臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第四庭114年度高上字第50號上 訴 人 新北市政府城鄉發展局代 表 人 黃國峰訴訟代理人 陳郁涵律師被 上訴 人 潤隆建設股份有限公司代 表 人 邱秉澤訴訟代理人 李元德律師上列當事人間都市計畫法事件，上訴人對於中華民國114年7月17日本院地方行政訴訟庭113年度地訴字第115號、第305號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由
壹、事實概要：緣上訴人認被上訴人與訴外人田都國際旅館股份有限公司（下稱田都公司）、明緯建設股份有限公司（下稱明緯公司）合建之位於新北市新店都市計畫旅館區建物（領有90店建字第00406號建造執照、102店使字第00472號使用執照〈下稱系爭使用執照〉，層棟戶數地上13層、地下5層、1幢1棟共88戶，土地坐落：新北市新店區太平段197地號，建物門牌：○○市○○區○○路00、00、00、00、00、00、00號，下稱系爭建物）作為住宅使用，業已違反「變更新店都市計畫（土地使用分區管制要點第二次通盤檢討）案」之土地使用分區管制要點（下稱系爭管制要點）第3點規定，乃於民國111年5月31日以新北城開字第1111009308號函，給予2個月之勸導期間。嗣上訴人先後於111年8月18日、111年12月7日、112年5月31日至系爭建物現場勘查，認被上訴人合建分得之建物（分別為○○市○○區○○路00號0樓、00號00樓及00號0樓）未作旅館使用，而被上訴人合建系爭建物並分戶之行為，已不符合旅館使用之客觀要件，且主觀上對於合法使用一途，透過區分所有權人大會及系爭建物之住戶規約第30條而增加經營旅館業使用限制，顯有阻礙旅館使用之行為，業已違反系爭管制要點第3點規定，爰依都市計畫法第79條第1項，以112年9月15日新北城開字第11218054352號函併附同文號處分書（下稱原處分一）、112年9月18日新北城開字第11218184122號函併附同文號處分書（下稱原處分二）及112年9月20日新北城開字第11218577892號函併附同文號處分書（下稱原處分三），分別裁處被上訴人新臺幣（下同）6萬元、9萬元及12萬元罰鍰，且分別命被上訴人應於處分書送達次日起及次日起2個月內停止一切違規行為，並停止使用或恢復原狀，而被上訴人對原處分一、二、三均不服，提起訴願，經新北市政府以112年12月27日新北府訴決字第1122160178號函所檢送之訴願決定書〈案號：1129041287號〉（下稱訴願決定一）予以駁回；又上訴人復於113年3月13日至被上訴人合建分得之建物（○○市○○區○○路00號0樓）為現場勘查，而認被上訴人仍有上開違規事實，乃以113年4月12日新北城開字第11306925452號函併附同文號違反都市計畫法案件處分書（下稱原處分四），裁處被上訴人15萬元罰鍰，且命被上訴人應於處分書送達次日起2個月內停止一切違規行為，並停止使用或恢復原狀，被上訴人不服，提起訴願，經新北市政府以113年8月22日新北府訴決字第1131085497號函所檢送之訴願決定書〈案號：1139060700號〉（下稱訴願決定二）予以駁回。被上訴人對訴願決定一、二均仍不服，遂提起行政訴訟，經本院地方行政訴訟庭（下稱原審）113年度地訴字第115號、第305號判決（下稱原判決）訴願決定一及原處分一、二、三均撤銷，訴願決定二及原處分四均撤銷。上訴人不服，提起本件上訴。
貳、被上訴人起訴主張及訴之聲明、上訴人於原審之答辯及聲明、原判決認定之事實及理由，均引用原判決所載。
參、上訴意旨：
一、原判決不當適用最高行政法院109年度上字第206號判決（下稱該案），進而不當適用系爭管制要點第3點規定，屬判決不適用法規或適用不當之違法：
（一）該案之被上訴人為建築物買受人，並自承自101年間取得建物所有權後，向來作住宅使用，因此該案判決才揭示違反不作為義務之房屋所有權人，需以積極作為認定其違章行為。然查，本案被上訴人並非系爭建物買受人（即消費者），而為共同規劃在新北市新店區太平段197地號土地上興建系爭建物之建商，其後依合建契約分得24戶房屋，依系爭管制要點第3點及系爭使用執照許可內容，被上訴人應就分得房屋作一般旅館業使用。詎被上訴人未申請旅館業登記，反將分得房屋以集合住宅銷售，並出售17戶予不知情之消費者，致使目前持有之分戶空間不足以作旅館使用，無法具備旅館業基礎硬體要件，未作旅館使用。其公法上義務不僅為消極「不為非旅館用途使用」之不作為義務，而是積極依土地規劃分區管制要點使用系爭建物之義務。空置建物未作旅館使用，屬不履行系爭管制要點第3點作一般旅館使用之義務，並阻礙一般旅館使用。
（二）該案被上訴人為建築物買受人，該案上訴人係對○○市○○○段商業區違規移作住宅使用之消費者裁罰，該案判決明示：妥善處理違規移為自用住宅事件，除對違規使用建物之人民裁處外，也應釐清建商與主管機關責任。由於該案上訴人自承未調查建商責任，是以僅透過處分作成，於「歷史共業」結構中，將弱勢消費者處罰並管制；對可能涉司法或行政責任之建商未調查或咎責，致有失當。嗣因裁處及管制影響層面過廣，該案上訴人又將「就地正法」措施改為「就地合法」政策，即違規住宅得以回饋金取得住宅使用許可。姑不論政策是否符合都市計畫本旨，即令符合，因未釐清建商責任，政策所消耗之社會成本，建商所享銷售利益，終局轉嫁由全民承擔，難謂公平。如容認此模式，意謂主管機關無意檢視過去執法錯誤，未來遵守法律更無可期待。揆諸判決理由可知，在此類都市計畫違規使用案件中，建商並非毫無責任，否則將使建商坐享利益，社會成本由全民承擔。
（三）依都市計畫法第4條、第6條、第32條、第39條、第85條、第79條第1項、都市計畫法新北市施行細則第13條第1項、第40條、系爭管制要點第3點等規定，○○市○區內建築物所有權人有依都市計畫細部計畫所定使用類別而使用之義務。若因故意或過失未依系爭管制要點第3點規定使用，或違反狀態責任所生之保持義務者，上訴人得依都市計畫法第79條第1項裁處罰鍰。
二、本件端詳上訴人於訴願答辯書及訴願決定之引述，足徵被上訴人「出售」分得建物一事已列入本件違規事實，皆屬原處分一、二、三、四於訴願階段已補記（或追補）之理由。豈料原判決竟稱：「依原處分一、二、三、四之記載，並未就被上訴人『出售』分得建物列入違規事實，則訴願決定一、二及上訴人於答辯狀中將之列入，其適法性堪疑。」，自有不適用行政程序法第114條第1項、第2項，判決違背法令之情況。
三、被上訴人並非單純系爭建物之消費者（即買受人），而係與明緯公司及田都公司簽訂合建契約之建商，依系爭管制要點第3點及系爭使用執照許可內容，系爭建物依法應作一般旅館使用。觀諸王文宏、周文龍、潘品岑、蔡孟儒、潘志建及郭正安等陳述，足見被上訴人自始即謀劃將分得房屋作集合住宅對外銷售。因被上訴人分戶並以住宅名義銷售系爭建物，致○○區○○路00號0樓、00號00樓及00號0樓未作旅館使用。
被上訴人分戶銷售予一般民眾供住宅使用，不僅妨礙系爭建物作一般旅館使用之管制目的，且使上述空間不足以作旅館使用，無法具備旅館業基礎硬體要件，未作旅館使用，此情顯違反系爭管制要點第3點及系爭使用執照內容。原判決竟將被上訴人應積極依土地規劃分區管制要點使用系爭建物之義務，片面切割為數個舉動，並將「出售」排除於使用行為範圍，使都市計畫規劃與管控目的落空，形成都市計畫分區管制下之法律漏洞，實有判決違反經驗法則、論理法則、不當適用都市計畫法第79條第1項之違法。
四、原判決認為「國賓大苑社區規約」第30條並無原處分一、二、三、四所指透過住戶規約增加經營旅館使用限制而阻礙旅館使用，違反系爭管制要點第3點規定之情事，顯有違反經驗法則之判決違法：
（一）依103年7月26日「國賓大苑第一屆區分所有權人會議紀錄」，該次會議並未見住戶就社區未來經營旅館有任何討論，惟出席住戶全票通過，決議增訂社區規約第30條。綜觀修正增訂前原房屋土地預定買賣契約書第12條第1項及修正增訂社區規約第30條第1項之約定，依此修訂脈絡，可推知當時住戶考量若有個別出租房屋需求，恐受前述契約第12條第1項限制，遂提案並決議增訂社區規約第30條第1項，明文排除單純租賃情形。由此可知，除田都公司地主戶外，多數住戶持有「國賓大苑」房地，仍作自住、自用（含自行租賃），並無共同經營旅館業務之意願。
（二）細繹原房屋土地預定買賣契約書第12條第1項，為被上訴人與分戶買受人所訂契約，另觀諸社區規約第30條第1項，若被上訴人並無增加經營旅館使用限制而阻礙旅館使用，則所有買受人（即區分所有權人）就其房地除作旅館營運外，再無其他用途，又何需特別約定如欲經營旅館住宿業之住戶，尚需取得管委會及區分所有權人會議同意？復參證人斯維雯於刑事案件證稱：銷售員說所有買方都是住戶，沒有人會當旅館，且當旅館要經過管委會同意，所以沒有此事發生，且價格高，沒有人會買來當旅館用等語。
可知被上訴人於該次會議上將原房屋土地預定買賣契約書第12條第1項增訂為社區規約第30條第1項，增加經營旅館使用限制而阻礙旅館使用。原判決認為並無此情，顯違反經驗法則，屬判決違法。
五、爰聲明：原判決廢棄。上廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。
肆、本院經核原判決訴願決定一及原處分一、二、三均撤銷，訴願決定二及原處分四均撤銷，於法尚無違誤，茲補充論斷如下：
一、按都市計畫法第15條規定：「（第1項）市鎮計畫應先擬定主要計畫書，並視其實際情形，就左列事項分別表明之：……
四、住宅、商業、工業及其他土地使用之配置。……」第22條規定：「（第1項）細部計畫應以細部計畫書及細部計畫圖就左列事項表明之：……三、土地使用分區管制。……」，都市計畫法第3章為規範「土地使用分區管制（即自第32條至第41條規定）」，是都市土地得依都市計畫法分別劃定使用區。又都市計畫法第32條規定：「（第1項）都市計畫得劃定住宅、商業、工業等使用區，並得視實際情況，劃定其他使用區域或特定專用區。（第2項）前項各使用區，得視實際需要，再予劃分，分別予以不同程度之使用管制。」第33條規定：「都市計畫地區，得視地理形勢，使用現況或軍事安全上之需要，保留農業地區或設置保護區，並限制其建築使用。」第39條規定：「對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用、基地面積或基地內應保留空地之比率、容積率、基地內前後側院之深度及寬度、停車場及建築物之高度，以及有關交通、景觀或防火等事項，內政部或直轄市政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定。」。前述規定對都市土地使用管制，授權地方主管機關劃定各種使用區，要求人民以「使用區類別」為「使用」之行為。地方主管機關凡劃為某種使用區之土地，人民不得供其他用途之使用，僅得照「劃定用途（使用區類別）」為使用之行為。次按都市計畫法第85條規定：「本法施行細則，在直轄市由直轄市政府訂定，送內政部核轉行政院備案；在省由內政部訂定，送請行政院備案。」，所授權訂定之都市計畫法新北市施行細則第1條規定：「本細則依都市計畫法（以下簡稱本法）第85條規定訂定之。」。又都市計畫法新北市施行細則第3章為規範「土地使用分區管制（即自第13條至第48條規定）」，其中都市計畫法新北市施行細則第13條規定：「（第1項）都市計畫範圍內土地得視實際發展情形，劃定下列各種使用區，分別限制其使用：……十一、其他使用區。（第2項）除前項使用區外，必要時得劃定特定專用區。（第3項）都市計畫地區得考量地方特性及實際發展需要，於細部計畫書內對住宅區、商業區再予細分，予以不同程度管制。」第40條規定：「（第1項）擬定細部計畫時，應於都市計畫書中訂定土地使用分區管制要點，應對於捷運車站、鐵路車站、重要景觀等附近地區及其他地區訂定都市設計有關規定事項。……」。
二、再按系爭管制要點第3點規定略以：各土地使用分區及公共設施用地除依施行細則及其他相關法令有訂定者外，其餘依下列規定：土地使用分區及公共設施用地種類為旅館區，其容許使用內容為得供一般旅館業或觀光旅館業使用。依此都市計畫法第85條規定，是授權地方主管機關劃定都市土地之各種使用區，以規範使用區類別（即劃定用途）為使用管制之內容。換言之，都市計畫法第3章、都市計畫法新北市施行細則第3章及系爭管制要點第3點規定為規範之行政法上義務，是要求都市土地之使用，應照使用區類別（即劃定用途）為「使用」，但非要求或強迫所有權人「必須使用」都市土地。
三、又按都市計畫法第79條規定：「（第1項）都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或內政部、直轄市、縣（市）政府依本法所發布之命令者，當地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。……」，是依其文義解釋，都市計畫法第79條第1項規定是處罰土地或建築物所有權人、使用人或管理人不以「劃定用途（使用區類別）為使用」之行為，性質上核屬禁止規定（知其不可為而為），即消極地禁止土地或建築物所有權人、使用人或管理人不得供其他用途之使用。反之，土地或建築物所有權人、使用人或管理人「不使用」都市土地，自無是否依照使用區類別（即劃定用途）而為使用之行政法上義務，因無違反都市計畫法第3章、都市計畫法新北市施行細則第3章及系爭管制要點第3點規範之可能性，自難以都市計畫法第79條第1項規定相繩。
四、經查，依新北市都市計畫土地使用分區使用情形訪視-現場紀錄表〈111年8月18日〉、新北市都市計畫土地使用分區現場稽查紀錄表〈111年12月7日〉、新北市都市計畫土地使用分區現場稽查紀錄表〈112年5月31日〉及新北市都市計畫土地使用分區現場稽查紀錄表〈113年3月13日〉等件影本所示，被上訴人合建分得之○○市○○區○○路00號0樓、00號00樓及00號0樓均係空屋，且上訴人亦未主張並提出事證以證明被上訴人合建分得之其餘建物有為「非旅館用途使用」，為原審依法所確定之事實，經核與卷附證據並無不符，且無違經驗或論理法則，自得為本院判決之基礎。
五、又查，土地或建築物所有權人、使用人或管理人如欲使用都市土地，則使用之行為固須「符合劃定用途（使用區類別）」，如不使用都市土地，則無「違反劃定用途（使用區類別）」之可能。蓋其既然不使用都市土地，自不發生與「劃定用途（使用區類別）」扞格之情形。換言之，都市計畫法本身不要求土地或建築物所有權人、使用人或管理人必須積極地使用都市土地，亦可選擇（或決定）消極地不使用都市土地。況查，土地或建築物所有權人、使用人或管理人是否使用都市土地，或如何使用都市土地，均涉及該等人之財產權保障，都市計畫法立法意旨非強迫土地或建築物所有權人、使用人或管理人使用都市土地，僅禁止其使用都市土地時，不得與劃定用途（使用區類別）相違背、供其他用途之使用行為。據此，地方主管機關凡劃為某種使用區之土地，僅於使用時，不得供其他用途之使用，而須依照使用區類別（即劃定用途）為使用，另都市計畫法第3章規範雖未明文規範對象，但自使用區類別（即劃定用途）為使用之規範內容，故規範對象應為使用人，除使用人及所有人為同一人之情形較無疑問外，如非同一人，則使用人若違反都市計畫法，本應受都市計畫法第79條第1項規定裁處，自不應裁處所有人。上訴意旨主張被上訴人未積極為旅館用途之使用，即屬違法，並將「出售」行為納入都市計畫法第3章、都市計畫法新北市施行細則第3章及系爭管制要點第3點規定之範圍等情，然揆諸前述規定及說明，與都市計畫法第3章、第79條第1項等規定之規範意旨不符，亦違反行政罰法第4條規定，此將擴大都市計畫法第3章所未規範之義務及擴張都市計畫法第79條第1項規定處罰之內容，又都市計畫法第3章僅禁止「不照劃定用途使用」，並不要求或強迫「必須使用」，即不使用土地不當然違法，出售行為亦非「使用」之範圍，遑論都市計畫法第79條第1項所稱「使用」不包括「出售」，即「出售」為所有權移轉，並非對於所有物之使用管領，尚與土地使用分區管制無違背。原判決認定被上訴人分戶或空置之情形，及認被上訴人不負積極使用義務，不違反系爭管制要點第3點，自無適用法規不當之情形。再者，都市計畫法第79條第1項規定，是處罰「不照劃定用途使用」，而社區規約僅屬區分所有權人之共同約定，並不改變法律上劃定用途，原判決認為規約不構成阻礙旅館使用，並無違法。原判決正確適用都市計畫法第3章及第79條第1項，並未擴張解釋或誤用法令，上訴意旨不足採信，應予駁回。
六、至上訴人所執其他上訴理由，無非係重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，或係執其歧異之法律見解，均尚難採憑。
伍、綜上所述，上訴人之主張尚無可採，原判決將訴願決定及原處分均予撤銷，核無違誤。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
陸、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第263條之5、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 4 月 17 日
審判長法 官 鍾啟煌
法 官 蔡鴻仁法 官 林常智上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 4 月 17 日
書記官 陳又慈