臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第六庭114年度高上字第60號上 訴 人 邵其鈞訴訟代理人 汪士凱律師被 上訴 人 基隆市政府代 表 人 謝國樑訴訟代理人 黃雅羚律師上列當事人間有關行政執行事務事件，上訴人對於中華民國114年8月20日本院地方行政訴訟庭114年度地訴字第119號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理 由
一、上訴人未依電子遊戲場業管理條例(下稱電遊條例)第11條規定取得電子遊戲場業營業級別證，其在基隆市中山區中山二路27號1樓「六號娃娃機店」（下稱系爭店址）擺放自助選物販賣機，經被上訴人於民國113年1月16日派員至系爭店址稽查，發現上訴人於店內擺放之7台機台(下稱系爭機台)違規變更機具結構（磁吸夾、擲骰裝置）、遊戲玩法及投擲金額設定而函請基隆市警察局第四分局（下稱第四分局）處理。第四分局於113年2月15日查獲上訴人涉嫌違反電遊條例第15條、第22條及刑法第266條第2項規定賭博罪，移送臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）偵辦。被上訴人乃依經濟部108年4月9日經商字第10802406360號函及第四分局113年5月6日基警四分一字第1130461990號函，於113年5月13日以基府產商貳字第1130223081號函通知上訴人違反電遊條例第15條規定，命其立即停止經營電子遊戲場業，倘拒不停業，將處怠金。嗣被上訴人於113年8月12日派員至系爭店址稽查，查獲店內仍擺放未經評鑑之電子遊戲機，而有持續經營電子遊戲場業之情事，遂依行政執行法第30條規定，以113年9月12日基府產商罰貳字第1130137965號函（下稱原處分）處上訴人怠金新臺幣5,000元，並命其於文到後立即停止經營電子遊戲場業，如續為經營者，將依法斷水斷電。上訴人不服，聲明異議，經經濟部以113年11月18日經授商字第11300116230號聲明異議決定駁回。上訴人仍不服，提起行政訴訟，經本院地方行政訴訟庭（下稱原審）以114年度地訴字第119號判決（下稱原判決）駁回。上訴人猶不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張及訴之聲明，被上訴人於原審之答辯及聲明，原判決認定之事實及理由，均引用原判決所載。
三、上訴意旨略以：㈠依臺灣高等法院臺南分院105年度上易字第367號刑事判決見
解，自助選物販賣機倘合於「強爪模式」、「標示保證取物價格」、「物品價值與售價相當」及「不影響取物可能性」之要件，即可認定為自助選物販賣機，而非電子遊戲機。系爭機台合於實務見解關於「設定保證取物價格」、「物品價值與售價相當」及「不影響取物可能性」之要件（臺灣高等法院107年度上易字第1698號判決、107年度上易字第1730號判決、臺灣高等法院臺中分院107年度上易字第1437號判決、臺灣臺北地方法院107年度易字第987號判決參照），自與電子遊戲機有間。自助選物販賣機倘具有標示公開價額及保證取物功能，縱有改裝行為仍非屬電子遊戲機。原審逕依經濟部函釋，以機台改裝後未經評鑑非屬自助選物販賣機，率為不利上訴人之認定，牴觸上開實務見解，且對電遊條例第7條、15條為錯誤之解釋，自有判決適用法規不當之違背法令。
㈡上訴人所涉刑事違反電遊條例等罪嫌，業經基隆地檢署檢察
官分別以113年度偵字第3085號、3491號、3879號為不起訴處分，檢察官既已就本案認定上訴人並未違反電遊條例第15條規定。換言之，司法機關先前已認定系爭機台仍屬自助選物販賣機，而非電子遊戲機，否則豈有給予上訴人不起訴處分之理？又相類本案之情形迭經司法機關判決無罪，並形成司法慣例，亦彰顯行政機關之裁罰有違法律保留之疑慮，多個縣市政府已揚棄依據電遊條例為裁罰依據，而另行訂立地方自治條例。另參新北市自助選物販賣事業管理自治條例草案第8條立法說明，可知就自助選物販賣機之改裝行為，電遊條例確實未加以規範，因此桃園市政府、臺北市政府乃通過相關自治條例補齊不足之處。原判決未考量地方自治之立法趨勢與草案內容，逕依自助選物販賣事業管理規範第3點解釋電遊條例第7條及第15條規定，有適用法規不當之違法等語。並聲明：原判決廢棄、原處分及異議決定均撤銷。
四、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，並無違誤，茲就上訴理由再予補充論述如下：
㈠為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善良風俗、公共安
全及國民身心健康，定有電遊條例。其中第3條規定：「本條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。」第4條規定：「（第1項）本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。……（第2項）前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類如下：一、益智類。二、鋼珠類。三、娛樂類。（第3項）前項分類標準，由中央主管機關定之。」第6條第1項、第3項規定：「（第1項）電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，發給機具類別標示證。……（第3項）中央主管機關為執行第1項之評鑑分類，應成立評鑑委員會，其組織及評鑑作業程序，由中央主管機關定之。」第7條規定：「（第1項）電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機。（第2項）電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類。」第15條規定：「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。」準此，電遊條例已明文規範電子遊戲機之意義及範圍，由於遊戲機具軟體之內容較為複雜，及電子遊戲場採營業分級、機具分類之制度，為區分電子遊戲機之類別，遂由評鑑委員會合議評審之，是未依電遊條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，自不得經營電子遊戲場業。
㈡我國自助選物販賣事業之發展相當興盛，惟中央主管機關依
電遊條例評鑑為「非屬電子遊戲機」之自助選物販賣機，目前僅依經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函之評鑑分類參考原則作為管理依據。然而，近年業者擅自改裝、任意設置、提供有害身心健康物品等問題層出不窮。對此，地方政府持續反映在稽查與管理上存在困難，包括難以確認違規行為人，以及行政機關與司法實務見解不一致等。為解決上述問題，提供管理自助選物販賣事業之一致性標準、促進產業健全發展、維護國民身心健康(自助選物販賣事業管理規範總說明參照），經濟部於113年10月14日令頒自助選物販賣事業管理規範。其中第2點規定：「本規範用詞定義如下：㈠自助選物販賣機：指提供消費者利用電氣及機械手臂或其他相當方式，依保證取物及對價原則取得商品，並經本部依電子遊戲場業管理條例評鑑為非屬電子遊戲機之遊樂機具。……」第3點規定：「本部依電子遊戲場業管理條例評鑑為非屬電子遊戲機之自助選物販賣機應符合下列事項：㈠申請評鑑之機具說明書應載明機具名稱、機具尺寸、製造商或進口商，且機具名稱不得與其他經評鑑為非屬電子遊戲機之自助選物販賣機之機具名稱相同。㈡具有保證取物功能，且保證取物上限金額不得超過新臺幣990元。㈢消費者累積已投入金額或次數不得任意歸零。㈣其他經主管機關要求之事項。」第7點規定：「自助選物販賣機不得有下列之情形：㈠擅自改裝機台。㈡擅自加裝障礙物、隔板、彈跳裝置、磁吸裝置或其他影響取物可能性之裝置。㈢擅自加裝骰子台、圓盤、輪盤。㈣保證取物上限金額超過新臺幣990元。自助選物販賣機違反前項各款規定者，視為未經評鑑。」準此，經濟部為電遊條例中央主管機關，其所發布之自助選物販賣事業管理規範，係為執行法律所為之細節性、技術性規定，並無違反法律保留原則，被上訴人自得加以援用。㈢依上開規定可知，自助選物販賣機應向經濟部申請評鑑為「
非屬電子遊戲機」後，始得認定為自助選物販賣機。因此，縱使自助選物販賣機符合「強爪模式」、「標示保證取物價格」、「物品價值與售價相當」及「不影響取物可能性」等要件，惟在未經經濟部評鑑為「非屬電子遊戲機」前，其設置以營業者，即係經營電子遊戲場業。又經評鑑為「非屬電子遊戲機」者，一旦機台之結構或軟體經修改，依電遊條例第7條第2項及自助選物販賣事業管理規範第7點之規定，即視為新型機種且未經評鑑，自應重新送經濟部取得評鑑為「非屬電子遊戲機」之資格，否則擅自擺放以營業，仍有電遊條例第15條之適用。㈣行政執行法第27條第1項規定：「依法令或本於法令之行政處
分，負有行為或不行為義務，經於處分書或另以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之。」第28條第1項規定：「前條所稱之間接強制方法如下：一、代履行。二、怠金。」第30條規定：
「（第1項）依法令或本於法令之行政處分，負有行為義務而不為，其行為不能由他人代為履行者，依其情節輕重處新臺幣5000元以上30萬元以下怠金。（第2項）依法令或本於法令之行政處分，負有不行為義務而為之者，亦同。」第31條規定：「（第1項）經依前條規定處以怠金，仍不履行其義務者，執行機關得連續處以怠金。（第2項）依前項規定，連續處以怠金前，仍應依第27條之規定以書面限期履行。
但法律另有特別規定者，不在此限。」準此，未領有電子遊戲場業營業級別證，而違反電遊條例第15條所規範「不得經營電子遊戲場業」之不行為義務，違法經營電子遊戲場業者，經主管機關先以書面定相當期限命停止營業後，倘逾期仍不停止營業，即得依行政執行法第27條、第28條、第30條及第31條等規定處以怠金。㈤查上訴人所擺放系爭機台經被上訴人稽查及複查時，均發現
該機台違規變更機具結構(磁吸夾、擲骰裝置），已有改裝情事，且改裝後之系爭機台並未送經評鑑，為兩造所不爭執等情，且為原審依法確定之事實。是原判決已論述上訴人擺放「已改裝」之系爭機台且「未經評鑑」之系爭機台，非屬自助選物販賣機，而為電遊條例所規範之非屬電子遊戲機台，故有電遊條例第15條規定之適用。而被上訴人依電遊條例第2條規定為地方主管機關，有權對未依法領證經營電子遊戲場業者進行稽查與裁罰，上訴人既經被上訴人查獲有上開違規行為，被上訴人依電遊條例及自助選物販賣事業管理規範等規定以原處分對上訴人所為裁罰，於法有據。又上訴人就其改裝之系爭機台已符合經濟部評鑑為非屬電子遊戲機乙節，並未提出具體證據佐證，且行政訴訟與刑事訴訟之本質不同，縱基隆地檢署檢察官已對上訴人所涉違反電遊條例第15條等罪嫌為不起訴處分確定，本院仍不受該不起訴處分及其所引用多則刑事判決見解所拘束。另本件係因上訴人違反電遊條例第15條所課予「不得經營電子遊戲場業」之不作為義務，被上訴人乃依行政執行法第30條規定，裁處怠金處分，並依行政執行法第31條第2項、第27條規定，命其立即停業，故上訴人主張原判決之認定牴觸上開實務見解且錯誤解釋電遊條例第7條及第15條規定，有判決適用法規不當之違誤云云，並無可採。
㈥至上訴人所舉桃園市政府、臺北市政府分別就自助選物販賣
事業制定自治條例補齊不足之處，原判決漏未考量自治條例之立法趨勢，逕依自助選物販賣事業管理規範第3點解釋電遊條例第7條、第10條，有適用法規不當之違誤云云。惟查，觀諸卷附之新北市自助選物販賣事業管理自治條例第7條第4款規定(本院卷第163頁)及桃園市自助選物販賣事業管理自治條例第7條第6款規定(本院卷第166頁)，均參考經濟部令頒之自助選物販賣事業管理規範第3點規定，明文規定經營自助選物販賣事業設置之自助選物販賣機不得改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置或其他影響取物可能之設施，故上訴人上開主張，容有誤解，不足採認。從而，原審參酌卷內事證，依自助選物販賣事業管理規範第3點、電遊條例第7條及第10條規定，認定上訴人違反電遊條例第15條規定，自無判決適用法規不當之情事。
五、綜上所述，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將聲明異議決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、結論：本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 115 年 3 月 4 日
審判長法 官 侯志融
法 官 陳雪玉法 官 黃子溎上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 3 月 4 日
書記官 劉道文