臺灣臺北地方法院行政訴訟判決 102年度簡字第103號
102年4月16日辯論終結原 告 李如花被 告 勞工保險局代 表 人 羅五湖訴訟代理人 劉鴻嫻上列當事人間勞動基準法事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國102年1月11日勞訴字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告係民國00年0月00日出生，61年3月13日起任職於被告之前身臺閩地區勞工保險局，為公務人員兼具勞工身分者。嗣原告於101年7月16日依勞工保險局組織條例第18條規定，比照適用財政部所屬國營金融保險事業人員退休撫卹及資遣辦法（簡稱：退撫資遣辦法）之規定辦理屆齡退休各項給與。案經被告於101年5月21日以保人二字第00000000000號函核定原告之各項退休給與分別為：被告自71年1月1日起比照適用退撫資遣辦法實施儲金制以前之公職年資，應核予19個基數之保留年資結算給與額新臺幣（下同）701,650元；71年1月1日至87年3月31日止，由勞工退休準備金監督委員會依規定發給之儲金本息；以及自87年4月1日起至101年7月16日原告屆齡退休日止之服務年資計14年4個月，依退撫資遣辦法第41條之1規定，按勞動基準法之計算標準，核與29個基數退休金計3,364,899元（116,031元×29）（即本件原處分）。原告不服被告依勞動基準法計算標準核與其87年4月1日起至101年7月16日屆齡退休日止期間退休金部分之核定，經提起訴願經駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張原告於101年7月16日屆齡退休，依勞工保險局101年5月21日保人二字第00000000000號函說明三（二）「87年4月適用勞動基準法起至屆齡退休日之服務年資計14年4個月，依照勞動基準法之計算標準核與金額為3,364,899元」；又據勞保局人事室第2科101年5月10日簽說明一（三）「本局職員於87年4月起至屆齡退休日之年資，係依照勞動基準法之計算標準發給退休金，李員（12等13級，1,940薪點，月薪116,031元）於該段期間之服務年資計14年4個月，應核與29個基數。其退休金額計3,364,899元（薪資金額116,031元×基數29=3,364,899元」。上開101.5.21保人二字第00000000000號函說明三（二）已說明自行政院勞工委員會指定適用勞動基準法之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依勞動基準法有關規定計算在案。查原告之服務年資計算，已依該法第55條第1項規定辦理無誤，其退休金基數計算之標準，被告雖按該法第55條第2項規定，按核准退休時一個月平均工資計算，惟其平均工資未涵蓋應休未休工作之工資在內，顯有違誤。即被告未依勞動基準法第2條第1項第4款、第55條第2項及勞動基準法施行細則第24條第1項第3款規定，將原告退休前6個月內應休假而未休工作日之工資併入退休前6個月內所得工資總額計算平均工資，計短少退休金差額為299,101元。又原告於101年應休未休16天之工資總額61,883元（116,031÷30×16=61,883元），被告機關已同意發給，於101年7月10日送勞保局會計室編製現金支出傳票，7月10日開立台銀營業部12183-6帳戶支票，並於101年7月12日撥入原告之存摺。又應休而未休工作之工資應列入平均工資計算，除上開條文有明文外，查勞工保險局101年7月12日保人二字第00000000000號函及同年8月17日保人二字第00000000000號函行政院勞工委員會，請示有關該局員工未休假加班費擬併入其退休金基數內涵之平均工資計算案，經行政院勞工委員會101年9月11日勞人2字第0000000000號函復，其說明二「…另第2條第4款平均工資定義略以『謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。…』，所稱『工資總額』係指終止勞動契約前6個月內所取得工資請求權之工資總額而言。爰本案所稱『特別休假未休工作之工資』如屬計算事由發生之當日（退休生效日）前6個月內者，自應依法併入平均工資計算。惟如屬終止勞動契約後之所得，於計算平均工資時，無庸併入計」在案。另查國內同屬適用勞動基準法且適用或比照財政部所屬國營金融保險事業人員退休撫卹及資遣辦法之相關單位有台灣土地銀行、台灣菸酒股份有限公司、中央健康保險局，其於適用勞動基準法後，均依退休撫卹及資遣辦法41條之1規定「事業人員於該事業自行政院勞工委員會指定適用勞動基準法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依勞動基準法有關規定計算…」辦理，均包含應休未休工作之工資在內。即按勞動基準法第2條第1項第4款、第55條第2項及施行細則第24條第1項第3款規定，其員工離退時之一個月平均工資計算為退休前6個月之薪資、延長工作時間工資、應休未休工作之工資加總金額除以6。惟獨只有同樣適用勞動基準法且比照該退休撫卹及資遣辦法，並在行政院勞工委員會所轄下屬機關之勞工保險局及勞工保險監理委員會之員工退休時，未依勞動基準法相關規定及該退休撫卹及資遣辦法第41條之1規定辦理。被告機關既比照該退休撫卹及資遣辦法，卻不依該辦法辦理，明顯苛剋所屬機關員工權益。綜上，被告機關自87年4月1日起適用勞動基準法，依勞工保險局101年5月21日保人二字第00000000000號函說明三（二）「依首揭辦法41-1條規定，事業人員於該事業自行政院勞工委員會指定適用勞動基準法之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依勞動基準法有關規定計算」在案，既然是適用勞動基準法且適用又是比照財政部所屬國營金融保險事業人員退休撫卹及資遣辦法的機關（構），爰聲明撤銷訴願決定及原處分，及請求被告依勞動基準法第2條第1項第
4 款、第55條第2項及勞動基準法施行細則第24條第1項第3款規定，以平均工資（含退休前6個月內應休未休工作之工資）重新計算退休金，並補發差額299,101元。
三、被告則以下列理由資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴：
（一）本案原告適用「勞工保險局工作規則」第4條規定「本規則第3條第1款人員之任（派）免、薪資、獎懲、退休、撫卹及保險（含職業災害）等事項，依公務員相關法?辦?，但其他所定勞動條件優於勞動基準法規定者，從其規定」。是以有關本局職員確因公務或業務需要，於特別休假日應休未休而工作者，依「公務人員請假規則」第十條規定略以「確因公務或業務需要經機關長官核准無法休假時，酌予獎勵」。再依「行政院與所屬中央及地方各機關公務人員休假改進措施」第一點規定略以「應休假日數以外之休假，如確因機關公務需要未能休假者，得依規定核發未休假加班費」，另有關本局職員退休金計算方式，依勞工保險局組織條例第18條「本局之人事管理及職務列等，比照公營金融保險事業機構辦理」，遂依「財政部所屬國營金融保險事業人員退休撫卹及資遣辦法」第41條之1規定略以「事業人員於該事業自行政院勞工委員會指定適用勞動基準法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依勞動基準法有關規定計算」。
（二）本案系爭原告所稱「以平均工資（含退休前6個月內應休假未休工作之工資）重新計算退休金」乙節，查本局自民國38年成立以來，勞工自始未曾預先與雇主協商排定特別休假之日，而悉由勞工視個人需要自行於年度中運用，致而應休而未休之休假日期究在一年中那一個月發生而無從認定，職是之故，前開未休假加班費其計算基礎，應是算至勞工退休在職最後一日下班時，其未休假日數確定不再改變以後方予定案，因此，本局在會計程序上，原告退休前如尚有請休假，應辦理收回手續。事實上，有關「勞動基準法」中央主管行政院勞工委員會早在77年、79年及80年間對勞工於特別休假日未休而工作之工資即有明文解釋與規定。而本局於87年間適用勞動基準法後，民國88年6月24日於第一屆第十二次勞資會議中討論職員退休金計算原則，亦並未提出協商排定特別休假之日。後本局88年8月6日88保人字第0000000號函，以「一個月薪」作為本局職員退休金計算基礎，公布施行十餘年來，勞資雙方皆無異議。及至101年7月9日臺北市勞工保險局產業工會函請本局退休金基數之計算標準加列「不休假工資」，經本局於101年7月12日函報中央主管機關行政院勞工委員會，案經該會以101年9月11日勞人2字第0000000000號函示略以「查勞動基準法第三十八條及其施行細則第二十四條有關特別休假之規定，勞工於工作滿一年之翌日起即取得特別休假之權利，其休假日期應由勞資雙方協商排定。其因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應折發工資。…惟如屬終止勞動契約後之所得，於計算平均工資時，無庸併入計算」。其後本案原告於101年7月13日向行政院勞工委員會所提起訴願，案經該會訴願審議委員會於102年1月11日以勞訴字第0000000000號訴願決定書駁回其訴願「..訴願人主張其退休時所領取之16日應休未休特別休假工資，依勞動基準法規定應併入平均工資計算，容有誤解法令，尚非可採..訴願人所訴非有理由..，原處分應予維持」在案。
（三）按依行政院勞工委員會79年5月2日臺79勞動二字第09629號函示規定略以「特別休假未經勞雇雙方預先協商排定日期而由勞工視需要自行於年度中運用，如該休假方式實施以來，勞資雙方皆無異議，此一默視可視為雙方協商排定特別休假方式之一種，..於終止勞動契約時，所發給之應休未休特別休假工資，因屬終止勞動契約後之所得，於計算平均工資時，無庸併入計算」。本局依規定並無違誤之處。謹將本案相關規定臚陳分述如下：
（1）行政院勞工委員會77年9月19日台七十七勞動二字第20649號函示略以「勞動基準法第2條第4款規定，平均工資係計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。…雇主依該法施行細則第24條第2款規定，經與勞工協商排定之特別休假於終止勞動契約時仍未休完，所發給之應休未休特別休假工資，因屬終止勞動契約後之所得，於計算平均工資時，無庸併入計算」。
（2）行政院勞工委員會79年5月2日臺79勞動2字第09629號函示略以「特別休假未經勞雇雙方預先協商排定日期而由勞工視需要自行於年度中運用，如該休假方式實施以來，勞資雙方皆無異議，此一默示可視為雙方協商排定特別休假方式之一種」。
（3）行政院勞工委員會80年2月6日台八十勞動二字第01747號函示略以「雇主依同法第39條發給勞工於特別休假日未休而工作之工資，如在計算事由發生之當日前6個月內時，依法自應併入平均工資計算，惟事業單位如採由勞工自行擇日休假之方式，則於年度終結雇主發給之應休未休日數工資，係屬勞工全年度未休假而工作之報酬，故於計算平均工資時，上開工資究有多少屬於平均工資之計算期間內，法無明定，應由勞資雙方自行協商」。
（4）勞保局88年6月24日勞資會議雙方協議結果，依本局88年8月6日88保人字第0000000號函略以「…本局自民國87年4月1日起納入適用勞動基準法。1.依該法第84條規定，公務員兼具勞工身分者（約僱人員、技工工友、約僱助理除外）其退休之辦理，仍適用公務人員法令規定。2.按財政部新修規定計算，15年內，1年核給2個月薪，15年以上，1年核給1個月薪，最高45個月薪之退休金」。
（5）行政院勞工委員會101年9月11日勞人2字第0000000000號函示略以「查勞動基準法第三十八條及其施行細則第二十四條有關特別休假之規定，勞工於工作滿一年之翌日起即取得特別休假之權利，期休假日期應由勞資雙方協商排定。
其因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應折發工資。…惟如屬終止勞動契約後之所得，於計算平均工資時，無庸併入計算」。
四、上開事實概要欄所述之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分（原處分卷第5頁）、訴願決定書、勞工保險局職員屆齡退休事實表（第2頁）、勞工保險局簽稿會核單（第3-4頁）、公務人員履歷表（第6-8頁）、戶籍謄本（第10頁）、台閩地區勞工保險局考績（成）通知書（第10頁背面-12頁）等件附於原處分卷可稽，堪予認定。
五、查本件原告僅對原處分有關其自87年4月1日起至101年7月16日屆齡退休日止之服務年資14年4個月，依退撫資遣辦法第41條之1規定，按勞動基準法之計算標準，核與29個基數退休金計3,364,899元（116,031元×29）之部分有所不服，提起訴願及行政訴訟，而對原處分其他部分並無爭執。且原告主要爭執主張其退休前尚有101年度之16日特別休假未休畢，所領取之應休未休特別休假工資應屬退休前6個月內所得之工資，應予併入計算平均工資及退休金之給與，是本件兩造之爭點在於原告所領取之16日應休未休特別休假工資，是否應併入平均工資計算，並據以核計退休金之給與。本院判斷如下：
（一）按勞工保險局組織條例第18條規定「本局之人事管理及職務列等，比照公營金融保險事業機構辦理」。財政部所屬國營金融保險事業人員退休撫卹及資遣辦法第2條規定「本辦法所稱金融、保險事業人員（以下簡稱事業人員），係指本部所屬各行、局、公司編制內支領薪給之派用或訂有聘僱契約之人員」，第3條第1項規定「本辦法施行時已在職之事業人員，既有服務公職半年以上之年資，依本辦法施行前之退休、資遣辦法，分別依其年資結算給與，並予保留，於離職時發給之。該辦法施行後（69年）新進事業人員，到職時其既有服務公職半年以上之年資，依其進用時之等級比照前項規定結算年資給與，並予保留，於離職時發給之」，第13條規定「事業人員退休、資遣、死亡或聘僱期滿後，各機構因故不予繼續聘僱時，均可領取其『自提儲金』及『公提儲金』之本息作為離職金」，第17條第1款規定「事業人員在本部所屬各機構連續任職5年以上，有下列情形之一者，應即退休：一、年滿65歲者」，第41條規定「退休、撫卹、資遣人員，具有左列曾任年資者，應予採計：一、在本部及所屬行、局、公司（包括其所屬機構）服務之年資。二、在政府文武機關、公立學校或其他公營事業充任雇員以上之年資，但以具有合法之證件並經有關機關出具未領退休金或相當之資遣費之證明文件者為限」，第41條之1規定「事業人員於該事業自行政院勞工委員會指定適用勞動基準法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依勞動基準法有關規定計算；於適用勞動基準法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算」。經查原告係00年0月00日出生，61年3月13日起任職於被告之前身臺閩地區勞工保險局，為公務人員兼具勞工身分，嗣原告於101年7月16日年滿65歲依勞工保險局組織條例第18條規定，比照適用財政部所屬國營金融保險事業人員退休撫卹及資遣辦法之規定辦理屆齡退休各項給與，依勞工保險局組織條例第18條及財政部所屬國營金融保險事業人員退休撫卹及資遣辦法之規定，原告對被告請求之退休金給與標準，應依勞動基準法有關規定計算。
（二）另按勞工退休金基數之標準，依勞動基準法第55條第2項規定係指核准退休時一個月平均工資。而依勞動基準法所稱平均工資，係謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，所謂工資，則指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼，暨其他任何名義經常性給與均屬之，此觀勞動基準法第2條第3款、第4款規定自明。是工資係勞工勞動之報酬對價且為經常性之給與。所謂經常性之給付，衹要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。舉凡某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，均得列入計算。惟倘係具有勉勵、恩惠性質之給與，或非勞工勞務之對價，縱勞工可按時領取，仍與經常性給與有別，不得列入工資範圍內（最高法院87年台上字第2754號民事判例意旨參照）。又勞動基準法施行細則第10條則係規定「本法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。一、紅利。二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。…」，因此諸如施工津貼、領班加給與「工作績效獎金」類似，屬為激勵員工士氣，加強施工、督導績效而發給，有如「競賽獎金、特殊功績獎金」，亦非經常性給與。至於年資加給與「久任獎金」無異，均係獎勵性給與，為施行細則所明文排除於工資外之給與（最高法院86年台上字第255號民事判例意旨參照）。衡諸勞動基準法施行細則第10條，將勞工非因工作而獲得之對價，或雇主為單方目的而為任意性、恩給性之給付，如年終獎金、競賽獎金、節金等，明文排除於上開條款所稱「其他任何名義之經常性給與」範圍之外。是勞動基準法關於雇主所為之給與，須係勞工因工作獲得之對價，且具有經常性，始能認係勞基法第2條第3款所稱之工資，而得計入核算退休金之平均工資。
（三）又依勞動基準法第38條規定，特別休假為勞工依任職年資，按年得享有之休假權利，其日數因勞工任職期間之久暫而有差異，乃為獎勵勞工繼續在同一雇主或事業單位工作滿一定期限而設，具有免除勞務之恩惠性質。再勞動基準法第39條規定「第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發」、勞動基準法施細則第24條第2、3款規定「二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資」，是勞動基準法就勞工特別休假日未工作，雇主仍應給付工資，如勞工已排定休假，但經雇主徵得勞工同意於該特別休假日工作者，依第39條規定，雇主應加倍發給工資；但如勞工未排定休假，致年度終結仍未能休畢，則屬勞動基準法施行細則第24條第3款之情形，雇主應按勞工未休日數發給日薪。亦即勞工於該年度既未排定特別休假，其繼續工作僅能認為係在正常工時內提供勞務，不能指為在特別休假日工作，而雇主既已依勞動契約給付勞工薪資，其於年度終了再就勞工未休畢特別休假給與之金錢，當非勞工於年度內繼續工作之對價，僅能認係補償勞工未能享受特別休假所給與之補償金。況勞工於每一年度終結，是否均有未休畢之特別休假而得支領代償金，未必逐年相同，顯見勞工因年度終結未休畢特別休假而受領之給付，不具備經常性。則以特別休假之設計，旨在提供受雇者休憩、調養身分之機會，並有餘暇充實文化、社會生活，增進生活品質，並非用以換取工資，更非藉以增加平均工資，是雇主因勞工未休特別休假所給付之金錢，無論名稱及計算標準為何，均非勞工因工作而獲得之報酬，也不具經常性，與勞動基準法所規定得算入平均工資之工資意義不同，自非屬工資性質。是以，雇主因年度終結勞工未休畢特別休假，所給與勞工之報酬，僅能認係補償勞工未能享受特別休假所給與之補償金，屬於被告公司勉勵原告長期繼續工作之恩惠性給與，並非勞工於年度內繼續工作之對價，自不屬勞動基準法第2條第3款所稱之工資，自不能計入核算原告退休金之平均工資內。原告雖舉行政院勞工委員會101年9月11日勞人2字第0000000000號函釋主張特別休假未休工作年資應列入平均工資計算，惟按行政機關依其職掌就有關法規所為釋示，法院於審判案件時，不受其拘束，仍應依其獨立確信之判斷，認定事實，適用法律（最高法院91年度台上字第2260號判決意旨參照），便並不生拘束本院判斷之效力，亦不影響本院前述就不休假補償金性質所為之認定。是原告主張此不休假工資亦屬於勞動基準法所定之工資，應列入系爭「平均工資」計算退休金云云，要無可採。
六、從而，原處分並無原告所稱上開違法之處，訴願決定予以維持，核無不合，原告起訴意旨，仍執前詞，聲明撤銷訴願決定及原處分，請求被告應以退休前6個月內應休未休之工資計算平均工資而重新計算退休金，並補發退休金差額299,101元，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造間其餘攻擊防禦方法，核與判斷結果無涉，爰不一一論駁。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 25 日
行政訴訟庭 法 官 范智達
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本），逾期未提出者，勿庸命補正，即得依行政訴訟法第245條第1項規定以裁定駁回。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 102 年 4 月 25 日
書記官 蔡凱如