臺北高等行政法院裁定高等行政訴訟庭第五庭115年度全字第115號聲 請 人 李貞秀相 對 人 新竹縣選舉委員會代 表 人 徐元棟訴訟代理人 陳恩民 律師
魏翠亭 律師陳奕宏 律師上列聲請人因與相對人新竹縣選舉委員會間定暫時狀態處分事件，聲請假處分，經臺灣新竹地方法院裁定移送本院，本院裁定如下：
主 文
一、聲請駁回。
二、聲請訴訟費用由聲請人負擔。理 由
一、行政訴訟法第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」是定暫時狀態之處分，須聲請人與相對人間因公法上法律關係發生爭執，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險，且有必要，始得為之。而且，依行政訴訟法第302條準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1項之規定，假處分請求及原因，應釋明之。因而，依行政訴訟法第298條第2項規定聲請作成定暫時狀態之處分，聲請人對爭執之公法上法律關係及定暫時狀態之必要，應為釋明，否則其聲請即難以准許。前者之釋明，乃使法院對聲請事件的事實為概括審查，並自事實及法律觀點判斷，形成本案訴訟勝訴可能性較高之心證。後者之釋明，在使法院形成如不准許聲請人之聲請，有對聲請人發生重大損害或急迫危險之相當可能性之心證，而認有必要加以防止。倘本案訴訟勝訴可能性較高，且有假處分之原因時，應准假處分之聲請。若聲請人在本案訴訟中不可能勝訴，或勝訴機會渺茫，即應駁回假處分之聲請。又如果個案中，因特別原因，譬如必須經過繁瑣的證據調查程序，始得認定與聲請事件相關之本案訴訟勝訴的可能性時，則准許或不准許定暫時狀態之處分，所可能發生的後果之間的利益衡量，便成為重要的考量因素，而依利益衡量原則，判斷有無定暫時狀態處分之必要，應就聲請人因定暫時狀態處分所獲得之利益或防免之損害、相對人因該暫時狀態處分所受之不利益或損害，以及該暫時狀態處分對公共利益可能發生之危害或損害程度等因素綜合認定之。
二、聲請人出生在中國大陸地區，嗣與我國國民結婚、來臺居留，於民國88年設有戶籍，其於114年3月初向主管機關補繳大陸戶籍註銷證明。聲請人於115年8月31日申請登記參選新竹縣竹北市第11屆市長選舉（下稱系爭選舉），經相對人依大陸委員會115年4月16日陸法字第1150400418號令（下稱陸委會115年4月16日令）、115年9月8日陸法字第1150401091號函、中央選舉委員會115年9月14日中選務字第1150024813號函轉意旨，認為原中國大陸人民登記申請為地方公職人員候選人者，應於105年11月28日以前向主管機關完成繳附喪失原籍證明，並審認聲請人自114年3月完成繳附喪失原籍證明之日起算，迄今未滿10年，核與臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸條例）第21條第1項所定要件不符，乃以115年10月8日竹縣選一字第1153150143號函（下稱原處分）審定其資格不符合規定，不予登記為候選人，聲請人不服，於是提出本件聲請。
三、聲請意旨略以：㈠聲請人大陸戶籍於82年即已註銷，且自88年起之臺灣定居及
戶籍從未遭合法撤銷，原處分以114年補繳註銷原籍日期，取代實際註銷及在臺設籍日期，欠缺明確法律依據。
㈡聲請人當年取得定居許可、辦妥戶籍並長期被國家作為臺灣
地區人民管理，如主管機關從未依法撤銷定居許可或註銷臺灣戶籍，不能以概括推論溯及否認既存身分。
㈢候選人資格涉及重大基本權，相對人應主動調查卻未盡職權
調查義務，僅依陸委會或其他機關函文，未讓聲請人閱覽不利資料，亦未給予充分陳述意見機會，提出說明及補強證據，即作成剝奪參選資格之決定，違反行政程序法所要求的職權調查、正當程序及有利不利一律注意原則。
㈣聲請人長期持有國民身分證、設籍、納稅及行使選舉權，並
曾經選務機關審查及公告為全國不分區立法委員遞補當選人，已形成高度信賴基礎。若僅針對聲請人採取「自補繳日起重新起算10年」的標準，卻無一般性法規及一致實務，即有差別待遇疑義，違反比例原則、信賴保護及平等原則。
㈤公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）及兩岸條例所列不得登
記情形，應依法律文義及目的從嚴解釋，行政機關不得以函釋、政策聲明或事後推論增加法律所無之限制等語；並聲明：相對人應依聲請人就候選人登記申請，作成准許將聲請人列為系爭選舉候選人之行政處分。
四、相對人答辯意見略以：㈠原處分於法有據，聲請人本案訴訟之勝訴蓋然率低：
⒈聲請人不服原處分，逕向法院提起備位撤銷之訴，未依法先
向訴願管轄機關（中央選舉委員會）提起訴願，顯違背訴願前置主義，其起訴在程序上難謂合法；其先位請求確認處分自始無效，亦未見踐行行政訴訟法第6條第2項之先行請求程序。本案訴訟既面臨程序駁回之命運，其勝訴蓋然率已屬微乎其微。
⒉陸委會115年4月16日令核釋設籍滿10年自「完成繳附喪失原
籍證明之日」起算，係中央法規主管機關本於母法意旨與憲政防衛目的所為之合目的性行政規則，並非創設法律所無之限制。依司法院釋字第443號解釋揭櫫：「若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範……作為補充執行法律之規定，尚非憲法及法律保留所不許。」⒊兩岸條例第21條第1項限制大陸地區人民非設籍滿10年不得登
記為候選人，其規範意旨本在於貫徹「單一戶籍體制」及考量公職人員政治忠誠度、融入自由民主憲政體制之適應期間。大陸地區人民經許可在臺設籍定居，依規定本即負有繳附喪失原籍證明之法定義務，若未依限提出，身分轉換程序於實質評價上即難謂完備。而相對人乃依陸委會115年4月16日令釋，依法作成不予登記處分，自難認原處分有何違法之處。
㈡聲請人未受有合法權益之重大損害，且如有急迫危險係其懈怠所致：
⒈憲法第17條保障人民之參政權，乃建立於「具備法定候選人
資格」之正當前提。聲請人實體上既未符合兩岸條例第21條第1項設籍滿10年之法定要件，其本即不享有登記為候選人之公法上權利，相對人依法作成原處分，僅係貫徹法制，自無侵害其合法權利可言。
⒉聲請人自88年在臺初設戶籍以來，拖延逾20餘年，直至114年
3月始向主管機關補辦除籍證明。此種因自身怠於履行法定身分轉換義務所致之法規範不利益，斷無反於臨選之際，執選務期程緊迫為由，要求行政法院以假處分強行填補其自身過錯之理。
㈢如准予聲請人暫時處分之請求，將嚴重衝擊選舉公信力，公共利益顯然遠優於聲請人個人私益：
本件若准許聲請人暫列候選人，系爭選舉之選票印製、號次抽籤及同選區其他候選人之選戰攻防將全面陷入動盪與不可預測之法律風險；選民之投票意向將遭資格未定者所扭曲；日後若聲請人本案敗訴，選務機關更需耗費鉅額公帑與社會成本重新提起當選無效訴訟並進行補選。相較之下，維護民主選舉之客觀公信力、確定性與法安定性之公共利益，顯然遠高於聲請人個人單次參選之私益等語，並聲明：聲請人之聲請駁回。
五、本院查：㈠兩岸條例第21條第1項前段明定：「大陸地區人民經許可進入
臺灣地區者，除法律另有規定外，非在臺灣地區設有戶籍滿10年，不得登記為公職候選人……。」又「89年12月20日修正公布之兩岸條例第21條第1項前段規定，大陸地區人民經許可進入臺灣地區者，非在臺灣地區設有戶籍滿10年，不得擔任公務人員部分，乃係基於公務人員經國家任用後，即與國家發生公法上職務關係及忠誠義務，其職務之行使，涉及國家之公權力，不僅應遵守法令，更應積極考量國家整體利益，採取一切有利於國家之行為與決策；並鑒於兩岸目前仍處於分治與對立之狀態，且政治、經濟與社會等體制具有重大之本質差異，為確保臺灣地區安全、民眾福祉暨維護自由民主之憲政秩序，所為之特別規定，其目的洵屬合理正當。基於原設籍大陸地區人民設籍臺灣地區未滿10年者，對自由民主憲政體制認識與其他臺灣地區人民容有差異，故對其擔任公務人員之資格與其他臺灣地區人民予以區別對待，亦屬合理，與憲法第7條之平等原則及憲法增修條文第11條之意旨尚無違背。又系爭規定限制原設籍大陸地區人民，須在臺灣地區設有戶籍滿10年，作為擔任公務人員之要件，實乃考量原設籍大陸地區人民對自由民主憲政體制認識之差異，及融入臺灣社會需經過適應期間，且為使原設籍大陸地區人民於擔任公務人員時普遍獲得人民對其所行使公權力之信賴，尤需有長時間之培養，系爭規定以10年為期，其手段仍在必要及合理之範圍內，立法者就此所為之斟酌判斷，尚無明顯而重大之瑕疵，難謂違反憲法第23條規定之比例原則。」（司法院釋字第618號解釋意旨參照）㈡陸委會115年4月16日令核釋：兩岸條例第21條規定所稱「在
臺灣地區設有戶籍滿10年」，應指中國大陸人民經許可在臺定居設籍，並依規定完成繳附喪失中國大陸戶籍證明予主管機關後屆滿10年，其起算時點應自當事人向主管機關完成繳附喪失原籍證明之日為始日。考量依兩岸條例第17條第5項第3款明定，長期居留者申請在臺定居應「提出喪失原籍證明」，及大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居留或定居許可辦法規定，中國大陸人民申請定居而未完成繳附喪失原籍證明者，撤銷其定居許可，均對當事人轉換身分定有明文。其次，倘當事人未完成註銷中國大陸戶籍，依兩岸條例第2條第4款、第9條之1規定，仍屬中國大陸人民。故如未向主管機關提出喪失原籍證明文件前，因尚兼具中國大陸人民身分，自無從解釋其已完成兩岸身分轉換，在身分轉換過渡期間依法無從主張已具有完整且穩定之臺灣人民身分並享有相關權利。為確保中國大陸人民確實依法完成身分轉換程序從而取得臺灣人民身分、維護兩岸單一身分制度及兩岸人員交流往來安全，爰核釋如上。
㈢本件聲請人聲請相對人作成准許將聲請人列為系爭選舉候選
人之行政處分，於本案訴訟程序終結前，得以候選人身分參與系爭選舉活動之暫時狀態，核與其請求相對人應作成准予聲請人參加系爭選舉候選人登記處分之本案訴訟勝訴結果係屬相同，考量縱聲請人提起本案訴訟，法院於115年11月28日系爭選舉舉行前審結顯有困難，且基於系爭選舉無記名投票之性質，聲請人若經行使選舉權投票後，其投票之結果並不具回復可能性，則本件定暫時狀態假處分之聲請若獲准許，必將產生終局性之「本案先取」結果。聲請人自應釋明其本案勝訴之蓋然性較高，發生重大損害或急迫危險之程度極高，而有定暫時狀態處分之必要等情形。經查，聲請人出生在中國大陸地區，嗣與我國國民結婚、來臺居留，於88年12月3日初設臺灣戶籍登記，有聲請人戶籍謄本在卷可參；又聲請人係於114年3月始向主管機關補繳大陸戶籍註銷證明，業經其陳明在卷，則相對人以聲請人向主管機關繳附喪失原籍證明，迄今尚未滿10年為由，而以原處分審定聲請人就系爭選舉之候選人資格不符合規定，不予登記為候選人，依現有事證形式觀之，於法即屬有據，原處分尚無合法性顯有疑義之情事。至於陸委會115年4月16日令是否增加法律所無之限制，及原處分是否違反比例原則、信賴保護與平等原則等節，尚須經過繁瑣的證據調查程序，始得認定與聲請事件相關之本案訴訟勝訴的可能性，且聲請人並未釋明其本案訴訟勝訴之蓋然性較高，自難為有利於聲請人之認定。
㈣再者，暫准聲請人取得候選人資格而參與系爭選舉，固保全
聲請人參政權之行使，然聲請人是否得以順利當選，甚難評估，而若聲請人當選，其事後本案訴訟敗訴，不僅明顯影響選舉結果，並將開啟後續由相對人撤銷其候選人登記、當選無效之訴或辦理補選等措施，於公益將有重大影響；且因聲請人已藉由定暫時狀態處分達成本案訴訟之目的，其另行提起之本案訴訟裁判亦隨之失其意義。經綜合衡量比較本件如暫時准許聲請人定暫時狀態處分之聲請，對影響選舉結果公益所造成之重大損害，遠甚於未准許聲請人之聲請而其事後獲本案勝訴所生之個人損害，尚無從認有准予定暫時狀態處分之必要。
㈤綜上，聲請人未能釋明其本案勝訴之可能性較高，且本院經
利益衡量認為本件無定暫時狀態處分之必要，本件聲請核與定暫時狀態處分之要件不符，應予駁回。
六、結論：本件聲請為無理由。中 華 民 國 115 年 10 月 22 日
審判長法官 陳文燦
法官 蔡如惠法官 李毓華
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。
三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，抗告人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 115 年 10 月 22 日
書記官 賴淑真