臺灣臺北地方法院行政訴訟判決 102年度簡更一字第7號原 告 天慶醫療儀器股份有限公司代 表 人 朱振南被 告 臺北市政府衛生局代 表 人 林奇宏訴訟代理人 彭錦鴻上列當事人間藥事法事件，原告不服臺北市政府中華民國101年6月26日府訴字第00000000000 號訴願決定，提起行政訴訟，經臺北高等行政法院發回更審，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件為不服行政機關所為罰鍰處分而涉訟，其標的金額為新臺幣（下同）20萬元，係在40萬元以下，依行政訴訟法第229條第1項第2 款規定，應適用簡易訴訟程序，以地方法院行政訴訟庭為第一審管轄法院，核先敘明。
二、事實概要：原告係藥商，領有販賣業藥商許可執照，並就「美斯融醫用鞋（未滅菌）」領有行政院衛生署（現改制為衛生福利部）衛署醫器輸字第010252號第一等級醫療器材許可證，其未事先申請核准，在臺北市○○區○○○路○段○○號1樓「行屋FOOT HOUSE」門市牆柱上張貼「革命性產品創新健走鞋」醫療器材廣告，內容載有：「誰適合使用MSZone醫學功能健走搖擺鞋？足底筋膜炎、拇指外翻、脊椎側彎、膝蓋無力、扁平足、足跟疼痛、久走久站、運動健走、出國旅行…市面上唯一經三項國際認證…衛署醫器輸壹字第010252號…獨家的Power Mid Sole專利設計…」等文詞及產品照片。
經民眾檢舉，被告所屬聯合稽查隊中區分隊於民國100年 12月19日至現場拍照存證並製作檢查紀錄表。被告認原告違反藥事法第66條第1項規定，遂依同法第92條第4項規定，以101年3月16日北市衛食藥字第00000000000 號裁處書，裁處原告罰鍰20萬元（以下簡稱：原處分）。原告不服，向被告提出異議，申請復核，經被告以101年4月12日北市衛食藥字第00000000000 號函維持原處分。原告仍不服，提起訴願，亦為臺北市政府101年6月26日府訴字第00000000000 號訴願決定書駁回。原告遂提起行政訴訟，經臺北高等行政法院 101年度簡字第571號裁定移送本院審理，本院以101年度簡字第
189 號判決撤銷原處分、復核決定及訴願決定。被告上訴後，臺北高等行政法院102年度簡上字第53 號判決廢棄原判決，發回本院審理。
三、原告主張：
（一）原告自國外進口MSZone醫學功能健走搖擺鞋（以下簡稱：健走鞋），並向行政院衛生署領得第一級醫療器材許可證（衛署醫器輸壹字第010252號）後，乃在臺北○○○區○○○路○段○○號1樓設立門巿店，店名「行屋FOOT HOUSE」，陳列販賣該健走鞋，並於店門口左側牆柱張貼健走鞋之彩色說明書（長110公分，寬70 公分）。詎被告稽查人員於100年12月19 日至現場拍照，製作「藥物食品化粧品檢查記錄表」，旋即以原處分處原告罰鍰20萬元。被告處罰原告之理由，無非以原告在牆柱上張貼之上開海報為藥事法第24條所稱之藥物廣告，認定原告張貼海報屬於同法第66條第1 項所定之「刊播藥物廣告之行為」，而原告於張貼該海報前，未事先經主管機關核准，乃依同法第92條第4項規定，處20萬元罰鍰。
（二）所謂藥物廣告，依藥事法第24條之規定，係指「利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。」然原告張貼上開海報之行為，僅係就當初向行政院衛生署申請醫療器材許可證時所為之說明印製其上，並無如該條所定「利用傳播方法」（如在報章雜誌或大眾傳播媒體如電視、廣播電台等，或僱用人員到處散發或以派報方式投遞住戶信箱等，或另外租用廣告牆以燈箱或燈光照射，以招徠銷售），更無宣傳該產品於使用後，會達到醫療效能，僅係就適合穿戴之對象加以提示，無一句宣稱療效，自非藥物廣告之性質。原告張貼該海報，主要是說明健走鞋之功能，與法條所定「利用傳播方法，宣傳醫療效能」之要件顯不該當，不可相提並論。
（三）再者，藥事法第66條第1 項所使用之文字為「藥商刊播藥物廣告時…」，依其文義，係利用報章雜誌刊物「刊登」，或利用大眾傳播媒體如電視、廣播電台「播放」時，始該當於該條所謂「刊播」之行為，從而始有事先申請主管機關核准之必要。反觀原告張貼之海報並無利用各種媒體「刊播」之情，自無依該條事先申請原處分機關核准之必要。尤有進者，該項規定之文字於「申請中央或直轄巿衛生主管機關核准」之後，尚規定「並向傳播業送驗核准文件」，其涵義係指藥商於取得主管機關核准後，於刊播時應向傳播業者檢送主管機關之核准文件，準此觀之，該項所謂「刊播」當係指交由傳播業者為之，此參以同條第 2、3及4項之規定，均係就傳播業者刊播時，加以規範，足見本條之立法精神，應以交由傳播業者刊播為規範對象，詎訴願決定逕謂上揭規定「尚不因刊播係藥商自行為之或利用媒體而有不同」云云，其見解顯與法不合等語。並聲明：1.訴願決定、原處分、復核決定均撤銷。2.訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：
（一）按消費者保護法施行細則第23條規定：「本法第22條及第23條所稱廣告，指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電腦、電話傳真、電子視訊、電子語音或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播。」行政院衛生署（現改制為衛生福利部）95年10月3日衛署藥字第0000000000 號函釋：「主旨：
有關『藥物廣告』及『衛教廣告』之界定方式……說明：
一、藥事法第24條規定，本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。據此，廣告內容宣傳藥物品名或效能，消費者並可依此循線購買，即視為『藥物廣告』…二、為避免誤導消費者，非屬藥物廣告…其內容不應涉及特定藥物品名，並應與相關藥物廣告篇幅作明顯區隔…三、前述『明顯區隔』之界定，應就個案呈現之效果，判定是否同時符合下列要件：（一）平面廣告之藥物廣告與衛教廣告，不得刊登於同一版面及連續版面…（三）藥物廣告與衛教廣告，不得由相同人士演出或代言，使消費者誤認二則廣告為同一廣告…」；95年4月25日衛署食字第0000000000 號函釋：「…產品宣傳單張如能達到對大眾宣傳之效果，即構成廣告行為，故不論其是否註記『僅供醫療專業人員參考』、『僅供內部人員訓練用』，只要內容涉及違規，即屬違規廣告行為…。」查原告未申請藥物廣告核准，即張貼藥物廣告之事實，有民眾檢舉電子郵件、系爭廣告海報、被告所屬聯合稽查隊中區分隊100年12月19 日檢查工作日記表、檢查紀錄表、現場照片及訪談調查紀錄表等附卷可稽，原告違規事證明確，原處分自屬有據。
（二）藥事法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為，藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，藥事法第24條及第66條第1 項定有明文。前揭規定不因刊播方式係藥商自行為之或利用媒體而有不同。易言之，所謂傳播方法，可運用之物體：包含電視、報紙、廣播、雜誌、刊物、網路、牆面廣告、海報、宣傳單、型錄、廣告車、布條、價目表、產品包裝、簡訊、車體廣告、車內看板、燈箱片…等「實體」或「載體」均屬之。原告雖辯稱：無宣傳該產品於使用後，會達到醫療效能，自非藥物廣告云云。然依改制前行政院衛生署94年8月26日衛署藥字第0000000000 號函釋意旨，所謂醫療效能之認定，係以產品宣稱可預防、改善、減輕、治療某些特定生理情形或宣稱產品對某些症狀有效，以及足以誤導一般消費者以為使用該產品可達到預防、改善、減輕、治療某些狀症之情形等加以判斷。系爭廣告內容客觀上已暗示或影射醫療效能，其違反藥事法甚明。
（三）原告訴稱：藥事法第66條第1 項係指藥商於取得主管機關核准後，於刊播時應向傳播業者檢送主管機關之核准文件，準此觀之，該項所謂「刊播」當係指交由傳播業者為之云云。然依前揭消費者保護法施行細則第23條規定，系爭廣告利用海報，宣傳醫療效能，招徠銷售為目的之行為，業已達藥事法第24條所稱藥物廣告之要件。原告辯稱：原告張貼系爭海報並不該當於藥事法第24條所定之藥物廣告，且原告無同法66條第1 項所定之刊播行為云云，純為事後飾詞，且前後矛盾，不足採憑。藥物廣告依規定須事前申請廣告核准，始得刊播或印製張貼，原告所印製產品海報未申請核准，與藥事法規定不符。復查，系爭廣告內容載有系爭藥物品名、圖片、產品效能等事項，使消費者獲知系爭藥物相關訊息，已足資招徠消費者循線購買之目的，自屬藥物廣告。原告未依前揭規定申請藥物廣告核准，擅自設置張貼系爭廣告，依法即應受罰。本件原告既未否認印製「革命性產品創新健走鞋」藥物廣告海報，姑不論原告所稱於店前牆柱上張貼系爭健走鞋說明海報之行為，僅係就當初向衛生署申請許可證時所為之說明是否屬實，對系爭廣告海報違反藥事法之事實尚無影響，被告審認原告為醫療器材廠商，應具相關專業知能，依藥事法處分最低額度罰鍰，並無不合等語，資為抗辯。並答辯聲明：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。
五、本院之判斷：
（一）本件應適用之法令規定如下：
1、藥事法第2 條規定：「本法所稱衛生主管機關︰在中央為行政院衛生署；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」又行政程序法第15條第1 項規定：「行政機關得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。」臺北市政府組織自治條例第2條第2項規定：「中央法令規定市政府為主管機關者，市政府得將其權限委任所屬下級機關辦理。」臺北市政府依據行政程序法第15條第1項、臺北市政府組織自治條例第2條第2項規定，以94年2月24日府衛企字第00000000000 號公告：「主旨：公告修正本府90年8月23日府秘二字第0000000000 號公告有關本府主管衛生業務委任事項，自即日起生效……公告事項：……六、本府將下列業務委任本府衛生局，以該局名義執行之：……（八）藥事法中有關本府權限事項……。」將藥事法中有關該府之權限委任被告執行，是被告對本件應有管轄權。
2、藥事法第4 條規定：「本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材。」第14條規定：「本法所稱藥商，係指左列各款規定之業者：一、藥品或醫療器材販賣業者。二、藥品或醫療器材製造業者。」藥事法第24條規定：「本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。」第66條第1 項前段規定：「藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播業者送驗核准文件。」第92條第4項規定：「違反第66條第1項……規定之一者，處新臺幣20萬元以上500萬元以下罰鍰。」
3、司法院大法官釋字第414 號解釋：「藥物廣告係為獲得財產而從事之經濟活動，涉及財產權之保障，並具商業上意見表達之性質，惟因與國民健康有重大關係，基於公共利益之維護，應受較嚴格之規範。藥事法第66條第1 項規定：藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請省（市）衛生主管機關核准，指在確保藥物廣告之真實，維護國民健康，為增進公共利益所必要，與憲法第11條及第15條尚屬相符……。」
4、行政院衛生署（現改制為衛生福利部）94年8月26 日衛署藥字第0000000000號函釋略以：「……對醫療效能之認定，係以產品宣稱可預防、改善、減輕、治療某些特定生理情形或宣稱產品對某些症狀有效，以及足以誤導一般消費者以為使用該產品可達到預防、改善、減輕、治療某些狀症之情形等加以判斷。」此係衛生福利部基於中央衛生主管機關之地位，為協助下級機關就藥事法第24條、第69條關於醫療效能之認定所為釋示，並未逾越法律規定，與立法意指亦無牴觸，應可為本院裁判時所參採。
（二）查前開事實概要欄所述之事實為兩造所不爭執，且有行政院衛生署（現改制為衛生福利部）衛署醫器輸字第010252號第一等級醫療器材許可證、許可證詳細資料、檢舉信件處理簽核單、調查紀錄表、營利事業登記證、販賣業藥商許可執照、採證照片、檢查工作日記表、藥物食品化粧品檢查紀錄表、公司及分公司基本資料查詢明細、公司變更登記表、原處分、被告101年4月12日北市衛食藥字第00000000000號函、臺北市政府101年6月26日府訴字第00000000000號訴願決定書、臺北高等行政法院101年度簡字第571號裁定、本院101年度簡字第189號判決、臺北高等行政法院102年度簡上字第53 號判決等附卷可考，堪認屬實。本件爭點在於：原告在其門市牆面上張貼上開文字內容之海報是否為藥事法第24條所稱之藥物廣告。
（三）按藥事法第24條所稱之藥物廣告，包括三要件：利用傳播方法、宣傳醫療效能及以招徠銷售為目的。查原告在其門市外牆上張貼如事實概要欄所述文詞及產品圖片之海報，依其使用之文句：「誰適合使用MSZone醫學功能健走搖擺鞋？足底筋膜炎、拇指外翻、脊椎側彎、膝蓋無力、扁平足、足跟疼痛……衛署醫器輸壹字第010252號…」，標榜該健走鞋具「醫學功能」，適宜具「足底筋膜炎、拇指外翻、脊椎側彎、膝蓋無力、扁平足、足跟疼痛」等症狀之人使用，並載明行政院衛生署（現改制為衛生福利部）核發之醫療器材許可證字號，自有使不特定之消費者認識、知悉該產品係經改制前行政院衛生署核可之醫療器材，並誤以為有改善、減輕特定生理症狀之作用，而進一步入內詢問、洽購，達招徠銷售之目的，業已滿足藥事法第24條藥物廣告之要件，核屬藥物廣告無訛。原告代表人於本院詢問時亦陳稱：廣告上「MSZone醫學功能健走搖擺鞋」中所稱之醫學功能是指該產品已登記為第一類醫療器材，參考國外文獻，認為有足底筋膜炎、拇指外翻、脊椎側彎、膝蓋無力、扁平足、足跟疼痛等症狀之人穿這樣的鞋子會有幫助，該產品是向韓國代理，因為有改善的作用，這是學術論文肯定的，所以當初引進時就向衛生署申請醫療器材許可，本件主要爭點在於海報未經媒體刊播，無須事先核准等語，自承該健走搖擺鞋就是醫療器材，具有改善功能，是前開事實概要欄所述之文字內容確已有宣傳醫療效能之情，應屬藥物廣告，則原告未依藥事法第66條規定，於刊播前申請衛生主管機關核准，被告據此以原處分裁處罰鍰20萬元，應屬有據。
（四）原告陳稱：藥事法第66條第1 項前段所稱「刊播藥物廣告」，依文義及第1項後段、第3項、第4 項規定，應限於利用報章雜誌刊登，或利用大眾傳播媒體如電視、廣播電台播放之情形，換言之，係透過傳播業者刊播為規範對象，不包括原告自行在門市張貼海報之情形云云，主張藥事法第66條第1 項僅限於藥商透過傳播業者刊播藥物廣告始有適用，倘係自行印刷傳單張貼、街頭發放、自辦說明會或自設網站等不經由傳播業者之刊播行為，即不屬該條之規範範圍。惟基於下述理由，本院認為此一見解應無可採：
1、就立法沿革觀之，59年8月17 日制定公布之藥物藥商管理法（即藥事法之前身）第71條規定：「藥品不得於報紙、刊物、傳單、廣播、電影、電視、幻燈片及其他工具或假借他人名義，登載或宣播藥品及醫療器材之左列各項廣告：1.使用文字、圖畫、與核准不符者。2.涉及猥褻，有傷風化者。3.暗示墮胎者。4.名稱、製法、效能或性能，虛偽誇張者。5.使用他人名義保證或暗示方法，使人誤解其效能或性能者。6.利用非學術性之資料或他人函件，以保證其效能或性能者（第1 項）。藥商登載或宣播廣告時，應於事前將所有文字、畫面或言詞，申請省（市）衛生主管機關核准，並向傳播機關繳驗核准之證明文件（第2 項）。違反第1項各款及第2項規定之一者，除依第8 章之規定處罰外，其情節重大者，得撤銷其各該許可證（第3 項）。」嗣於75年間，行政院衛生署提出修正草案，擬將藥物藥商管理法修正為藥事法，並將藥物藥商管理法第71條第2項修正為第66 條：「藥物廣告有左列各款情形之一者，應申請省（市）衛生主管機關核准後，始得為之：1.廣告內容超出中央衛生主管機關發給之藥物許可證及核准之仿單所載者。2.利用廣播、電視傳播者。3.依中央衛生主管機關之規定，免領藥物許可證者（第1 項）。刊播藥物廣告，應向傳播機構送驗藥物許可證、仿單或前項核准之文件。」擬鬆綁事前審查之限制，其修正理由為：「……
2.為符實際作業，以資便民，刊登藥物廣告之內容，如未超出藥物許可證及仿單所載之範圍，且非利用廣播、電視者，即無須先申請許可……爰定於修正條文第66條第1 項第1款至第3款中。3.利用廣播、電視、報紙、雜誌等媒體刊播廣告時，無須經主管機關核准者，應送驗藥物許可證、仿單；須經核准者應送驗第1項核准之文件，爰定於第2項。」（立法院公報第75卷第80期1982號立法院議案關係文書）。然立法院委員會審查時，立法者普遍認為不實、誇大之藥物廣告氾濫，情形嚴重，且行政院之藥事法草案第66條第1項第2款未將平面媒體列入，恐生漏洞，主張從嚴立法（立法院公報第81卷第40期2568號第245-254 頁、第81卷51期2579號第203-209 頁），乃決議由法務部依委員意見擬具草案，經法務部研擬條文：「藥商刊載或宣播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請省（市）衛生主管機關核准，並向傳播業者送驗核准文件（第1 項）。傳播業者不得刊播未經省（市）衛生主管機關核准之藥品廣告（第2 項）。」再由立法委員將法務部版本中「刊載或宣播」修改為「刊播」（立法院公報第81卷第57期2585號第353-367 頁），最終三讀通過藥事法第66條規定：「藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請省（市）衛生主管機關核准，並向傳播業者送驗核准文件（第1 項）。傳播業者不得刊播未經省（市）衛生主管機關核准之藥品廣告（第2 項）。」自此立法過程觀之，立法者顯然無意限縮藥物廣告應事前審查之範圍。
2、現行藥事法第66條第1 項前段規定：「藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播業者送驗核准文件。」其立法目的主要在於藉由事前審查，確保藥物廣告之真實，以維護國民健康。此立法雖有言論事前審查之違憲疑義，然業經司法院大法官釋字第414 號解釋確認其合憲性，並肯認其立法目的之正當。則此立法目的之維繫當不因有無透過傳播業者為播送而有差異。換言之，倘認僅限於透過傳播業者刊播之藥物廣告始須事前審核，其他方式則否，顯與立法旨趣相違。
3、就規範文義而言，藥事法第66條第1 項前段「藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准」，並未以經傳播業者刊播為限，將自行傳播、散佈藥物廣告之情形納為藥事法第66條第1 項前段之規範範疇，尚難認有擴張解釋之情。換言之，凡屬藥事法第24條所稱之藥物廣告，而有於公眾流通之宣傳效果者，均應事前送核。僅於透過傳播業者刊播之情形，始需依藥事法第66條第1 項前段「向傳播業者送驗核准文件」，俾利傳播業者要求審核時有所憑據。倘係自行傳播散佈者，自無向傳播業者送驗核准文件之可能與必要。
4、藥事法第66條第3 項規定：「傳播業者不得刊播未經中央或直轄市衛生主管機關核准、與核准事項不符、已廢止或經令立即停止刊播並限期改善而尚未改善之藥物廣告。」是以，藥物廣告經主管機關核准者，縱始傳播業者未檢驗藥商之核准文件，只要刊播之藥物廣告未逾核准範圍，尚難認傳播業者有行政違章之情。此於藥商亦同，亦即藥物廣告經主管機關核准者，即使藥商未向傳播業者送驗核准文件，依本條項之立法目的，亦不能逕認藥商違反藥事法第66條第1項規定，而應受同法第92條第4項之裁罰。簡言之，本條項所設定之行政法上義務在於藥商應事前將藥物廣告送主管機關審核，而非藥商對傳播業者負有提出義務。藥事法第66條第1 項所定「並向傳播業者送驗核准文件」，毋寧僅在於強調藥商之藥物廣告應取得主管機關之核准而已。自不應以藥事法第66條第1 項「並向傳播業者送驗核准文件」之文詞，限縮「藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准」之適用範圍。
5、以網路廣告為例，藥物藥商管理法第71條於59年制定，嗣於82年修正為藥事法第66條時，網際網路尚未發達，網路作為一種新的傳輸工具固非立法者所預見，然如上所述，藥事法第24條既係以概括方式界定藥物廣告，藥事法第66條第1 項前段「藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准」亦未以經傳播業者刊播者為限，是在文義許可之範圍內，藥事法第66條第1 項前段應非不得衡酌現今傳播技術之發展，解為包括自行在網路上架設網頁之宣傳行為。
以上，係用以說明藥事法第66條第1 項前段所稱「刊播藥物廣告」並不侷限於透過第三人（即媒體）刊播之情形。業者自行印製海報張貼、傳送是最為傳統、典型之廣告行為，自無不能涵蓋於藥事法第66條第1 項前段之構成要件範圍內。原告上開主張，應不可採。
六、綜上，原告有違反藥事法第66條第1 項規定之情，被告依同法第92條第4項規定，以原處分裁處原告法定罰鍰最低額 20萬元，尚無違法之情，復核處分、訴願決定予以維持，核無不合。原告執前開主張訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
八、依行政訴訟法第236條、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 103 年 4 月 11 日
行政訴訟庭 法 官 楊坤樵以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 103 年 4 月 11 日
書記官 俞定慶