臺灣臺北地方法院行政訴訟判決 101年度簡字第98號原 告 臺灣證券交易所股份有限公司代 表 人 李述德訴訟代理人 葉建廷律師
王晨桓律師被 告 臺北市政府代 表 人 郝龍斌訴訟代理人 薛佳青
參 加 人 何業芳上列當事人間就業服務法事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國101年8月30日勞訴字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告起訴時被告代表人為薛琦，於訴訟繫屬中變更為許仁壽，復變更為李述德，有原告民國102年2月25日第17屆第37次董事會會議記錄附卷可稽，變更後之代表人許仁壽、李述德具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告員工即參加人何業芳自78年3月22日起任職於原告，何業芳認為其自受僱之日起至95年，其中有15年考績均為甲等，惟自其96年擔任工會幹部後，考績連續4年（即96年至99年）被核為乙等、申請調動職務遭受差別待遇，並於99年2月10日自企劃部副組長調整為同職級研究員，均與其擔任工會常務理事有關，乃向被告所屬勞工局提出申訴，經臺北市就業歧視評議委員會（下稱就評會）認定何業芳「96年至99年考績連續4年被核為乙等」，及「99年2月10日自企劃部副組長調整為同職級研究員」，均因何業芳擔任工會會員幹部而對其有差別待遇，乃於101年3月21日第75次會議評議審定：「就業歧視（以往工會會員身分）成立。」被告則據以認定原告違反就業服務法第5條第1項規定，爰依同法第65條第1項及臺北市政府處理違反就業服務法事件統一裁罰基準第3點第1項規定，以101年4月3日府勞就字第00000000000號裁處書（下稱原處分）裁處原告罰鍰新臺幣（下同）30萬元。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張：㈠國家對勞動權之保護義務，應區分「就業前」至就業時及「
就業中」而有不同程度之保障。對於形成勞僱關係前僱用員工之自由，國家應尊重私法自治，不可過度干預契約自由，故就業服務法僅要求企業「禁止歧視」。惟若進入勞僱關係，國家之保護義務即應有所不同，此時對勞工之保護，兼有保障其生存權之意義，故雇主終止契約之自由，會因勞動權之保護而受限制。而依就業服務法第1條所規定「為促進國民就業，以增進社會及經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」之立法目的，以及同法第5條「以往工會會員」之用語，可知其規範目的在於雇主不得以求職人員過去之「以往工會會員」身分，給予差別待遇，此係著重國民「就業前」階段之保障。對照工會法第35條規定「對於勞工組織工會、加入工會、參加工會活動或擔任工會職務，而拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇」之文意，可知後者之範圍，則及於「就業前」與「就業中」之反歧視保護，此揆諸高雄高等行政法院93年訴字第864號判決亦可得出此一結論。本件伊所僱用之勞工即參加人何業芳於其「就業中」主張因具「工會會員」身分，而受差別待遇案件，應不適用以「就業前」為規範標的之就業服務法。故原處分適用法規顯有錯誤，具有得撤銷之違法原因。
㈡查考績制度係為促進企業勞工人盡其才、合理訓練、信賞必
罰與退場機制等目的。伊基於上開目的設立「臺灣證券交易所股份有限公司年度考績辦法」（下稱年度考績辦法），並明定每年甲等以上佔各部室總人數68%、乙等佔31~32%與丙等以下不超過1%之原則。準此，依年度考績辦法可知，伊每年均有1/3之員工經評鑑為乙等，其目的係為確保員工各司其職。另者，組長、副組長係屬主管職位，主要負責規劃、改善與執行該組執掌之領導責任，較諸一般雇員僅須完成公司所交付之工作顯有不同，由組長、副組長調任研究員，實係基於業務或留停等原因，係使個人適才適所之職務調整，似此情形於伊公司亦不乏其例，故實難謂有員工考績經評鑑為乙等、或調任「同級職」，即率爾認定係屬伊所為之不當勞動行為。又年度考績係藉由綜合所屬員工之工作表現、承辦業務量、同仁間相互評比等因素加總所致，且依據年度考績辦法亦可知，年度考績具有「比較」性質，若有其他同仁表現較優異時，「僅」單單完成全部工作之員工非當然享有考績甲等之評定。參加人自96年4月擔任工會幹部起，逐漸將工作重心移往工會業務，此不僅有被告自承系爭期間參加人每年「僅」完成「交付」工作為證外，參加人於101年5月31日不當勞動行為裁決委員會之裁決調查會亦明確表示，其常於辦公時間，隨時想去工會辦公室就去工會辦公室，多未請假等情事。故伊考量公司業務性質特殊，參加人因常不在辦公室，部門主管如有臨時交辦之業務，常改由其他同仁代勞，以致增加其他同仁負擔，及其他同仁確實表現較為優異等因素，將參加人系爭期間之年度考績作乙等之評定，顯屬有據。職是，被告僅以參加人具工會幹部身分即遽邇論斷其考績不佳係伊不當勞動行為所致，實顯玩疏，具有得撤銷之違法瑕疵。另伊因重視和諧之企業文化使然，各部門主管一向相當尊重同仁，對於員工向來審慎進用，如有同仁不願配合主管任務之指派，主管多不願當面正色告誡或議處，向來著重於規勸、輔導，除員工涉及重大違法違紀情事予以懲處或予自動請辭機會，伊自51年成立至今，僅有2位員工因涉利用職務索賄、洩露機密資料予股市作手集團而予解僱。而就對於同仁日常工作態度、完成工作之品質及數量考核，並將之表現於考績評定之結果。原處分及訴願決定以伊未對參加人糾正或告誡而考列乙等即認定為歧視，係對伊公司企業文化不甚瞭解所致，故原處分及訴願決定率爾論斷伊涉犯對於工會會員之歧視，顯為速斷。
㈢按司法院大法官釋字第503號解釋明白揭示：「…除處罰之
性質與種類不同，必須採用不同之處罰方法或手段，以達行政目的所必要者外，不得重複處罰，乃現代民主法治國家之基本原則…」，因此，依違反行政法上義務之行為，除處罰之性質與種類不同，必須採用不同之處罰方法或手段，以達行政目的所必要者外，不得重複予以評價。查工會法第35條第1項第1款及就業服務法第5條之立法目的，均係禁止雇主對工會會員之歧視，兩者之管制目的相同，且處罰之性質與種類，亦無差異，應不得重複裁處。本件退步言之，即使伊構成就業歧視，而行政院勞工委員會100年12月6日勞資1字第00000 00000號函既已就本件作成裁罰處分，基於一行為不二罰原則，自不應重複裁處。故原處分實違反一行為不二罰原則，應予撤銷。
四、被告則以：㈠按行政院勞工委員會（下稱勞委會）95年8月10日勞職業字
第00000000000號函釋：「…二、查本法第5條第1項規定…其中所稱『以往工會會員身分』，係以就業歧視事件審（認）定時點加以判斷，因就業歧視事件之發生時點當在該事件審（認）定前，故就業歧視事件發生當時或之前，求職人或所僱用員工具有依法組織工會之會員身分者，即符合本條『以往工會會員身分』之身分構成要件。三、承上，對以往工會會員就業歧視之成立，求職人或所僱用員工除應具備工會會員等身分外，仍須有就業歧視之情事，並由直轄市、縣（市）政府依本法第6條第4項第1款及本法施行細則第2條規定邀集相關政府機關、單位、勞工團體、雇主團體代表及學者專家組成就業歧視評議委員會本諸職權視具體個案之情形，加以專業價值判斷及認定」，而上開函釋業經行政法院判決採認，此詳臺北高等行政法院98年訴字第2803號判決、高雄高等行政法院98年度訴字第238號判決、臺中高等行政法院100年度訴字第363號判決及臺北高等行政法院100年簡字第692號判決等判決即明，已無爭議之處。本案參加人於100年11月3日向伊所屬勞工局申訴遭受就業歧視，參加人自96年起迄今持續擔任原告企業工會之常務理事，其申訴之就業歧視事件之發生時點為96年至99年，故本案在臺北市就業歧視評議委員會審定前，就業歧視事件發生當時或之前，參加人具有依法組織工會之會員身分者，即符合本條『以往工會會員身分』之身分構成要件，是以，本案適用就業服務法第5條第1項規定，並無違誤，原告主張本案適用法令錯誤，顯無理由，實不足採。
㈡有關參加人96年至99年考績連續4年被核為乙等部分：
⒈依原告100年11月24日陳述意見書主張：參加人自96年開始
擔任工會幹部後，即鮮少辦理所屬部門內之應辦業務，均係辦理與工會有關之業務，而其之工作執掌則大多未辦理，應辦事項必須交付他人來代辦等語，並提出訴外人即原告部門主管陳欣昌100年7月21日陳述書：「其於99年10月下旬擔任企劃研究部經理，部門產業分析組99年新增FTSE指數業務，當時產業分析組成員僅有3位，故組長曾數度洽請申訴人（即參加人）協助，惟其均以能力不足產業工會事務繁忙等理由口頭拒絕，且申訴人99年自行填寫之KPI亦全數屬產業工會事務。」，以證明參加人確實鮮少辦理部門業務，然原告分別於101年2月8日及14日陳述意見書稱，參加人96年至98年所完成之工作項目，即為主管指派之當年度全部工作項目，顯見參加人96年至98年確實有完成原告所指派之全部工作項目，即便參加人所完成之工作項目較其他組長及副組長少，亦非參加人所能選擇，參加人已盡應提供勞務之義務，原告依其辦理業務較其他組長及副組長少而將其考績評為乙等，顯無理由。
⒉又原告提出上開陳欣昌100年7月21日陳述書而證明參加人99
年並未從事部門工作且推辭主管交辦事項，因此99年考績乙等云云，惟參加人表示自99年2月10日被調整為研究員後，原告就未再交辦業務，直至100年3月28日其向伊所屬勞工局提出勞資爭議調解後，原告始於100年4月25日給予工作指派，對此部分勞資雙方說法歧異，然查，原告101年2月14日陳述意見書所提具自100年1月至12月「企劃研究部晨會會議紀錄」，其中100年1月至100年4月25日前皆未有參加人回報工作進度，顯見參加人100年1月至100年4月25日以前未被指派工作，另有關原告指稱參加人99年推辭工作部份，亦未見原告有任何糾正告誡參加人之作為，對於員工推辭工作長達1年卻未有任何作為，顯不合常理，且勞工並無選擇要做哪項工作之權利，雇主實不應該將工作指派之責任轉由勞工負擔，甚或以此列為考績乙等之理由。
⒊另參加人於96年3月選任工會常務理事後，依96年1月16日工
會會員大會之決議，代表工會於96年10月12日向原告提起考績及績效制度爭議之民事訴訟（即本院96年度勞訴字第176號請求不得為一定行為等事件，下稱96年民事訴訟），然原告並不樂見參加人代表工會提起該民事訴訟，因而原告之總經理曾數度動員部室經理約談迫使員工撤回對工會之訴訟選定，甚至親上火線舉辦三場員工座談會，由於騷擾員工之行徑太過火，工會之訴訟代理人甚且分別於96年11月15日與97年12月15日兩度鄭重發函要求原告停止脅迫員工。又原告人力資源部門劉學庸、邱淑珍再以人力資源部之信箱，公開表示「我們已經將連署書交給工會（本月輪值的常務理事是何常務理事業芳）」等語，公開向參加人施壓。於98年4月17日又以公開信點名施壓：「工會何常務理事業芳（即參加人）於前（15）日上午之勞資會議告知公司，工會將不待5月9日法定暫停訴訟日期屆滿，於4月20日公司預定完成與主管機關之協商日期後，即提起續行訴訟事宜。...楊副總最後盼工會代表於未來處理訴訟事宜時，宜從長計議謹慎考量，並多聽取全體會員意見。...在本公司服務的人員，並沒有真正的資方，大家都是在同一條船上，存則共存，榮則共榮，走上訴訟，這是全體同仁的最佳選擇嗎？...」等語。原告人力資源部復於98年5月18日再以公開信散播恐懼略謂：
「主管機關長官善意提醒，日前立法院已將本公司首長待遇列入「肥貓」爭議，本公司於此時提出績效獎金之調整方案，似非適宜之時機...本案經法院宣判後，將登載於司法院網站，任何人均可輕易上網查詢，本案如因此而見諸媒體，其造成之影響亦不得而知，大家共同承擔後果是必然的，請同仁要有心理準備」等語，並要求大家填寫問卷，並多次寄信給員工：「楊副總最後盼望工會代表於未來處理訴訟事宜時，宜從長計議審慎考量」、「發函給全體工會會員促請會員填寫問卷調查，問卷題目為：您對產業工會向法院訴求本公司不得實施年度考績辦法及員工績效評估及考核辦法案是否認同？」、「您在深入思考後決定撤回訴訟，請在所附的聲明書上簽名後，逕送本部，我們也會另發函請工會考量是否召開臨時會員大會」、「如果您考慮撤回選定，這可是最後的機會了，請填寫所附的聲明書直接送給我們或通知我們去拿」、「您只要提筆在聲明書簽名欄上簽個名就可以銷除公司衝突」等語，足見原告人力資源部再次以公開信點名參加人，暗示參加人堅持續行訴訟，公開對參加人施壓，對員工散播恐懼。由上述過程明顯可見，原告對於工會進行已有不當介入之情事，甚者屢次提及參加人，顯係針對參加人。⒋綜上，原告將參加人自96年至99年連續考績被核為乙等部分，顯係因參加人擔任工會會員幹部而對其有差別待遇。
㈢有關參加人99年2月10日從企劃部副組長轉調為同職級研究員部分：
⒈原告自99年2月10日起將參加人從企劃部副組長職位調整至
企劃部研究員，原告雖主張此僅係職位之調動，並未涉及職等、考績、薪資、升遷、福利之變動，歷年來已有多人由組長或副組長轉調為研究員云云，然從主管職調整為非主管職即係有差別，副組長實具有管理指揮之權，而研究員未具有，且依原告「員工升遷考核要點」第5點規定：「組長以下員工晉升職等須具備下列基本條件：㈠年資：須任現職屆滿二年。㈡考績：最近二年考績，須一年列甲等，一年列乙等以上。㈢薪給：現職所敘薪點應不低於擬晉升職等之最低薪點二級。」及第6點規定：「年度內工作績效特優有具體事實者，得專案報請核定，不受前條基本條件之限制。晉升職稱未晉升職等者亦同。」，參加人被調整為研究員係因其連續3 年考績被考核為乙等，則原告對其考核已是負面，再者其被調整為研究員後又未被交辦專案，實難有機會有特優表現，故參加人被調整為研究員一職實已影響未來升遷權益，實難謂未有不利。
⒉又原告自96年開始，其部門主管提報調整參加人為研究員，
其原因係「參加人於擔任工會幹部後即鮮少處理部門內業務，自不宜繼續擔任主管職位」，顯然原告將參加人調整為研究員與其擔任工會會員幹部有直接關聯性。再觀原告調整參加人職位之依據係因參加人96年、97年及98年考績連續3年乙等，然參加人96年至98年有確實完成原告交辦業務，並非如原告所述鮮少辦理部門內業務，已如前所述，故原告調整參加人為研究員之原因及依據確實係因參加人為工會幹部，且原告所指96年至98年考績乙等並無理由，原告顯有因參加人擔任工會幹部將其調整為非主管職之事實。
⒊綜上，原告將參加人自99年2月10日起從企劃部副組長轉調
為同職級研究員部分，顯係因參加人擔任工會會員幹部而對其有差別待遇。
㈣原處分並無違反一事不二罰之規定：
⒈工會法第1條明定工會以保障勞工權益，增進勞工知能，發
展生產事業，改善勞工生活，穩定勞動關係為宗旨，又不當勞動行為裁決制度創設之立法目的，在於避免雇主以其經濟優勢之地位，對勞工於行使團結權、團體協商權及團體爭議權時，採取反工會組織及相關活動之不當勞動行為，並能快速回復受侵害勞工之相關權益，透過此等保障來形塑公平的集體勞資關係。是以，工會法與就業服務法二者之規範目的、法源及權責機關均不相同，且無牴觸抑或優先適用之順序，茲此，裁決途徑與就業歧視認定途徑並無牴觸，係為可並存之制度，故並無原告所稱本案無就業服務法適用之疑義及有違一事不二罰原則。
⒉又參加人於100年5月31日對原告向勞委會申請不當勞動行為
裁決，經該會所屬不當勞動行為裁決會以100年9月2日（100）裁字第2號裁決決定書命原告⑴原告應自收受本裁決決定書之日起30日內作成回復參加人96年至99年度考績為甲等之意思表示，⑵並回復參加人11職等副組長職位，⑶以及給付參加人941,552元。而原告未依前揭裁決決定書所定期限為一定行為，勞委會乃以原告違反工會法第45條第2項：「雇主或代表雇主行使管理權之人違反第35條第1項第1款、第3款或第4款規定，未依前項裁決決定書所定期限為一定之行為或不行為者，由中央主管機關處雇主新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰」規定之作為義務，於100年12月6日以勞資1字第0000000000號裁處書，裁處原告6萬元罰鍰，並非依工會法第45條第1項規定，對原告裁處。是以，參加人雖就同一事件即「連續4年考績被評為乙等及被調整為研究員」而先後向勞委會不當勞動行為裁決委員會與伊就評會提起申訴，且伊等二機關均認為原告確實因參加人擔任工會常務理事後對其有針對性而有不利待遇之行為。惟前開勞委會不當勞動行為裁決決定所作之行政處分係令原告於一定期限內為一定行為即「恢復參加人甲等考績及補足所受損之獎金」，而原告未為之所為之裁決，亦即，必須有工會法第45條第2項規定「未依前項裁決決定書所定期限為一定之行為或不行為者」之構成要件之形成，與伊裁處原告係因其違反就業服務法第5條第1項「以往工會會員歧視」規定之構成要件不相同。故勞委會對原告裁處6萬元罰鍰及伊對原告裁處30萬元罰鍰，二者行政處分雖同為罰鍰，但因非屬違反相同構成要件，非屬違反相同事由，並無違反一事不二罰原則。準此，伊依就業服務法第65條規定，以原處分裁處原告罰鍰，並無違誤。
五、參加人陳述略以：伊現為原告所屬企畫研究部第三組（產業分析組）11職等研究員，惟伊於92年已晉升為副組長，自96年間擔任原告改制前臺灣證券交易所之產業工會常務理事，而伊擔任工會常務理事後，執行工會會員大會決議，代表工會向原告提出96年民事訴訟，並得原告一半員工簽具書面委託書，於96年10月12日向原告起訴，自96年起，伊之考績即連續4年被評核為乙等。在96年民事訴訟中，原告之高層即不斷約談員工迫其撤回訴訟選定，或以填寫問卷之方式迫使員工撤回選定，第一審再開辯論之前，原告人力資源部主動連署要求工會召開會員大會決議合意停止訴訟，指名或暗示伊為阻撓者與破壞者，更於上開民事訴訟進行至97年12月15日辯論終結，定98年1月12日宣判時，原告總經理及楊副總經理即於97年12月22日密集邀集工會理監事開會，希望同意合意停止訴訟程序。98年1月5日，原告董事長寄給全體員工一封公開信，說公司出現了一個「風暴區」，同日，原告人力資源部劉學庸、邱淑珍竟以人力資源部之信箱公開徵求召開會員大會，以決議合意停止訴訟程序，並請員工將連署書交給「人力資源部邱淑珍小姐」。98年1月7日，原告人力資源部劉學庸、邱淑珍再以人力資源部之信箱，公開表示「我們已經將連署書交給工會（本月輪值的常務理事是何常務理事業芳）」等語，公開向伊施壓。98年1月9日，人力資源部劉學庸、邱淑珍改以私人信箱公開呼籲員工要參加會員大會，並謂「工會開會通知已宣布不發給便當（雖然過去都有）」等語，暗示伊杯葛大會之進行。96年民事訴訟在合意停止訴訟程序期限屆滿之前，原告人力資源部再次於98年4月17日以公開信點名施壓：「工會何常務理事業芳於前（15）日上午之勞資會議告知公司，工會將不待5月9日法定暫停訴訟日期屆滿，於4月20日公司預定完成與主管機關之協商日期後，即提起續行訴訟事宜。...楊副總最後盼工會代表於未來處理訴訟事宜時，宜從長計議謹慎考量，並多聽取全體會員意見。...在本公司服務的人員，並沒有真正的資方，大家都是在同一條船上，存則共存，榮則共榮，走上訴訟，這是全體同仁的最佳選擇嗎？...」等語。原告人力資源部復於98年5月18日再以公開信散播恐懼略謂「主管機關長官善意提醒，日前立法院已將本公司首長待遇列入『肥貓』爭議，本公司於此時提出績效獎金之調整方案，似非適宜之時機...本案經法院宣判後，將登載於司法院網站，任何人均可輕易上網查詢，本案如因此而見諸媒體，其造成之影響亦不得而知，大家共同承擔後果是必然的，請同仁要有心理準備」等語，並要求員工填寫問卷。96年民事訴訟在第一審宣判之前，原告公司在分別於98年5月18日、5月20日、6月8日、
6 月18日、6月25日、7月8日、7月17日、7月23日、7月28日連續不斷以電子郵件、公開信、正式之函文，要求員工填寫問卷、撤回訴訟選定或撤回訴訟、要求和解，同時竟又否認干擾訴訟之進行。兩造在96年民事訴訟第一審宣判後之勞資會議中，原告之資方主席對於伊，明顯不悅、不耐、不尊重且不友善。綜合原告上開所為，加以原告無法舉證連續4年間致伊考績急速惡化之事例及文件，反而由伊擔任工會常務理事與考績乙等之時間點之重疊性與密接性觀之，及原告種種針對性及歧視性之施壓郵件可知，原告自96年至99年連年給予伊乙等考績，顯與工會會員身分與職務相關。另員工互評作業，並非員工考核程序之一部，原告之員工考核辦法中並未提到該項作業，亦未提及主管應參考該項互評結果，復未訂定該互評所佔之考核比重，互評結果極易人為操縱，故原告所提伊之員工互評不佳乙節，無法證明伊之考績乙等係因工作上之原因。伊於96年擔任工會幹部前之考績甚為優良，卻在擔任工會幹部後連續4年考績乙等，原告復無法舉證證明伊96年至99年考績乙等係因工作上之原因，顯與伊具有工會會員身分及參與工會活動有關，而構成就業服務法第5條第1項規定之「以往工會會員歧視」等語。
六、本件事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有就評會審定書、訴願決定及原處分附於本院卷、原處分卷可稽，自堪信為真實。是本件應審酌之爭點即為：被告以原告違反就業服務法第5條第1項（以往工會會員歧視）規定，依同法第65條第1項裁處30萬元，是否適法。
七、本院之判斷：㈠按「僱主或其代理人，不得因工人擔任工會職務，拒絕僱用
或解僱及為其他不利之待遇。」、「僱主或其代理人違反第35條、第36條及第37條之規定時，除其行為觸犯刑法者，仍刑法處斷外，並得依法處以罰鍰。」行為時工會法第35條第1項、第57條分別定有明文。次按現行工會法（於99年6月23日修正，100年5月1日施行）第45條第1、2項規定：「（第1項）雇主或代表雇主行使管理權之人違反第35條第1項規定，經依勞資爭議處理法裁決決定者，由中央主管機關處雇主新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰。（第2項）雇主或代表雇主行使管理權之人違反第35條第1項第1款、第3款或第4款規定，未依前項裁決決定書所定期限為一定之行為或不行為者，由中央主管機關處雇主新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰。」又按「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。」、「違反第5條第1項規定者，處新臺幣30萬元以上150萬元以下罰鍰。」就業服務法第5條第1項、第65條第1項亦有明文。
㈡原告主張工會法第35條第1項第1款及就業服務法第5條之立
法目的，均係禁止雇主對工會會員之歧視，兩者之管制目的相同，且處罰之性質與種類，亦無差異，應不得重複裁處。伊縱使構成就業歧視，而行政院勞工委員會（下稱勞委會）既已就相同之事實，於100年12月6日以勞資1字第0000000000號裁處書，裁處伊6萬元罰鍰，基於一行為不二罰原則，被告自不應重複裁處。故原處分違反一行為不二罰原則，應予撤銷云云。惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。查參加人現為原告所屬企劃研究部第三組（產業分析組）11職等研究員，以其於92年晉升為副組長，自96年間擔任原告改制前臺灣證券交易所之產業工會常務理事，執行96年工會會員大會決議，代表工會向原告提出96年民事訴訟後，連續4年考績均遭原告評為乙等，並因連續3年考績乙等，於99年2月10日遭原告直接由企劃部副組長轉調為同職級研究員，因認原告對其有現行工會法第35條第1項第1款規定之減薪、調職、不利待遇等不當勞動行為，遂於100年5月31日向勞委會申請裁決。勞委會所屬不當勞動行為裁決委員會以100年9月2日（100）勞裁字第2號裁決決定書，命原告⑴應自收受裁決決定書之日起30日內作成回復參加人96至99年度考績為甲等之意思表示，⑵並回復參加人11職等副組長職位，⑶以及給付參加人941,552元。勞委會於100年9月27日將上開裁決決定書以郵務寄送送達原告，原告逾期未依上開裁決決定書所命事項執行，勞委會以原告違反現行工會法第45條第2項之作為義務，於100年12月6日以勞資1字第0000000000號裁處書，裁處原告6萬元罰鍰，有該裁處書在卷足稽（見本院卷一第151-152頁）。足見原告遭勞委會裁處6萬元罰鍰係因原告未依上揭勞裁字第2號裁決決定期限為一定行為，經勞委會依現行工會法第45條第2項之規定為裁處。而本件乃係被告認定原告自參加人96年起擔任工會常務理事後，連續4年將參加人之考績核為乙等、參加人職務調整遭受差別待遇，原告上揭行為，經就評會評議審定：「就業歧視（以往工會會員身分）成立。」，依就業服務法第65條第1項之規定，以原處分裁處原告罰鍰30萬元，亦即原告係因有就業歧視之違章行為，始遭被告裁罰。二者之違章行為不同，自無一行為不二罰原則之適用，原告主張被告違反一事不二罰原則云云，要無足取。
㈢原告又主張就業服務法第5條第1項所規定之「以往工會會員
」，其規範目的在於雇主不得以求職人員過去之「以往工會會員」身分，給予差別待遇，此係著重國民「就業前」階段之保障，工會法第35條規定始及於「就業前」與「就業中」之反歧視保護。參加人於其「就業中」主張因具「工會會員」身分，而受差別待遇案件，應不適用以「就業前」為規範標的之就業服務法。故原處分適用法規顯有錯誤云云。惟「查本法（即就業服務法）第5條第1項規定...所稱『以往工會會員身分』，係以就業歧視事件審（認）定時點加以判斷，因就業歧視事件之發生時點當在該事件審（認）定前，故就業歧視事件發生當時或之前，求職人或所僱用員工具有依法組織工會之會員身分者，即符合本條『以往工會會員身分』之身分構成要件。」經勞委會93年12月22日勞職業字第0000000000號及95年8月10日勞職業字第0000000000號函釋明確。前揭函文係勞委會本於中央主管機關職權，闡釋就業服務法第5條第1項所稱「以往工會會員身分」之構成要件及適用範圍，符合該法條規定在於保障國民就業機會平等之立法意旨，本院自得予以援用。又前揭行為時工會法第35條第1項及第57條規定並未如其它就業歧視規定，有規定得處以罰鍰之金額，是雇主對工會會員為就業歧視，如符合就業服務法第5條之規定，自得依就業服務法第65條規定，予以裁處。否則雇主對工會會員為就業歧視，僅因該員工至今仍保有工會會員身分，而不得適用就業服務法第5條及第65條之規定，對為就業歧視之雇主裁處罰鍰，自不足以達到保障工會會員，及就業歧視條款規定之立法目的。而原告之員工即參加人申訴原告為就業歧視時，既已具有工會會員身分，依首揭勞委會93年12月22日勞職業字第0000000000號及95年8月10日勞職業字第0000000000號函釋意旨，自有就業服務法第5條規定之適用。是原告主張本件不應適用就業服務法，委無足取。
㈣本件被告依據就評會101年3月21日第75次會議決議，認原告
違反就業服務法第5條第1項規定，而依同法第65條第1項規定，於101年4月3日以原處分裁處原告30萬元，雖非無據。
惟以：
⒈按「行政法院於撤銷訴訟應依職權調查證據。」為行政訴訟
法第133條前段所明定。是於撤銷訴訟，法院應依職權調查證據，當事人固無所謂主觀之舉證責任，然職權調查證據有其限度，仍不免有要件不明之情形，故當事人仍有客觀之舉證責任，民事訴訟法第277條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」於上述範圍依行政訴訟法第136條之規定，仍為撤銷訴訟所準用。又「當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。又行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」亦有最高行政法院39年度判字第2號判例要旨可參。準此，被告以原告有違反就業服務法第5條第1項之就業歧視行為而處以罰鍰，自應就原告有因參加人具有以往工會會員之幹部身分而將其考績連續4年被核為乙等，及從副組長職位調整為研究員之就業歧視事實，負客觀舉證責任。
⒉本件被告認定原告對於參加人因具有以往工會會員身分予以
歧視之行為，無非以參加人於78年任職原告公司以來，除94年考績因名額有限而被列為乙等外，歷年考績皆為甲等，然參加人於96年4月擔任工會幹部後，則連續4年考績被核為乙等，且於99年2月將原告職位由企劃部副組長轉調為研究員，顯係因參加人為工會會員身分而遭受差別待遇等情為主要論據。按就業服務法第5條旨在保障國民就業機會平等，已如前述，是該法條所禁止之「歧視」行為，應指雇主對職業條件相同之員工，卻基於種族、性別、婚姻、容貌、身心障礙、以往工會會員身分等與工作能力不相關之因素，給予不相同之待遇，或者應負責之勤務內容具有明顯差異；同理，對於職業條件、勤務內容不相同之員工，卻基於上述與工作能力不相關之因素，給予相同之待遇。因此，雇主無正當理由而恣意實施差別待遇而言，依憲法第7條、第15條規定，人民之平等工作權應予保障，即國民就業機會均等，因此求職人若於求職之過程中，未能享有平等之工作機會，或受僱人於就業時，未能享有平等之薪資、配置、考績或陞遷、訓練機會、福利措施、退休、終止勞動契約等就業安全保障之待遇，即構成就業歧視。惟所謂「就業歧視」乃一不確定之法律概念，本質上仍須賴主管機關將此抽象之不確定概念經由解釋而具體化的適用於特定事實關係，是被告對原告有「就業歧視」之待證事實應負客觀舉證責任，亦即若經法院依職權調查事實，此一待證事實仍處於真偽不明之情況，即須由被告負擔此部分事證不明所生之終局不利益。而「歧視」概念，本質上包含「事實比較」之意涵，亦即主張雇主從事歧視行為時，必須先指出一項可供參考比較之事實指標，藉以說明被歧視者與該參考之事實指標，二者職業條件相同，卻因某項與工作能力不相關之因素而受（雇主）不平等之處遇，或者職業條件不同，卻因某項與工作能力不相關之因素而受相同之對待，始足當之。是以，被告對原告處以罰鍰時，自應具體指明參加人96年至99年連續4年考績被評定為乙等，與職位調動對參加人構成就業歧視之情事，不能僅以參加人具有工會會員身分，原告對之所為之考績評定及職務調動為判斷依據。
⒊又所謂績效考核，係指雇主對其員工在過去某一段時間內之
工作表現或完成某一任務後，所做貢獻度之檢核，並對其所具有之潛在發展能力做一評估，以瞭解其將來在執行業務之配合性、完成度及前瞻性，核屬人力資源管理體系中開發管理之一環。此乃基於雇主之領導組織權，而得對於勞工之工作行為加以考核。雇主之考核權限既源出於其對企業體所擁有之主導權，且其所考核之對象事實，又或多或少具有專業特性，因此於某種程度內雇主應具有一定之裁量權限、判斷餘地。
⒋經查，有關參加人96年至99年連續4年考績被評定為乙等，
業據其當時之主管部門於原告與參加人間確認薪資債權不存在事件之民事訴訟審理中（案號：本院100年度勞訴字第265號）到庭證述如下：
⑴評核參加人96年、97年考績之部門主管黃乃寬證稱：被告（
即參加人，下同）96、97年度之考績是伊所評定，評定為乙等之依據係以被告當年與企劃部內其他同等級、同薪級之同仁間工作之質量及份量來決定。企劃部之工作係分配給各組，由組長、副組長自行決定交給組員執行，伊從78年起與被告共事，認為被告是相當有能力，工作之質與量都很好，惟於96年及97年，被告之工作品質好，然份量少，與伊對被告之工作能力之認知差距甚鉅。因為伊看到各組工作分配到最後之結果及總體工作之執行，所以伊才這樣說。97年1月16日績效面談紀錄表有兩段，上半段係被告自評，下半段係伊之評語及何以打此考績之理由。IOSCO之活動係於86年舉辦，伊僅係在描述被告當時之表現相當好，但是伊後面有載明給被告考績乙等之理由，理由是被告在此年度卻只花相當少的時間在本部門工作上。該面談紀錄表不是伊肯定被告96年度工作能力及表現之評語。伊將被告96年及97年考績評為乙等，與其自96年起擔任工會常務理事代表工會對公司提起民事訴訟等因素無關，伊認為工會與工作為二回事，伊亦有其他部屬即監視部之副組長欽曉君在工會工作，然因該員工作表現優秀，不會因其於工會工作而影響其考績。伊在該面談紀錄表上寫「唯2007年度與其他組長一同評比，則不得不屈居乙等」，是因為被告是工會常務理事，所以被告應該有合理從事工會工作的時間，時間是多少，原告有相關規定依照被告擔任的職務而給予相當的時間。伊認為常務理事花一半之工作時間在本業的工作上是可以接受的，然伊觀察被告在此年度投入工會的時間大於一半，致使於本業上花不到四分之一之時間及工作質量。現有之制度是三個常務理事領導工會，而沒有設置理事長，工會事務就應由三個常務理事共同分擔，既然被告不是擔任理事長，伊依據現有之制度質疑被告投入之時間太多。伊肯定被告之工作能力，惟不可能僅看被告在工會之表現，即忽略被告在本業上之工作花太少時間，這是在現有制度下不得不將兩者分開考量。依據分層負責表，副組長是要負責該組業務之規劃、改善及執行，沒有具體之工作項目。被告願意接受之工作都有確實完成，只是被告願意做之工作有多少，在該面談紀錄表中伊有寫到關於被告曾提出「權證統計作業自動化」的改善，一開始客觀環境無法做起來，但後來慢慢條件成熟了，卻也到了年末，無法在96年度做起來，所以伊才在該面談紀錄表中寫到希望被告在下個年度完成，但是被告在97年度也沒有完成。伊挑選乙等從客觀方面，盡量在同一個等級中做比較，找同等級中最差的，伊不會把組長跟經理做比較。若同一級中沒有高下之分就會有例外，但這是很少之情況，另外從薪資報酬跟工作表現來做評比，若領15萬元薪水之人所做之事不如領5萬元薪水之人，高下就很明顯，伊認為這兩個人若做之工作差不多質量，就認為這兩個人一樣好，是不公平的，因為拿的多之人就應該做的更好等語（見本院卷一第94-108頁）。
⑵評核參加人98年考績之部門主管單高年證稱：伊於98年2月
12日至99年10月13日擔任企劃研究部經理，被告（即參加人，下同）係產業分析組副組長，組長為張雅湄。工作係由經理跟副理商量後，視性質授權給組長，由組長分配給組員。副組長之工作為輔佐組長、代理組長。伊只記得張雅湄組長說人力有吃緊，及被告無法協助她。被告98年度之考績乙等係伊打的，只有68％之人能夠獲得考績甲等以上，打考績前先告訴三組組長，各組有幾個乙等名額，由三組組長各自排序，再由副理總排序後交給伊後，伊再做調整，繼續往上呈副總經理、總經理、董事長再做調整。交給伊時，被告已經在68％邊緣，伊記得有把被告調下來，其理由為該年度聽到組長對伊反應被告表現之結果。伊認為每個人都係支薪做事，伊只會考量是否有盡到公司內之職務，打考績時伊會衡量員工賣給公司之時間內是否做到與薪水相當的事情，也就是從對價關係來衡量。伊雖然在99年1月20日與被告面談時表示「主管機關曾表達將何員工作量增加以免參予太多工會活動，但單經理認為何員擔任副組長，所有份內工作皆已完成，不宜特殊考量加重其工作量」，此事大約係在伊任職企劃部經理期間，應該係有金管會證期局主管機關來關切說被告在外面跟銀行業之工會串連要來主管機關抗議，並表示是否給被告太少事情做，才會來抗議。伊受主管機關的拘束，但伊不希望主管機關干涉伊的工作分配。在面談時，伊有跟被告提到主管機關之意思，然伊有向被告表示，不會受到主管機關之壓力而增加被告之工作量等語（見本院卷一第124-135頁）。
⑶評核參加人99年考績之部門主管陳欣昌證稱：伊自99年10月
13日起擔任企劃研究部經理，當時被告之職務為研究員，工作事項為交辦事項，與其他同仁相同，一般辦理專案較多。
而交辦事項係由部門主管、副主管或係組長、副組長交辦。被告之工作係由組長張雅湄指派。張雅湄有向伊反應過交辦開發指數之事給被告，遭被告拒絕。99年及100年張雅湄均有向伊反應過，說交辦工作給被告，被告拒絕，當時伊有請張雅湄繼續與被告溝通。被告99年之考績係伊評定為乙等，在評定被告考績時，有考慮到被告有拒絕工作之情事。伊到任後，有請一到三組分別整組做面談，當時印象有請大家說個人目前手上正在做之最重要之三個工作，還有三個碰到最大之困難為何等等。當時被告有提及她在企劃研究部沒有做什麼工作，且於面談之外，組長張雅湄跟伊反應，被告英文不錯，要借重被告為FTSE公司窗口，合作開發指數之事情，但為被告拒絕。所以伊到任當時，被告手上並沒有正在處理之專案工作等語（見本院卷一第136-149頁）。
⑷參加人之組長張雅湄證稱：伊從96年起就對被告（即參加人
，下同）說過不止一次，副組長之工作是要輔佐組長，必須要主動積極，但是被告有時會以某些原因沒有做到，例如公出。伊認為被告放在工作上之心力不夠。而副組長應該要主動發現組內需要調整改進事項，而被告在此方面並無很積極，某方面而言此會造成伊之負擔，因為主管如指示本組要達到某一目標，伊卻缺少可幫忙之人，雖然伊亦可指示副組長做事，然誠如伊上開所言被告之態度並不積極（見本院卷二第96-102頁）。又於99年間，當時產業分析組之人力很吃緊，除了組長、副組長及被告外，組員僅有3位。那時有跟被告提及花些心思在工作上，被告當時回覆其工作能力有限才會變成研究員，且工會事務很繁忙，沒有能力接受此份工作，伊有向部門主管反應，但不知道部門主管如何處理。被告擔任研究員後，伊有請被告協助處理與FTSE合編指數相關事宜，但被告回以能力不足，工會業務較多，沒有辦法勝任。
伊有跟被告提過，請被告幫忙FTSE之事，伊不止提過一次。
被告從來沒有接受過。以伊職權來說，伊沒有辦法對被告做強制要求，至於陳欣昌經理之處理方式，只有陳欣昌經理才知道。部門主管均知悉被告拒絕接受部內工作之事，因為主管在打考績係針對全部門同仁，部門同仁內有人配合度很高，一交代工作就做，相對的，若有同仁交代工作不願意做，部門主管在打考績時，也會列入打考績的考量等語（見本院卷一第110-123頁）。
證人黃乃寬已於98年1月自原告公司離職，於101年6月15日在上開民事事件出庭作證時已係任職於期貨交易所，其之證詞當無偏袒何造之必要，其餘證人單高年、陳欣昌及張雅湄則係於本院民事庭審理時具結後為證述，均係以刑事責任擔保其證言之真實性，衡情，應無甘冒自身觸犯偽證罪之風險而偏袒原告之必要。依上開證人之證述，可知參加人96年至99年考績被評核為乙等，係其主管考量其工作態度、表現及工作量等對公司之貢獻度，並無證述有考量參加人之工會會員身分。又參之原告所提出為參加人所不爭執之96-99年產業分析組全部同仁（收/創文）公文承辦量統計，參加人於96年-99年所承辦之公文均係該組承辦數量最少一位（見本院卷二第30頁），而被告亦無法提出參加人工作量並未少於同仁之證據，供本院審酌，則上開證人黃乃寬、單高年、陳欣昌即參加人之主管證述，係考量參加人工作數量少於其他同仁而將其考績評核為乙等，即非無據。再參以原告96年度、97年度、99年度（98年度原告未進行員工互評）之各部門分組推薦排序表（見本院卷二第95頁、卷三第188-189頁），該排序表係原告員工所為之互評，而參加人於上開年度經同仁互評之結果，合計總票數於96年度、97年度亦係企劃研究部組長、副組長中票數最低者，99年度為企劃研究部（產業分析組）4位員工中僅排名第3，僅1位員工排列其後。尤其參加人係經由工會會員代表選出擔任工會理事，再由工會理事互推選出擔任工會常務理事（見本院卷三第209-210頁），足見其於同仁間應有相當之人緣，仍經同仁就其擔任副組長所為之工作表現互評最低票數，足見參加人於工作上之表現，無論其同仁或主管均認其表現非佳，則參加人於96年至99年考績被評核為乙等，似非無據。另參諸參加人於94年擔任原告公司市場監視部資訊組副組長時，其當年考績經其主管評核為85分，依原告年度考績辦法之規定，參加人原應列為甲等，然遭總經理調整為乙等，而參加人96年至99年考績並無此情形，亦即參加人96年至99年之考績均係由其主管直接評核為乙等，非如94年般係由總經理調整為乙等，被告復未提出原告之董事長或總經理等高階主管曾有指示參加人之主管將參加人之考績核評為乙等之證據，則僅因參加人96年至99年適逢擔任工會幹部，即泛稱原告係因參加人工會會員身分，而將參加人考績評核為乙等，容有未足。由是以觀，尚難率認參加人於96年至99年考績被評核為乙等，係因其工會會員身分所致，自難遽認原告構成就業歧視。被告雖抗辯參加人已完成其主管指派之當年度全部工作項目，即便參加人所完成之工作項目較其他組長及副組長少，亦非參加人所能選擇，參加人已盡應提供勞務之義務，如參加人之主管認為參加人有推託業務，亦未見原告有提出糾正，不合常理，顯見參加人主管已認同參加人所為之工作云云。惟依上開證人黃乃寬之證述：「被告（即參加人）願意接受之工作都有確實完成，只是被告願意做之工作有多少」等語，及證人單高年、陳欣昌均證述，參加人之組長張雅湄有向其等表示被告拒絕工作等語，可知參加人之主管並不認同參加人之工作態度。參加人雖為工會幹部，然不得因此享有特權，拒絕接受工作，致增加其他員工之工作負荷，否則對其他員工將造成不公平之情形。又雇主對其人事考核於一定程度內具有裁量權限，已如前述，參加人之主管認為參加人有推託業務之情，未於平時提出糾正，而於年終考績將參加人考績核定乙等，屬原告人事考核裁量權限，尚難據此認為參加人主管已認同參加人所為之工作，被告之抗辯，自無足採。
⒌次查，觀諸原告96-99年擔任副組長以上職位考績乙等名單
（見原處分卷第91頁），⑴連續4年考績被核評為乙等者，計有：劉博仁（職稱：研究員）、參加人（職稱：96-98年為副組長、99年為研究員）及謝政義（職稱：96-98年為副組長、99年為研究員）；⑵3年考績被核評為乙等者，計有：張炎欽（職稱：研究員）、林當茂（職稱：研究員）；⑶96年組長或副組長考績被核評為乙等者，計有：參加人、謝政義、吳翰明（職稱：組長）、許慶源（職稱：副組長）；⑷97年組長或副組長考績被核評為乙等者，計有：楊經財（職稱：組長）、參加人、謝政義、鄭淳仁（職稱：副組長）；⑸98年組長或副組長考績被核評為乙等者，計有：楊經財、林娟（職稱：副組長）、潘景華（職稱：副組長）、參加人、謝政義、池碧雲（職稱：副組長）。足見原告96年至99年擔任副組長以上職位者，不乏多人考績多年被評核為乙等，而被告對原告96年至99年之員工考績，均未具體指出有何員工之考績與參加人之考績「二者職業條件相同、卻因某項與工作能力不相關之因素而受（雇主）不平等之處遇；或者職業條件不同、卻因某項與工作能力不相關之因素而受相同之待遇」之情況，僅以參加人具工會會員身分，其考績乙等與其身分有關等情之論述，尚嫌率斷。
⒍又查，果如被告抗辯，參加人係因具工會常務理事身分，考
績始被連續4年核評為乙等，依理，其他之工會常務理事亦應連續4年考績被評核為乙等，惟據原告所提出之企業工會歷屆理監事考績（見原處分卷第123頁）以觀，96年至99年工會之3位常務理事，除參加人連續4年被評核為乙等外，其餘2位常務理事其中1位之考績被評核為優、甲、甲、乙；另1位則係甲、甲、甲、甲。工會6位理事96年至99年之考績甲等百分比分別為56％、56％、67％、78％，工會3位監事96年至99年之考績甲等百分比分別67％、0％、67％、67％，可知原告企業工會96年至99年之理監事考績甲等百分比，除97年3位監事、99年3位常務理事外，其餘均有達50％以上，則原告主張其並未以員工是否擔任工會幹部，作為評斷考績之依據，似非無據。被告之抗辯，尚難憑採。
⒎被告復抗辯參加人於96年3月選任工會常務理事後，依96年1
月16日工會會員大會之決議，代表工會於96年10月12日向原告提起考績及績效制度爭議之民事訴訟，因原告不樂見參加人代表工會提起該民事訴訟，處處阻撓訴訟進行、並打壓參加人云云，固據其提出寄件者為「北極熊」之96年10月29日電子郵件（見本院卷三第246頁）、96年11月15日、97年5月9日永信法律事務所函（見本院卷三第256-264頁）、原告人力資源部於98年4月17日（見本院卷三第242-245）、98年5月18日、98年5月20日、98年6月8日、98年6月18日、98年6月25日、98年7月17日寄發之電子郵件要求員工撤回訴訟（見本院卷二第338-352頁），及98年6月18日、98年7月8日、98年7月28日原告函文（見本院卷二第353-364頁）為憑。惟查，依寄件者為「北極熊」於96年10月29日寄予參加人之電子郵件內容：「今天早上經理找了我及吳家傳兩人一起進辦公室談話，他是首先提到公司已在修正考績辦法並初步已通過公司及上級協商...所以希望我們不要走對簿公堂撕破臉方式，希望繼續協商最佳解決方式...」等語（見上頁），及原告公司人力資源部分別於98年4月17日寄發電子郵件給員工表示：「...另工會何常務理事業芳於前（15）日上午之勞資會議告知公司，工會將不待5月9日法定暫停訴訟日期屆滿，於4月20日公司預定完成與主管機關之協商日期後，即提起續行訴訟事宜。...惟主管機關表示目前因應付立法院質詢等業務繁重，尚未就本案排定開會日期，惟曾善意提醒，值此媒體大幅度報導『肥貓』，以及市場4合1案即將進一步討論之際，於目前檢討本案是否適宜？爰楊副總最後盼工會代表於未來處理訴訟事宜時，宜從長計議謹慎考量，並多聽取全體會員意見。...在本公司服務的人員，並沒有真正的資方，大家都是在同一條船上，存則共存、榮則共榮，走上訴訟，這是全體同仁的最佳選擇嗎？套句佛家的用語，任何訴訟結果，是大家的『共業』不管你曾否表達過意見，也不管你是贊成或反對訴訟，是大家都要共同承擔。」等語（見本院卷三第243-244頁）、98年5月18日電子郵件表示：
「...本案經法院宣判後，將登載於司法院網站，任何人均可輕易上網查詢，本案如因此而見諸媒體，其造成之影響亦不得而知，大家共同承擔後果是必然的，請同仁要有心理準備。」等語（見本院卷三第247頁）、98年6月18日電子郵件表示：「目前外在經濟環境雖已略有改善，但所謂金融機構『肥貓事件』仍受民意機構及媒體關注，訴訟案件曝光後，本公司同仁的薪資及績效獎金等待遇福利事項，可能引發另一個話題，後果雖然逆料，但絕對不可能有正面的效。...現在已到了大家面臨選擇的關鍵時刻，在法官提供的這1個多月的冷卻思考期裡，請大家再審慎考量個人及公司整體的利益，是否停止訴訟才是一個對大家較有利可行的方案。如您在深入思考後決定撤回訴訟，請在所附的『聲明書』上簽名後，逕送本部，...我們也會另發函請工會考量是否召開臨時會員大會，來向全體會員表明公司願與工會協商的立場，及考量是否合意停止訴訟、和解或撤回訴訟。」等語（見本院卷三第250-251頁）、98年7月17日電子郵件表示：「..另外，目前選定人已由最初的272人陸續撤回，最後一次撤回人數達40人，迄今僅餘150人，...如果您考慮撤回選定，這可是最後的機會了，請填寫所附的聲明書（附件），在7月23日前，直接送給我們或通知我們去拿。」等語（見本院卷三第253頁），固認原告確有不願進行訴訟之立場。然觀諸上開電子郵件內容，僅能認定原告因不願進行訴訟而提出其看法希望藉此勸說員工不要再進行訴訟，尚不足以逕認原告認為係參加人堅持續行訴訟，公開對參加人施壓，對員工散播恐懼，亦不足以認定原告對於工會進行已有不當介入，或明顯針對參加人之情。被告執上開電子郵件而認參加人因擔任工會常務理事，代表工會對原告提起96年民事訴訟，致考績連續4年被核評為乙等云云，尚難認有理。又參加人代表工會於96年10月12日向原告提起96年民事訴訟，係依96年
1 月16日工會會員大會之決議，並非係參加人本於工會常務理事身分自行決定對原告提起該民事訴訟。被告雖抗辯係因參加人以工會常務理事身分，積極主導該民事訴訟，全程參與該訴訟，常與原告作對，使原告不悅，致考績連續4年被核評為乙等云云，果爾，參加人考績連續4年被核評為乙等，應與其主導民事訴訟有關，尚無從遽認係因參加人具有工會幹部身分，被告僅因參加人於96年民事訴訟提起及進行期間，適逢擔任工會常務理事，即謂原告核評參加人考績連續4年乙等有「以往工會會員歧視」，自嫌率斷。此尤觀諸代表工會對原告提起96年民事訴訟，及進行該訴訟者，除參加人外，尚有毛延聰、鄭博勝、李傑雄、林景深、蕭賢經等陸續因擔任工會常務理事而同為證交所產業工會之法定代理人與原告訴訟，而毛延聰96年至99年考績分別為優、甲、甲、甲，李傑雄則均為甲，林景深分別為優、乙、、甲、甲，蕭賢經分別為甲、甲、甲、乙，並非如參加人係連續4年考績均被核評為乙等可明。況參加人之主管即證人黃乃寬、單高年、陳欣昌於本院100年度勞訴字第265號確認薪資債權不存在事件審理中均證稱，參加人考績被核評為乙等係考量參加人工作態度、工作量，不會以參加人是工會常務理事之身分且代表工會對原告提起訴訟一事而予以不利之對待等語（見該案卷二第82頁、卷四第6頁反面、第27頁反面）。則被告僅泛稱因參加人擔任工會常務理事，積極主導工會對原告之訴訟云云，即謂原告就參加人連續4年考績核評為乙等有就業歧視，此項論述尚屬疏闊，容有未足。是以，被告之抗辯，尚難可採。
⒏有關原告將參加人自99年2月10日從企劃部副組長轉調為同
職級研究員，被告抗辯係因參加人擔任工會幹部而對其有差別待遇云云。查參加人自99年2月10日從企劃部副組長調整至企劃部研究員係依據原告人力資源部99年2月4日簽呈說明四所載：「考量組（副組）長為各部門基層幹部，承擔主管交辦業務之處理及所屬組員管理及考核等承上啟下重任，其表現攸關部門業務執行效率及同仁工作士氣。如前述已有組長因工作表現緣由，依『員工升遷考核要點』第9條規定，調整職務為研究員之前例。為使該調整作業有一致標準俾所依循，爰規劃對不適任之組長或副組長研擬調整職務原則如次：㈠連續2年考列乙等者，送請部門主管考量是否提報調整為研究員。㈡連續3年乙等者，配合年度輪調晉升作業，逕調整為研究員。」（見原處分卷第320頁），該簽呈經呈原告總經理後，由董事長決行。嗣原告於99年2月10日將符合考績連續3年乙等之副組長即被告及上市治理部謝政義副組長均調整為研究員職務部（見原處分卷第223頁），足見原告於99年9月10日調整參加人職務為研究員係因其考績連續3年乙等之故，被告雖抗辯係因參加人擔任工會幹部而對其有差別待遇云云，然上市治理部謝政義副組長並非工會幹部，亦同因考績連續3年乙等而被逕調整職務為研究員，則原告以考績連續3年乙等作為調整參加人職務，尚不足認對參加人構成就業歧視。而參加人考績連續4年被核評為乙等，係因其主管依其工作態度及工作量而為評核，尚無證據證明係因工會幹部身分，業經本院認定如上，被告復未具體指出原告有何員工調整職務與參加人調整職務「二者職業條件相同，卻因某項與工作能力不相關之因素而受不平等之處遇；或者職業條件不同，卻因某項與工作能力不相關之因素而受相同之待遇」之情況，僅以參加人具工會幹部身分，其調整職務無法排除與該身分無關等情，以證明參加人受有歧視或不利待遇。則被告僅以參加人職務調整係因其具有工會幹部身分，因而評定原告對參加人調整職務為就業歧視，洵非可採。至原告人力資源部是否有權將員工升遷考核要點第9條所規定：「不適合擔任組長或副組長」以上開簽呈訂定具體標準，及原告依此簽呈將參加人與謝政義由副組長職調整為研究員是否違法，乃屬原告與參加人或謝政義間本於僱傭契約所生之私權爭議，非本院所能審酌，附與敘明。
㈤末以基於法院審查能力有限，及司法、行政權分立之原則，
法院原則上承認行政機關就某些專業事項之決定，有「判斷餘地」。但如行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事，亦應承認法院得例外加以審查，其可資考量之情形包括：一行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或錯誤之資訊。二行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。三行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。四作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。五行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。六行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等，仍應由法院審查（釋字第553 號解釋理由書參照）。本件原處分認定原告就業歧視成立，係經就評會評議之結果，而就評會之決議係由不同屬性之代表所共同作成之決定，原則上固有判斷餘地，行政法院之審查亦受有限制，惟其判斷若未充分斟酌相關之事項，或以無關之因素作為考量，甚或判斷係基於不正確之事實關係，即應認其為判斷濫用，而構成判斷瑕疵之違法，上述缺失，法院非不得加以審查。依前所述，就業服務法第5條第1項規定中之「歧視」概念，本質上即包含「事實比較」之意涵，亦即主張行為人具有「歧視」行為，必須先指出一項可供參考比較之事實指標，藉以說明被歧視者與該參考之事實指標，二者職業條件相同、卻因某項與工作能力不相關之因素而受（雇主）不平等之處遇，或者職業條件不同、卻因某項與工作能力不相關之因素而受相同之對待始足當之。本件參加人96年至99年連續4年考績被評核為乙等，係其主管即證人黃乃寬、單高年、陳欣昌依據參加人之工作態度、工作量及員工互評結果綜合比較後而為，且參加人該4年考績未曾有如其94年考績，原由其直屬主管核給甲等，卻被原告總經理逕自修改為乙等之情，而參加人被調整職務係因其考績連續3年乙等，參加人不能因具有工會會員身分，而豁免其考績乙等及職務調整，則就評會僅於參加人具有工會幹部身分期間，遭連續4年考績被評核為乙等及於99年2月10日職務遭調整之客觀事實下，認定原告就業歧視成立之決定，並未全面性就相關事證進行評議，其判斷即未充分斟酌相關之事項，判斷基準尚有可議之處，且其判定原告有差別待遇之比較基準究竟何在，亦未見論理說明，即乏所據。從而，本件被告逕依該決議認定原告連續4年評核參加人考績乙等，及於99年2月10日將參加人職務調整為同職級之研究員行為，係對於具有工會會員身分之參加人之就業歧視，並據此對原告作成裁罰處分，尚嫌率斷。
八、綜上所述，被告以原告對參加人於96年至99年連續4年考績核評為乙等及99年2月10日職務調整違反就業服務法第5條第1項「不得對以往工會會員身分予以歧視之行為」之規定，而依同法第65條第1項規定，對原告處以30萬元罰鍰之處分，於法自有疏誤，訴願決定未予糾正，亦有未洽，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，經本院詳加審究後，或與本件之爭執無涉，或對本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 4 日
行政訴訟庭 法 官 魏式瑜上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 102 年 10 月 4 日
書記官 陳鳳瀴