又，系爭契約第3條第1項、系爭公告第5點及第8點，僅屬業務員按件領取「承攬報酬」、「續年度服務獎金」（或「續年度服務報酬」）所應具備之要件，在招攬保險之所得悉數歸屬於上訴人，系爭業務員僅能依上訴人所訂之報酬標準支領報酬下，系爭業務員所承擔上訴人指稱之「業務員應行負擔之營業風險」，乃是報酬給付方式約定的結果，自無足據此否定上訴人與系爭業務員間之勞動契約關係；在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得的對價（報酬），即具工資的性質，因而，業務員符合上訴人所設支領報酬標準，即可以領得報酬，其在制度上自具經常性，至其給付名稱為何，尚非所問。況「承攬報酬」係因業務員所提供保險招攬服務而獲取之報酬，而「續年度服務報酬」亦係延續業務員前所提供之保險招攬服務，並因業務員「必須隨時對保戶提供後續服務」之勞務以維繫保險契約之效力而獲得之報酬，均具有勞務對價性。準此，上訴人為系爭業務員之雇主，未將其發給勞工之「承攬報酬」及「續年度服務報酬」列為月薪資總額，申報勞工保險投保薪資，自有勞保條例第72條第3項前段所定，投保單位將投保薪資金額以多報少之情形，原處分以上訴人將系爭業務員之勞工保險投保薪資，以多報少，依勞保條例第72條第3項前段規定裁處罰鍰，應屬適法有據，並已就上訴人於原審主張各節予以一一論駁，據以駁回上訴人之訴。原判決業已詳述認定系爭契約屬勞動契約之依據及得心證之理由，核與證據法則、論理法則、經驗法則無違，所持法律見解亦屬正確。是上訴人執前揭上訴意旨主張其對系爭業務員勞務提供方式，無具體指揮命令權，且系爭業務員係為自己計算而勞動，並自行負擔業務風險，復按所招攬保險而收受之保險費為基礎計算報酬。上訴人雖於系爭懲處辦法制定若干管理規則所未規範之違規態樣，係基於保護金融消費者、避免消費爭議之需要，同樣不影響系爭業務員可以自由決定勞務給付之方式、自行負擔業務風險之本質。依司法院釋字第740號解釋所揭示之判斷標準，上訴人與系爭業務員所簽訂之系爭契約非屬勞基法第2條第6款所規定之勞動契約，系爭報酬亦不具備勞務對價性及給付經常性，而非勞基法第2條第3款規定所稱之工資。原判決所持法律見解顯有適用勞基法第2條第6款規定之不當及不適用司法院釋字第740號解釋之違背法令，且就從屬性之判斷標準前後不一，並就系爭報酬是否屬於工資乙節恝置未論，復未調查完盡，逕認定上訴人將投保薪資金額以多報少，而以原處分裁處上訴人罰鍰於法無違，亦有判決理由矛盾及不備、不適用勞基法第2條第3款、未依職權調查證據等違法。行政法院持續作成違背法令之裁判，等同鼓舞業務員前往勞動主管機關檢舉，導致爭議不斷湧入行政法院，除癱瘓司法審理量能外，更使上訴人必須額外支出精算評估時未納入之成本，則剩餘保費恐有不足理賠之虞，如此更有害於全體保戶之權益，而有害於公益云云，無非執其一己主觀見解，就原審依職權所為證據取捨暨認定，再予爭執，均不足採。
㈣、又查，最高行政法院111年度上字第948號判決係就銀行對所僱勞工銷售保險商品核發酬金之案例，認該酬金為銀行依金融消費者保護法第11條之1及所屬同業公會訂定之酬金制度原則等法令而訂立之酬金制度辦法所發放，非僅以受評員工之工作成果量化評斷是否發給，尚須衡量客戶權益、保險商品對客戶可能產生之風險等非勞務因素，故非員工給付勞務即可預期必然獲致之報酬，不屬勞基法第2條第3款所稱工資，情節與本件並不相同，無從比附援引，上訴人據此指摘原判決認定系爭報酬核屬工資之性質為違背法令，亦無足取。
㈤、綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，並無違誤，上訴意旨仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、結論：本件上訴為無理由，應予駁回。中 華 民 國 114 年 12 月 16 日
審判長法 官 侯志融
法 官 傅伊君法 官 陳雪玉上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 12 月 16 日
書記官 高郁婷