臺北高等行政法院裁定高等行政訴訟庭第一庭114年度高上字第22號上 訴 人 汪李惠珍即新北市私立兆元幼兒園被 上訴 人 新北市政府代 表 人 侯友宜（市長）訴訟代理人 黃右嘉
林佩賢杭潤詠上列當事人間幼兒教育及照顧法事件，上訴人對於中華民國114年3月31日本院地方行政訴訟庭113年度地訴字第185號行政訴訟判決，提起上訴，本院裁定如下︰
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按對於地方行政法院之終局判決提起上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，且應於上訴理由中表明原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實等事由，行政訴訟法第263條之5準用第242條、第244條第2項定有明文。又依行政訴訟法第263條之5準用第243條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同法第243條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於地方行政法院之終局判決上訴，以判決不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明原判決所違背之法令及其具體內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋、憲法法庭裁判，則為揭示該解釋、裁判之字號或其內容；以判決有行政訴訟法第243條第2項所列各款情形之一者為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。倘上訴狀或理由書未依上揭方法表明者，即難認為已對地方行政法院終局判決之違背法令有具體指摘，其上訴自難認為合法。
二、緣被上訴人接獲民眾陳情上訴人於教保服務期間內未供餐，故派員於民國112年9月28日至上訴人處稽查，而因認上訴人有：「（一）未訂立託藥措施〈下稱行為1〉。（二）現場未公布餐點表、未供餐及未留樣〈下稱行為2〉。（三）未設置專任或兼任廚工〈下稱行為3〉。（四）現場未公開「教保目標及內容」、「教保服務人員及其他服務人員之學（經）歷、證照」、「衛生、安全及緊急事件處理措施」、「設置行政組織及員額編制情形」、「辦理幼兒團體保險之情形」、「收退費基準、收費項目及數額、減免收費之規定」、「核定之招收人數及實際招收人數」等應公開資訊〈下稱行為4〉。（五）聘用未具教保服務人員資格之陳○及徐○莉從事教保服務〈下稱行為5〉。（六）現場經詢招收幼生共7名，惟全國幼兒園幼生管理系統僅登載5名〈下稱行為6〉。（七）現場未提供幼生作息表〈下稱行為7〉。（八）現場未提供建築物消防檢修申報資料供檢〈下稱行為8〉。（九）現場未訂定監視器管理規範及無人可操作監視器〈下稱行為9〉。（十）現場書面契約註明教保服務時間為8時至16時前，與規定不符〈下稱行為10〉」等違規事實，乃以112年10月16日新北府教幼字第1121999590號函（下稱原處分）裁處上訴人：「（一）行為1、行為2依幼兒教育及照顧法（下稱幼照法）第58條第1項第2款規定，各處上訴人罰鍰新臺幣（下同）6,000元，並依幼照法與教保服務人員條例公布負責人行為人機構名稱及場址之公布期間（下稱部頒公布期間）第3點第1項第8款規定公布上訴人名稱及負責人姓名6個月〈已公布結束〉，並命上訴人限期改善。（二）行為3依幼照法第58條第1項第7款規定，處上訴人罰鍰6,000元，依部頒公布期間第3點第1項第8款規定公布上訴人名稱及負責人姓名6個月〈已公布結束〉，並命上訴人限期改善。（三）行為4係第2次違規，依幼照法第59條第8款規定，處上訴人罰鍰9,000元，依部頒公布期間第3點第1項第8款規定公布上訴人名稱及負責人姓名6個月〈已公布結束〉，並命上訴人限期改善。（四）行為5依教保服務人員條例第41條第3款規定，處上訴人罰鍰6萬元，依部頒公布期間第3點第1項第5款規定，公布上訴人名稱及負責人姓名3年，並命上訴人限期改善。（五）行為6至行為10，命上訴人限期改善。」，上訴人不服，提起訴願，經教育部以113年5月6日臺教法（三）字第1120115671號訴願決定書（下稱訴願決定）撤銷原處分關於「命限期改善登載幼生管理系統及教保服務契約之教保服務時間」部分，其餘訴願駁回，上訴人就「未供餐」、「未設置專任或兼任廚工」而受裁罰部分仍不服，提起行政訴訟，經本院地方行政訴訟庭（下稱原審）113年度地訴字第185號判決（下稱原判決）駁回後，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
三、上訴意旨略以：㈠命令適用對象與要件不明，裁罰構成基礎不足：
⒈雖幼兒教保及照顧服務實施準則第7條與第12條條文上未區
分園所是否實際供餐，惟其規定幼兒園「應提供餐點，以自行烹煮為原則」、立法邏輯上係以實際供應餐食者為適用對象。本件上訴人僅有五名幼兒，家長皆基於幼兒體質過敏或健康習慣等理由，自行準備便當，上訴人未提供午餐、亦未收費。然被上訴人仍機械式要求上訴人聘廚供餐，已脫離規範本旨。換言之，被上訴人未釐清是否實際供餐、是否收餐費，就直接認定違規開罰，忽略了命令本來應該適用的對象與條件。
⒉被上訴人以「未聘廚工」為由進行處罰，卻未釐清命令是
否適用於「實際未供餐且未收取餐費」之園所，裁罰構成基礎與事實明顯脫節。本件中，家長已與上訴人訂立教保服務契約，明確約定由家長自備午餐，上訴人亦未涉及政策補助申請，應屬契約自由與家庭自主的合理展現。
⒊本件上訴人僅有五名幼生，無實際供餐需求，若機械式適
用命令要求聘廚、供餐與留樣，不僅造成不成比例之經營負擔，亦未衡酌個案情況採行輔導或備案等替代手段，已逾越行政裁量之合理界限。
㈡幼照法第7條之1保障幼兒本位與尊重家長選擇權，為本件核心依據：
⒈按幼照法第7條之1規定，此條文不僅為本件最核心之母法
依據，亦直接揭示教保政策應以幼兒為中心，並尊重家長之合理選擇。家長與上訴人基於幼兒個別飲食需求與生活習慣，合意選擇由家長自備午餐，並未違反任何法律禁止規定。被上訴人若一律要求供餐及設置廚工，此等作法未符幼兒救育及照顧法第7條之1所定「尊重家長」之立法目的，實屬違反母法規定。
⒉雖幼照法第17條第5項規定「應置廚工」，但本項規定係針
對實際供餐園所之衛生安全所設。然本件家長已全體選擇自備午餐，上訴人亦未實際供應或收費，如仍一體適用該條規定，將導致形式合規卻實質失衡，反與「以幼兒為本」之母法原則相悖，實不宜逕行適用，顯屬錯誤認定。
⒊主管機關對供餐標準解釋不一，違反明確性與比例原則：
被上訴人若允許園所提供餅乾蛋糕作為點心，卻否認家長準備內容類似的午餐食品，顯與常理不符。且目前命令對「自行烹煮」標準未有明確界定，卻僅以「午餐」名義決定是否違規，標準模糊，適用不一。此種作法將導致園所無所適從，亦限制家長依子女需求安排餐食之自主性，構成對私立幼兒園營運自由與家庭照顧權的過度干預，已違反法律明確性與比例原則。
㈢主管機關未具一致處理標準，命令適用具爭議：
⒈教育部113年2月1日臺教國署幼字第1120186620號函中，雖
重申幼兒教保及照顧服務實施準則第12條規定，但對於家長全數自備午餐之情況，並未明示違規。反而指出：「倘家長因幼生個別需求需自備餐點，仍請家長與幼兒園協調幼兒餐點供應方式，以確保幼生身體發展營養需求無虞」，並表示本件係屬「個殊性質案件，暫不納入法令」。足見主管機關對此類特殊供餐方式之違規認定尚未統一，行政裁罰標準亦未臻一致。
⒉上訴人於原審亦曾提出新北市政府衛生局112年度幼兒園餐
食衛生促進計畫幼兒園餐食製備普查紀錄表，其中列有「委託○○廠商烹煮後送至幼兒園供餐」等多元供餐選項，反映被上訴人內部不同機關對「供餐」定義尚存彈性空間。
然被上訴人於本件處罰時，未承認該等彈性處理方式，標準不一致之情形，亦顯命令適用存有重大疑義。
四、經核原判決駁回上訴人在原審之訴，已敘明：㈠查被上訴人接獲民眾陳情上訴人（負責人：汪李惠珍）於教保服務期間內未供餐，故派員於112年9月28日至上訴人處稽查，而查獲上訴人「未供餐」、「未設置專任或兼任廚工」等情，則被上訴人據之乃以原處分各裁處上訴人罰鍰6,000元（合計12,000元）、公布上訴人名稱及負責人姓名6個月，及令上訴人於7日內提報改善計畫文件且於30日內完成改善，依法洵屬有據。㈡雖上訴人執前揭情詞而為主張，並提出幼兒園教保服務電子契約影本1份（見原審卷第32頁至第36頁）、新北市政府教育局112年11月6日新北教體衛字第1122194060號函影本1份（見原審卷第211頁、第213頁、第215頁）、新北市政府衛生局112年度幼兒園餐食衛生促進計畫幼兒園餐食製備衛生普查紀錄表影本1份（見原審卷第217頁至第223頁〈單數頁〉）、新北市政府教育局於網站公布之幼兒園餐飲輔導訪視表（見原審卷第264頁至第266頁）為佐；惟查：⒈上訴人之幼兒屬上、下午均參與教保活動課程者，則依幼兒教保及照顧服務實施準則第7條第2項之規定，上訴人即應「提供」幼兒午餐，並依同準則第12條之規定，以「自行烹煮方式」為原則，且應考量「一、營養均衡、衛生安全及易於消化。二、少鹽、少油、少糖。三、避免供應刺激性及油炸類食物。四、每日均衡提供六大類食物。」之供應原則，而上訴人既係以「幼兒園」方式對幼兒提供幼兒教育及照顧服務之教保服務機構，而教保服務內容依幼照法第12條第1項第2款之規定亦包括「『提供健康飲食』、衛生保健安全之相關服務及教育。」，其自應遵守該規定，此對尚處於身體成長期之幼兒尤其重要；然上訴人卻未履行此「提供」午餐之行政法上義務，而任由家長自行準備午餐，自屬違反幼兒教保及照顧服務實施準則第7條第2項關於「幼兒園對於上、下午均參與教保活動課程之幼兒，應提供其午餐。」之強制規定無訛。至於幼兒教保及照顧服務實施準則第12條雖規定：「幼兒園應提供符合幼兒年齡及發展需求之餐點，以自行烹煮方式為『原則」，……。」；然此僅係考量部分餐點（如麵包、餅乾、蛋糕等）較難以自行烹煮方式為之，故於考量符合「一、營養均衡、衛生安全及易於消化。二、少鹽、少油、少糖。三、避免供應刺激性及油炸類食物。四、每日均衡提供六大類食物。」之供應原則後，始例外允許可無需自行烹煮，是上訴人執該規定而謂其全體幼兒之午餐已由家長自備（見前揭幼兒園教保服務電子契約影本），而所提供之點心不需烹煮，乃否認有原處分所指「未供餐」之違規事實，自無足採。⒉又幼照法第17條第5項已明定幼兒園應以專任或兼任方式置廚工（於100年6月29日公布時係規定於幼照法第18條第8項），而其立法理由為「考量幼兒身體發展之需求，有供應點心，及全日制有供應午餐的必要，另規定幼兒園應置廚工。」，而依幼照法第17條第7項授權訂定之幼兒園行政組織及員額編制標準第6條第1項第6款第2目亦規定私立幼兒園招收人數在120人以下者，置廚工1人，並以專任或兼任方式為之，則上訴人招收人數在120人以下，自應依規定設置廚工（專任或兼任）1人，是上訴人以上訴人未提供午餐予幼兒，而點心係不需烹者之原形食物，乃否認有原處分所指「未設置專任或兼任廚工」之違規事實，亦無足採。⒊至於新北市政府教育局112年11月6日新北教體衛字第1122194060號函說明二、（三）雖稱：「學校外購盒餐食品或團體膳食之廠商（含校外教學供餐業者），應取得政府機關優良食品標誌驗證或經衛生福利主管機關稽查、抽驗、評鑑為衛生優良者；……」，但其正本發函對象係包括「新北市各公私立高中職暨國中小（除新北市立南勢國民中學外）、新北市各市立幼兒園、新北市馬禮遜美國學校、新北市華美國際美國學校」，況且其主旨係「為加強校園傳染病防治措施，請落實衛教宣傳及疫情通報等作業，以維護教職員工生健康，請查照。」；又前揭新北市政府衛生局112年度幼兒園餐食衛生促進計畫幼兒園餐食製備衛生普查紀錄表A2固有「請問園內是否設有廚房並於園內烹煮提供餐食給園內師生？」之問題，而就之可勾選「1、有廚房，且自行聘僱廚工。2、有廚房，由教育局分發之廚工現場烹煮。3、有廚房，委託○○（廠商）駐點烹煮餐食。4、無，園內餐食是委託○○（廠商）烹煮後送至幼兒園供餐。」，另前揭新北市政府教育局於網站公布之幼兒園餐飲輔導訪視表一、（三）固亦有「幼兒園午餐供餐方式：（可複選）☐自設廚房，廚房從業人員○位，取得餐飲相關技術證者：○位。☐與國中、小共用廚房。（非學校附屬幼兒園免填）。☐中央廚房供應，☐上午點心☐午餐☐下午點心，中央廚房名稱○○。☐外訂午餐，廠商名稱○○。」，但此等僅屬普查、訪視性質，核與幼兒園供餐方式與否合法尚屬無涉。從而，上訴人所提出之上開文件，自均不足以執之而為上訴人有利之認定等語甚詳。
五、經查，原判決已詳述事實認定與法律適用之理由，對上訴人在原審主張亦清楚指駁，並無何判決不備理由，及不適用法規或適用不當之違誤。上訴人前開上訴理由，無非係重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，或就原審取捨證據、認事用法之職權行使，執一己之歧異法律見解，泛以違反比例原則、法律明確性原則等，指稱原判決有不適用法規或適用不當，而未引述何解釋或憲法法庭裁判、實務先例等以為佐證，具體指明原判決之論斷暨依據，究竟有如何合於不適用法規、適用法規不當或有行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，尚難認對原判決如何違背法令情事為具體指摘，依首揭規定及說明，其上訴為不合法，應予駁回。
六、結論：本件上訴為不合法，裁定如主文。中 華 民 國 114 年 6 月 18 日
審判長法 官 蕭忠仁
法 官 羅月君法 官 許麗華上為正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 114 年 6 月 18 日
書記官 劉道文