臺灣臺北地方法院行政訴訟判決 101年度簡字第158號原 告 蔡英文訴訟代理人 黃帝穎律師被 告 行政院中央選舉委員會代 表 人 張博雅訴訟代理人 蔡金誥
洪三凱上列當事人間總統副總統選舉罷免法事件，原告不服行政院民國101年10月4日院臺訴字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件為不服行政機關所為罰鍰處分而涉訟，其標的金額為新臺幣（下同）20萬元，係在40萬元以下，依行政訴訟法第229條第1項第2款規定，應適用簡易訴訟程序，以地方法院行政訴訟庭為第一審管轄法院，核先敘明。
二、事實概要：被告行政院中央選舉委員會以原告蔡英文為中華民國第13任總統、副總統選舉之總統候選人，於競選活動期間在非屬臺中市政府公告指定之地點：臺中市○○區鎮○路與英才路口之安全島水銀○○○鎮○路○○○路口之安全島紅綠燈柱、中山路丹聯大樓北側路口之紅綠燈柱設置競選廣告物，違反總統副總統選舉罷免法第48條第2項規定，依同法第96條第1項規定，以民國101年6月1日中選法字第0000000000號處分書裁處原告罰鍰20萬元（以下簡稱：原處分）。
原告不服，提起訴願，經行政院101年10月4日院臺訴字第0000000000號訴願決定書駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張：
（一）依行政罰法第3條及第4條規範意旨，受行政罰之主體以行為人為原則。行政罰法第7條規定亦揭示行政機關作成裁罰性不利處分，以行為人有故意、過失為原則。查被告據以作成裁罰性不利處分之廣告物非原告懸掛，原告非行為人，且原告對於該懸掛行為不知情，其全國競選總部亦毫無所悉，被告逕予裁罰，忽視行政罰法以處罰行為人為原則，且係採有責主義，原處分認事用法顯有違誤。
（二）被告雖引用最高行政法院100年度8月份第2次庭長法官聯席會決議，惟該決議既係參酌民法第224條之法理，被告自應先查明第三人為何人、有無故意、過失，方得將其故意、過失推定與原告。否則，無異使原告負擔無權代理人、非使用人等任意第三人違反行政法上義務之責任，於理難平。又該決議援引行政罰法第7條第2項，是應回歸該條解釋之。行政罰法第7條第2項之前提，以法人、非法人團體、機關或組織之代表人、管理人或職員、受僱人或從業人員有故意、過失時，方有推定故意、過失可言。是以，最高行政法院之見解，充其量只能做為行政機關在找到實際違法行為人後，以該行為人有故意、過失，「推定」受裁處人亦具有選任監督之故意、過失，故代理人與使用人存在並具有故意、過失，為受裁處人受不利推定之前提。詎被告空言引用前開最高行政法院決議，卻未就第三人為何人、是否為原告之使用人或代理人，及該第三人有無故意、過失等前提問題負舉證之責，謹憑憶測率斷處罰，難符行政法院對於行政罰舉證責任之基本要求。
（三）參以臺北市政府101年2月2日府訴字第00000000000號訴願決定：「本案原處分機關據以命訴願人自行拆除系爭廣告物者，無非以訴願人為系爭廣告物之使用人為據……原處分機關逕以系爭廣告物上有訴願人姓名及肖像，即認訴願人為系爭廣告物之使用人，即嫌速斷，此外復無其他足資證明訴願人有使用系爭廣告物之積極證據，則訴願人是否違系爭廣告物之使用人亦非無疑……」，亦即，臺北市政府訴願會肯認，行政機關應有積極證據，始得處罰，否則即應撤銷原處分。而本件被告僅憑文宣品上有原告之照片與姓名，率爾裁罰原告，對於系爭文宣是否為原告懸掛，或懸掛之行為人是否為原告之使用人或代理人等，均未依法調查，不符行政法院對行政罰舉證責任之見解。
（四）總統副總統選舉罷免法第48條第2項前段乃規定：「聽掛或豎立標語、看板、旗幟、布條等競選廣告物…」是以，需行為人確有聽掛或豎立廣告物之行為，或為行為人之代理人或使用人所為，方符處罰法定原則。倘無法舉證有行為人存在，即不得逕以該競選廣告物之存在，將行為責任轉化為狀態責任。查行政院訴願決定以：「民主進步黨臺中市黨部副執行長劉豐輝君於101年3月3日至該會說明並確認系爭競選廣告物為訴願人及蘇嘉全君全國競選總部統籌辦理，運送至各地競選總部，再發給民主進步黨籍之立法委員候選人、市議員及里長發放及擺設，此有涉嫌妨害選舉罷免書、劉豐輝君意見陳述紀錄、照片等影本及光碟片附中央選舉委員會卷可稽…」云云，肯認原處分之適法性。惟上開事實僅可知原告係將競選文宣委由民主進步黨籍之立法委員候選人、市議員及里長發放、擺設，尚無法證明實際為聽掛或豎立行為之行為人為何人，亦無法證明該行為人是否為原告之代理人或使用人，尚不得憑此裁罰原告。被告雖辯稱：如嚴格限制需舉證至候選人本人親自違規，或親自指使助選人員違規，勢將形成大量無法舉證之違規黑數，應認係經候選人事先授意或默許，而與候選人親自所為並無二致云云，惟被告挾國家機器，將其自身調查之不力稱為「黑數」，並將舉證之責轉嫁給人民，推卸其應盡之行政調查責任，悖離法治國之基本常識，亦有違行政程序法第7條誠信原則之規定。倘被告無法證明實際行為人為原告之代理人或使用人，無法排除有與候選人無關之人，自行將宣傳品張貼於違法場所，抑或將原本合法張貼之宣傳品移置於違法場所，造成候選人受不白之冤之可能，是亦違反行政程序法第9條於當事人有利不利之情形，應一律注意之要求。
（五）被告再辯稱：實質輔選團隊人員，既為候選人從事競選工作之人，其違法行為應與候選人密切相關，可認其為候選人手足之延伸，而屬候選人自己之行為，依常理係原告所授意或默許云云，惟本案癥結在於實際行為人是否屬為候選人從事競選工作之人。被告連實際行為人都毫無所悉，何來舉證其與候選人「密切相關」而可認「手足之延伸」。為此，提起撤銷訴訟，並聲明：1、訴願決定及原處分均撤銷。2、訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：
（一）本件經臺中市選舉委員會101年4月16日召開第18次監察小組委員會議，認原告違反總統副總統選舉罷免法第48條第2項規定，並建議3行為3罰，各處罰鍰10萬元，再經臺中市選舉委員會101年4月17日召開第25次委員會議，決議3行為合併處罰，建請被告裁處罰鍰10萬元，並於同月20日函送被告。經被告召開第428次委員會議審議結果認為，據民主進步黨臺中市黨部副執行長劉豐輝所陳，系爭廣告物係原告臺北競選總部統籌製作後，發送各地競選總部，再由志工或支持者懸掛，原告為總統候選人，其競選團隊因為其助選之違規行為，仍應由原告負責。至在3處非屬公告指定之地點設置廣告物，以其懸掛之旗幟統由當事人總部製發，懸掛地點比鄰相近，故雖在不同地點懸掛，應屬單一意思決定之接續行為，視為包括之一行為予以評價，但酌量加重其罰鍰額度，裁處罰鍰20萬元。
（二）按「…人民以第三人為使用人或委任其為代理人參與行政程序，具有類似性，應類推適用行政罰法第7條第2項規定，即人民就該使用人或代理人之故意、過失負推定故意、過失責任。」最高行政法院100年度8月份第2次庭長法官聯席會議決議在案。原告貴為第13任總統副總統選舉之總統候選人，依其身份、地位，除宣示性之懸掛行為外，全國之宣傳品何其多，本件懸掛之廣告物自不可能由其親自懸掛，而係由其政黨之受僱人或使用人為懸掛行為，相關助選人員之違規行為，如嚴格限制被告需舉證至候選人本人親自違規，或親自指使助選人員違規，勢將造成大量無法舉證之黑數，無異漠視候選人假助選人員之手為違規行為而不管，對選舉制度之公平、公正，造成莫大傷害。是候選人如未盡選任、監督之責，任由其助選人員從事違規行為，即應認係經候選人事先授意或默許，而與候選人親自所為並無二致。況原告於行為時為民主進步黨之黨主席，對於該政黨黨員及職員之行為自有監督義務。縱屬該政黨、黨員或職員委由第三人為懸掛系爭廣告物之行為，該第三人實質上仍為原告之受僱人或使用人，彼等對於違反總統副總統選舉罷免法第48條第2項之行為具有故意、過失者，則原告自應負推定故意或過失之責任。該受僱人或使用人違規懸掛廣告物之行為，有應注意並能注意而未注意之過失，原告亦未盡監督之責，不能諉稱廣告物非其所懸掛而免責。
（三）按一般候選人登記參選後，多設立競選總部及多處辦事處，組織助選團隊，積極助選，並發動各種文宣廣告，是觀諸選舉行為，候選人之競選活動，非一人所得獨力完成，需由整體競選團隊群策群力，共同參與選舉活動，以爭取支持。從而實質輔選團隊人員，既係為候選人從事競選工作之人，其違法行為應與候選人密切相關，可認其行為係候選人手足之延伸，而屬候選人自己之行為。總統副總統選舉為全國性之選舉，候選人登記參選，無法綜理萬機，多在各直轄市、縣市設立多處競選辦事處從事輔選。系爭廣告物上有原告姓名及肖像，此為原告所不爭，依常理係原告所授意或默許。是以，原告之訴為無理由，並答辯聲明：1、駁回原告之訴。2、訴訟費用由原告負擔。
五、本院之判斷：
（一）按行政機關對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實，倘所提出之證據不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法，行政法院32年度判字第16號、39年度判字第2號判例可資參照。次按，「政黨及任何人不得於道路、橋樑、公園、機關（構）、學校或其他公共設施及其用地，懸掛或豎立標語、看板、旗幟、布條等競選廣告物。但經直轄市、縣（市）政府公告指定之地點，不在此限。」總統副總統選舉罷免法第48條第2項定有明文。違反者，處10萬元以上100萬元以下罰鍰，同法第96條第1項亦有明文。又行政罰法第7條第1項規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」是主管行政機關依總統副總統選舉罷免法第96條第1項規定為罰鍰之處分者，應就受處分人有同法第48條第2項之違法事實及其有故意或過失之責任條件負舉證之責。
（二）違反行政法上義務之行為非由本人（自然人）親自為之，而係由其使用人或代理人基於故意或過失所為者，可否逕認該本人亦有故意、過失，最高行政法院100年度8月份第2次庭長法官聯席會議固決議謂：「民法第224條本文規定：『債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失者，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任。』乃民法自己行為責任原則之例外規定。債務人使用代理人或使用人，擴大其活動領域，享受使用代理人或使用人之利益，亦應負擔代理人或使用人在為其履行債務過程所致之不利益，對債務人之代理人或使用人，關於債之履行之故意或過失，負同一故意或過失之責任。人民參與行政程序，就行政法上義務之履行，類於私法上債務關係之履行。人民由其使用人或委任代理人參與行政程序，擴大其活動領域，享受使用使用人或代理人之利益，亦應負擔使用人或代理人之參與行政程序行為所致之不利益。是以行政罰法施行前違反行政法上義務之人，如係由其使用人或委任代理人參與行政程序，因使用人或代理人之故意或過失致違反行政法上義務，於行政罰法施行前裁處者，應類推適用民法第224條本文規定，該違反行政法上義務之人應負同一故意或過失責任。惟行政罰法施行後（包括行政罰法施行前違反行政法上義務行為於施行後始裁處之情形），同法第7條第2項：『法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。』法人等組織就其機關（代表人、管理人、其他有代表權之人）之故意、過失，僅負推定故意、過失責任，人民就其使用人或代理人之故意、過失所負之責任，已不應超過推定故意、過失責任，否則有失均衡。再法人等組織就其內部實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，係負推定故意、過失責任。此等組織實際行為之職員、受僱人或從業人員，為法人等組織參與行政程序，係以法人等組織之使用人或代理人之地位為之。此際，法人等組織就彼等之故意、過失，係負推定故意、過失責任，則除行政罰法第7條第2項情形外，人民以第三人為使用人或委任其為代理人參與行政程序，具有類似性，應類推適用行政罰法第7條第2項規定，即人民就該使用人或代理人之故意、過失負推定故意、過失責任。」然亦有學者（現任大法官）認為：行政罰法第7條第2項規定，旨在規定判斷組織有故意、過失之標準，係基於組織非自然人，無從依組織之行為認定其故意、過失，因此特性，故為推定規定，該項規定未將自然人納入而為過失推定，並非立法漏洞，而係立法有意排除，自不宜將行政罰法第7條第2項規定類推適用於自然人委任代理人之情形。基此，關於自然人委任代理人或使用人之責任問題，行政罰法既未明文規定，自亦不宜認其屬立法漏洞而類推適用民法第224條之法理予以補充。責任之認定，仍應視本人之行為，或適用行政罰法第14條共犯，或適用行政罰法第10條不作為犯等概念予以判斷（林錫堯，行政罰法，101年，第153-155頁）。是在此究有無法律漏洞存在，容有疑問。
（三）又公法上之類推適用固非法所不允，惟在行政罰之領域，普遍認為有不利類推禁止之適用，即避免以類推適用之解釋方法，創設或加重人民之負擔，以符法律保留原則（葛克昌，私法規定在行政法上適用，收於：行政法爭議問題研究（上），89年，第205-207頁；陳敏，行政法總論，100年，第153頁；翁岳生編，行政法（上），依法行政與法律的適用，陳清秀執筆，95年，第177頁）。此亦可見司法院大法官釋字第638號解釋理由書：「行政罰之處罰，以違反行政法上義務為前提，而實施處罰構成要件行為之義務主體，自屬依法處罰之對象。立法者並非不得就他人違反行政法上義務之行為，課特定人防止之義務，並因其違反此一防止義務而使其成為行政處罰之對象。是行政處罰之處罰對象規定，亦涉及人民權利之限制，為符合法治國家處罰法定與處罰明確性之要求，除有法律或法律具體明確授權之法規命令為依據外，不得逕以行政命令訂之。」及該解釋彭鳳至大法官之協同意見書：「處罰法定原則的主要內涵，為嚴格的法律（國會）保留（Gesetzlichkeit）與法律的明確性（Bestimmheit）。基於此一規範內涵的要求，所以一切有關行為之可處罰性的前提要件（Strafbarkeitsvoraussetzungen），均應以法律明定之，不僅包括處罰之行為態樣、法律效果、也包括所有相關違法性、責任之規定，進一步有關處罰條件與免罰事由，均應以法律或法律具體明確授權之命令定之…處罰法定原則為法治國家基本原則，有關行為可處罰性之前提要件，包括處罰之行為態樣、法律效果、違法性以及責任、處罰條件與免罰事由等規定，均應以法律或法律具體明確授權之命令定之，以符合人性尊嚴不可侵犯與人格自由發展應受保障之憲法根本原則。」前開最高行政法院100年度8月份第2次庭長法官聯席會議決議，以類推適用的解釋方法，將第三人違反行政法上義務行為之故意、過失，擬制視為本人之故意、過失（即類推適用民法第224條部分），或推定為本人之故意、過失（即類推適用行政罰法第7條第2項部分），翻轉原本應由行政機關負擔之舉證責任，擴大了行政罰法所未規範之責任條件，容有違反法律保留原則之嫌。是本院認仍應回歸行政罰法本身，例如共犯或不作為犯等規定，探究有無可歸責於原告之事由。
（四）縱使認為最高行政法院100年度8月份第2次庭長法官聯席會議決議並無違憲疑慮，就該決議內容之適用，亦應掌握違反行政法上義務之人與第三人間之關係，亦即違反行政法上義務之人與第三人間應具有一定之內部關係，在此範圍內，違反行政法上義務之人因對該第三人有一定之監督、控制可能性，將第三人之故意、過失視為或推定為本人之故意、過失，也才具有合理性，否則任意第三人之故意、過失也視為或推定為本人之故意、過失，將造成本人之責任範圍過於廣泛，欠缺期待可能性。另第三人本身有無故意、過失，自亦為先決問題。倘第三人之故意、過失無從認定，當無視為或推定為本人有故意、過失之可能。
（五）查前開事實概要欄所述之事實為兩造所不爭執，且有卷附臺中市政府100年10月26日府授環衛字第0000000000號公告、涉嫌妨害選舉罷免通知書、採證照片、臺中市選舉委員會監察小組第18次監察小組委員會議紀錄、臺中市選舉委員會第25次委員會議紀錄、中央選舉委員會第428次會議紀錄、原處分、行政院101年10月4日院臺訴字第0000000000號訴願決定書、送達證書等相關資料可資佐證，應足認為真實。綜觀被告原處分卷宗，並無任何證據顯示系爭地點之原告競選旗幟係原告本人所懸掛，此亦為被告所不否認，是本件爭點在於：1、第三人違反總統副總統選舉罷免法第48條第2項規定，在未經公告指定之地點設置競選廣告物之行為有無故意、過失，因而得依最高行政法院100年度8月份第2次庭長法官聯席會議決議，類推適用行政罰法第7條第2項規定，推定原告有故意、過失？2、原告與該第三人是否有行政法罰第14條所定之共犯關係？或屬行政罰法第10條之不純正不作為犯？
（六）在上開事實概要欄所述地點選掛原告競選旗幟之第三人為何人已無從查證，有臺中市政府警察局清水分局101年2月14日中市警清分偵字第0000000000號函及檢附之職務報告書在卷可稽，是該第三人與原告之關係為何並不明確。被告雖舉證人即民主進步黨臺中市黨部副執行長劉豐輝於行政調查中陳稱：臺中市西囤區與豐原區之文宣、旗幟等宣傳品是由全國競選總部統籌辦理，委由貨運專車載送或托運至各地競選總部，再由各地競選總部發放給民進黨籍之立委候選人、市議員及里長，由他們負責發放及擺設，一般都是發放給志工或本黨支持者，系爭旗幟是臺北總部發交的沒錯，因為伊有經手，所以認得出來，插放旗幟的地點是由中部辦公室統籌規劃，豐原區與西囤區競選總部皆依中部辦公室指示行事，並無開會溝通等語，並參酌系爭旗幟懸掛之高度，推認實際懸掛旗幟之第三人為原告之競選團隊，據以裁處原告，然此一推認為原告所否認，且證人劉豐輝於同次調查中亦稱：可能有些熱心的支持者不懂法律，總部無法約束個人行為，所以造成違規，從競選總部領取旗幟的，都會告知何處可懸掛，何處不可懸掛，至於從民意代表處領取的就沒辦法掌控如何懸掛，假如有心人士刻意違規懸掛旗幟，栽贓競選總部，總部也無從防範等語，再參以選舉期間，候選人、政黨間之競爭、對立、緊張局面，不乏有熱情選民主動表達支持，或攻訐對手之情形，似無法排除有被告所推認之其他可能，例如僅係一般熱心支持者自發性之設置、移置行為，而非出自原告或其所屬競選總部或政黨所為。再者，被告未能查得實際為實行行為之第三人，除該第三人與原告間之內部關係為何不明外，亦無從認定該第三人本身是否有違章之故意或過失，其有無行政罰法第8條所定之違法性意識、是否另有阻卻違法事由、是否具備責任能力等亦同有不明，則第三人究否可罰即有疑問，更遑論以之推論原告之故意、過失。被告未能查明事實，據以裁罰，已有違誤。況在未能釐清第三人責任條件之情況下，亦難以審酌行政罰法第18條第1項所定違反行政法上義務行為應受責難之程度，是原處分亦有思慮不周之裁量瑕疵。
（七）由於被告未能查明實際為實行行為之第三人，則原告與該第三人間有無共同違反總統副總統選舉罷免法第48條第2項之意思聯絡、行為分擔，尚無從證明。又行政罰法第10條：「對於違反行政法上義務事實之發生，依法有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生事實者同（第1項）。因自己行為致有發生違反行政法上義務事實之危險者，負防止其發生之義務（第2項）。」係關於不純正不作為犯之明文規定，其要件包括：行為人對違法結果之不發生具保證人地位、行為人實際上能採取防止措施而未為，以及該防止措施與防止結果之發生具有因果關係等（廖義男編，行政罰法，行政罰的違法性與責任，陳愛娥執筆，96年，第112-113頁）。由於總統副總統選舉罷免法第48條第2項之義務主體係「政黨及任何人」，且系爭競選廣告物係原告所屬之全國競選總部所製發，似可認原告對其競選旗幟遭違規設置有防止之義務。然在本件情形，由於未能掌握實際為實行行為之第三人與原告間之內部關係，無法排除係一般熱心支持者自發性之設置、移置行為，則事實上難以期待原告能窮盡一切預防手段，防免本件違章之發生。再者，競選活動，非一人得獨力完成，需由競選團隊共同參與，又總統副總統選舉為全國性選舉，候選人無法綜理萬機，就各地區競選廣告之擺放、設置等細瑣事項，因層層轉包、分工，實際上有監督、控制能力者實為各地基層競選總部，換言之，危險源與原告之距離已相當遙遠，實際上已無從期待原告有採取防止措施之可能，是亦難認原告屬總統副總統選舉罷免法第48條第2項之不純正不作為犯。
六、綜上，被告就原告違反總統副總統選舉罷免法第48條第2項之構成要件事實，舉證尚有未足，原處分所認定之事實難以證立，訴願決定未能指正，亦難維持，均應予以撤銷。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
八、依行政訴訟法第236條、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 102 年 2 月 19 日
行政訴訟庭 法 官 楊坤樵以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 102 年 2 月 19 日
書記官 俞定慶