臺灣臺北地方法院行政訴訟判決 102年度簡字第263號原 告 欣泉生活事業有限公司代 表 人 陳勝岳輔 佐 人 張俊榮被 告 臺北市政府衛生局代 表 人 林奇宏訴訟代理人 彭錦鴻上列當事人間食品衛生管理法事件，原告不服臺北市政府民國102年5月31日府訴二字第00000000000 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分逾新臺幣肆萬元部分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔二分之一，餘由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件為不服行政機關所為罰鍰處分而涉訟，其標的金額為新臺幣（下同）8萬元，係在40 萬元以下，依行政訴訟法第229條第1項第2 款規定，應適用簡易訴訟程序，以地方法院行政訴訟庭為第一審管轄法院，核先敘明。
二、事實概要：原告在「樂天市場購物網站」上刊登「LiveSpri
ng Slender slim曲線S找回曲線」及「LiveSpring玫瑰青泉膠囊」食品廣告，廣告內容使用「……防止便秘…利尿、消水腫…去除低密度脂蛋白- 壞膽固醇……減輕體重，減脂……提高人體的免疫力……預防惡性腫瘤、預防癌症…」（ht
tp://livespring.shop.rakuten.tw/000000000000000 ）、「……輕鬆抗過敏、換季免煩惱……千挑萬選的完美益生奇蹟組合：玫瑰花瓣萃取物的豐富微量元素＋研究多年的 ABS乳酸菌；配合上紫蘇葉特有免疫調節的加乘功效，讓你輕鬆不再為過敏所困擾……專利玫瑰花瓣萃取物……能減少疲勞感，調節女性生理……紫蘇葉萃取物……紫蘇葉歸經入肺、脾二經，幫助養顏美容，促進皮膚新陳代謝……抗氧化效果優…」（http://livespring.shop.rakuten.tw/000000000000000 ）等詞句，經行政院衛生署食品藥物管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）於100年12月29 日及雲林縣衛生局於101年4月30日查知，並移送被告辦理。被告認原告違反食品衛生管理法第19條第1項規定，乃依同法第32條第1項規定，以101年5月29日北市衛食藥字第00000000000 號裁處書裁處罰鍰4 萬元。原告提起訴願，臺北市政府以違章行為數之認定有疑義，以101年9月20日府訴二字第0000000000
0 號訴願決定書撤銷該處分，命被告另為處分。被告重新審認原告為兩件違章行為，以101年11月7日北市衛食藥字第00000000000號裁處書裁處罰鍰5萬元（第1件4萬，每增加1 件，加罰1 萬）。原告再提起訴願，臺北市政府以被告未就原告之2件違章各裁處4萬元，而以第1件處4萬元，每增加1 件加罰1萬元之方式裁處，有所違誤，再以102年1月24 日府訴二字第00000000000 號訴願決定書撤銷該處分，命被告另為處分。被告乃以102年2月18日北市衛食藥字第 00000000000號裁處書裁處罰鍰8萬元（每件各4萬元，以下簡稱：原處分）。原告不服，再提起訴願，為臺北市政府102年5月31日府訴二字第00000000000 號訴願決定書駁回。原告遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張：
（一）原告自97年成立以來即從事健康事業，戰戰兢兢，並在美國成立研發團隊，以提供優良產品增進大眾健康，礙於來自美國本土，對國內法規不甚了解，惟仍盡力符合國內法規，成立以來未違反各類規定。本件乃因新進行銷經理對產品說明做了更動，又因原告在網路所放資料甚多，遂不慎觸犯規定，行銷部經理也為此辭職負責。原告非有意挑戰法規。原告人員於101年5月21日接受被告人員約談。被告人員態度誠懇，表示會協助了解相關法規，以最輕罰責處分，因此原告未就相關用語是否不實或誇大提出爭執。豈料被告逕行罰款，沒有任何寬容。原告為爭取權益只能提出訴願，惟訴願審議單位卻認為原告是頑劣刁民，屢次加重處罰，讓人無法信服。企業經營相當困難，法規又多如牛毛，對於初犯且非故意違章之企業，主管機關應先予警告及協助改善，以利企業經營，而非逕予裁罰。
（二）事實上，行政院衛生署所訂「食品廣告標示詞句涉及虛偽、誇張或醫藥效能之認定表」也經過多次修正。主管機關對於何謂誇張、易生誤解之用語，都有判斷錯誤而於事後修正的情形，對於不知相關法令之原告，竟未先予輔導、警告即逕自裁罰，難認公允。又「食品廣告標示詞句涉及虛偽、誇張或醫藥效能之認定表」內容多有矛盾，業者無所適從。例如「使排便順暢」、「使小便順暢」沒有涉及誇張、易生誤解或醫療效能，但原告廣告上使用「防止便秘」、「利尿」及「消水腫」等文字卻被認為涉及誇張、易生誤解或醫療效能，被告之認定已淪為文字遊戲。
（三）本件兩種產品是同時刊登在一個頁面上。被告因訴願會的見解，未適用現仍有效之裁罰基準，造成越罰越重的結果，對原告並不公允。又該網頁內容不算廣告，而是網拍、網路銷售的性質，就是消費者直接在網路上下訂單，付款給樂天市場，由樂天市場出貨給消費者。如果是廣告，需要另外付費等語。並聲明：1.訴願決定及原處分撤銷。2.訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：
（一）原告於網站刊登如事實概要欄所述之廣告內容，經被告依「食品廣告標示詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定表」規定意旨，認原告刊登之系爭廣告，其整體所傳達消費者之訊息，涉及誇張或易生誤解之情事，有前行政院衛生署食品藥物管理局101年1月30日FDA消字第 0000000000號函檢附廣告監測表、違規廣告網頁、雲林縣衛生局 101年5月11日雲衛食字第0000000000 號函檢附自行監控違反衛生法令之廣告案件紀錄表、違規廣告網頁、臺灣樂天市場法務TEAM回復刊播者簡便行文表與被告101年5月21日訪談原告代表人陳勝岳之調查紀錄表等附卷可稽，是原處分自屬有據。
（二）原告既跨足行業，即應主動瞭解相關法規，不得因不知法規而免除其行政責任，雖其情可憫，然原告之違規事證明確，尚難以初次從事販賣不知法規而冀邀免罰。原告怠忽法律所課予之注意義務，任令其網站違規刊登違法之廣告內容，顯有應注意、能注意而不注意之過失，自應就其違規行為負法律責任。又被告係針對前行政院衛生署食品藥物管理局於100年12月29日及雲林縣衛生局於101年4月 30日查獲之違規網頁廣告進行約談，原告違規刊登廣告之責任，不因其事後已調整、修正網頁內容而免責。另食品衛生管理法罰責並無警告、糾正等相關條文規定，是被告並無裁量權。
（三）最高行政法院100年9月15日100年度判字1618 號判決意旨，電視廣告播送之日期及時段均不相同，每1 次均向不同之顧客群訴求，1 次廣告即有其單一之危害性產生，應認為1 次播送廣告即為單一行為，應分別處罰。又行政院衛生署99年8月2日FDA消字第0000000000 號函訂有食品、藥物、化粧品違規廣告行為數認定原則，依該函釋意旨，同一網址，1 日之刊登為認定標準，若同時刊登多項產品之違規廣告，則以違規產品數認定其行為數。查本件係分別由前行政院衛生署食品藥物管理局及雲林縣衛生局於 101年4月30日及5月8 日在網站查獲，係於不同日查獲原告刊登上開2 則不同項產品之違規廣告，依上揭判決或函釋之認定原則，應屬2 件違章，自應分別處罰無訛，被告據此各採處4萬元之罰鍰，於法並無不合。
（四）系爭廣告內容刊載「…防止便秘、利尿、消水腫、提高人體的免疫力、預防惡性腫瘤、預防癌症…」、「…輕鬆抗過敏、換季免煩惱…千挑萬選的完美益生奇蹟組合：玫瑰花瓣萃取物的豐富微量元素+研究多年的ABS乳酸菌；配合上紫蘇葉特有免疫調節的加乘功效，讓你輕鬆不再為過敏所困擾…專利玫瑰花瓣萃取物：…能減少疲勞感，調節女性生理…紫蘇葉萃取物：…紫蘇葉歸經入肺、脾二經，幫助養顏美容，促進皮膚新陳代謝…抗氧化效果優…」所欲傳達消費者訊息之字樣等廣告訴求，依其意思表示，足以顯示該項產品可適用於防癌、消水腫及抗過敏等患者使用，涉及「食品廣告標示詞句虛偽、誇張或醫療效能之認定表」所列生理功能及人體臟器，顯為不實誇張之宣傳。違規食品廣告之認定，應視個案傳達消費者訊息之整體表現觀之。系爭廣告明顯誤導消費者陷於錯誤聯想，其違反食品衛生管理法甚明。原告倘繳交罰鍰有困難，被告訂有「臺北市政府衛生局受理行政罰鍰申請分期繳納案件處理原則」，原告可依該規定向被告申請分期繳納罰鍰。
（五）原告代表人陳勝岳於101年5月21日在被告所作之調查紀錄表顯示：「廣告皆由本公司提供資料給樂天放在其網站上的。產品為本公司所有。產品屬性為一般食品，樂天通知後已立即著手將違規字眼刪除。針對此案本公司願負相關法律責任，本公司從未違反相關法規，請從輕處分…」等語，自承願意承擔違規廣告之法律責任，是以系爭廣告自應認屬原告之違規行為，被告以原告為處分對象，自屬有據。食品非藥品，食品主要是提供身體所需熱量及營養素，維持生理正常運作，其廣告或標示不得誇大、宣稱療效。本件廣告內容刊載有品名、產品照片、廠商名稱、地址、客服電話、產品功效、價格、購物車…等等，藉由傳遞訊息以招徠消費者循線購買的消費行為，違規情事洵堪認定。前行政院衛生署食品藥物管理局及雲林縣衛生局承辦人員以一般上網者之身分，連結至本件違規事實之網路，獲知系爭產品相關資訊，整體訊息涉及誇張及易使消費者誤解，被告機關以1行為1罰原則，按行為時食品衛生管理法第32條第1 項規定，各處分最低額度罰鍰，並無不合等語，資為抗辯。並答辯聲明：1.駁回原告之訴。2.訴訟費用由原告負擔。
五、本院之判斷：
（一）本件應適用之法令如下：
1、原處分裁處時之食品衛生管理法第9 條規定：「本法所稱主管機關︰在中央為行政院衛生署；在直轄巿為直轄巿政府；在縣（巿）為縣（巿）政府。」又行政程序法第15條第1 項規定：「行政機關得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。」臺北市政府組織自治條例第 2條第2 項規定：「中央法令規定市政府為主管機關者，市政府得將其權限委任所屬下級機關辦理。」臺北市政府依據行政程序法第15條第1項、臺北市政府組織自治條例第2條第2項規定，以94年2月24日府衛企字第00000000000 號公告：「主旨：公告修正本府90年8月23日府秘二字第0000000000 號公告有關本府主管衛生業務委任事項，自即日起生效……公告事項：……六、本府將下列業務委任本府衛生局，以該局名義執行之：……（七）食品衛生管理法中有關本府權限事項……。」將食品衛生管理法中有關該府之權限委任被告執行，是被告對本件應有管轄權。
2、原處分裁處時之食品衛生管理法第19條第1 項規定：「對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」第32條第1項規定：「違反第19條第1項或第3項規定者，處新臺幣4萬元以上20萬元以下罰鍰；違反同條第2 項規定者，處新臺幣20萬元以上100萬元以下罰鍰；1年內再次違反者，並得廢止其營業或工廠登記證照；對其違規廣告，並應按次連續處罰至其停止刊播為止。」
（二）查雲林縣衛生局於101年4月30日在「樂天市場購物網站」上查得「LiveSpring Slender slim曲線S找回曲線」之商品使用「配方使用純淨，天然，已發表功能研究報告為基礎之原料-欣泉"曲線S"有效支持：清腸、軟便，防止便秘，利尿、消水腫，降低腸內壞菌類，提高益菌數，去除低密度脂蛋白-壞膽固醇，增加高密度脂蛋白-好膽固醇，減輕體重，減脂，使熱量順暢代謝，身材更窈窕，迅速清除疲勞，活力倍增，迅速補充影響，提高人體的免疫力，預防惡性腫瘤、預防癌症，護膚美容，改善粗糙膚質，排除人體組織細胞廢棄物毒素、重金屬和藥物累積……」等文字，遂函請臺灣樂天市場股份有限公司提供該商品之刊播業者，經臺灣樂天市場股份有限公司函覆該商品內容係由原告刊播後，雲林縣衛生局乃移送被告辦理。又行政院衛生署食品藥物管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）於100年12月29 日在「樂天市場購物網站」上查得原告刊播「LiveSpring玫瑰青泉膠囊」之商品使用：「向不時的敏感，多年的暗沈說bye bye ……專利玫瑰花瓣萃取物（日本特許字號0000000 號）、紫蘇葉萃取物及每公克100億以上的ABS乳酸菌……關於玫瑰青泉素食膠囊：玫瑰精油與酸奶合成膠囊，有助抗過敏。保加利亞專家研究發現，食用含玫瑰精油和酸奶乳桿菌的膠囊對於抑制和減輕過敏症狀有一定療效，據當地媒體報導，從玫瑰花瓣中提取的玫瑰精油，在歐洲素有液體黃金之稱。保加利亞盛產玫瑰，用其提煉的玫瑰精油中含有很多天然微量元素可抑制過敏症，而保加利亞酸奶中有一種特殊的益生菌- 保加利亞乳桿菌，能改善人體腸胃菌群狀態。玫瑰花瓣萃取物：玫瑰花含有300多種化學成分，如人體需要的18 種氨基酸豐富的維生素 A、C、B、E、K，微量元素和有機酸，能調理女性生理問題，促進血液循環，美容，對消除疲勞，傷口癒合，利尿和緩和腸胃神經也有幫助。紫蘇葉萃取物：有學者研究顯示，紫蘇葉萃取物具有抗發炎、抗過敏及增進身體的免疫防禦系統，其中的成分迷迭香酸已被證實具有抗發炎、抗過敏作用。以中醫觀點來講，紫蘇葉歸經入肺、脾二經，為理氣藥，具有溫通氣血的功效。ABS 乳酸菌：根據臨床實驗結果，每天使用菌數100 億的益生菌對於過敏性症狀的改善最為顯著，少於100 億效果不明顯，多於100 億效果並不會更好。千挑萬選的完美奇蹟組合：玫瑰花瓣萃取物、紫蘇葉萃取物、ABS 乳酸菌……」等文字，遂移送被告辦理。被告認原告違反食品衛生管理法第19條第1項規定，乃依同法第32條第1項規定予以裁罰。
以上事實有雲林縣衛生局101年5月8日雲衛食字第0000000000號函、101年5月11日雲衛食字第0000000000 號函、臺灣樂天市場法務team簡便行文表、雲林縣衛生局自行監控違反衛生法令之廣告案件紀錄表、「LiveSpring Slenderslim曲線S 找回曲線」網頁畫面列印、行政院衛生署食品藥物管理局101年1月30日FDA消字第0000000000 號函、網路疑似違規廣告監測表、「LiveSpring玫瑰青泉膠囊」網頁畫面列印及原處分在卷可稽。本件爭點在於：1.原告在網頁上刊登上開文字之行為，是否為食品衛生管理法第19條第1項之「標示、宣傳或廣告」？ 2.該等文字內容是否有食品衛生管理法第19條第1 項「不實、誇張或易生誤解之情形」？3.倘原告有違反食品衛生管理法第19條第1 項所定之違章事實，被告未先警告、輔導，逕裁處罰鍰，是否合法？4.原告主張不知法令，可否免除行政處罰責任？
5.原處分裁處罰鍰8 萬元，是否違反不利益變更禁止原則？
（三）爭點 1：原告否認其在「樂天市場購物網站」刊播之產品內容係宣傳廣告，其主張：網頁上的產品內容是網拍、網路銷售的性質，就是消費者直接在網路上下訂單，付款給樂天市場，由樂天市場出貨給消費者，如果是廣告，需要另外付費云云。查「樂天市場購物網站」係一電子商務服務平台，提供帳號及網頁供店家刊登圖文，販售商品，圖文內容係由店家自行編輯、刊登，商品銷售及開立發票均由各店家為之，有臺灣樂天市場法務team簡便行文表附卷可參，與原告所述之交易模式不同。惟無論該網頁是否同時具有下單訂貨的功能，或消費者的交易對象、流程為何，原告在網頁上刊登如前所述之文字及產品照片，並留有公司名稱及聯絡方式等資訊，顯有介紹其產品功能，以達招徠銷售之目的，又上開網頁並無任何閱覽之限制或條件，足供不特定之多數人見聞該內容，有廣泛傳送、散播之作用，自屬宣傳、廣告方法之一種，尚不能以該網頁同時具有下單訂貨的功能，否認其宣傳、廣告之作用，是原告所辯尚無可採。
（四）爭點 2：按我國現行法制，為維護國人食的安全，分別有食品衛生管理法、健康食品管理法及藥事法等，就食品、健康食品及藥品之生產、銷售、廣告等定有不同程度的管制規範。原處分裁處時之食品衛生管理法第2條第1項規定：「本法所稱食品，係指供人飲食或咀嚼之物品及其原料。」又健康食品管理法第2 條規定：「本法所稱健康食品，指具有保健功效，並標示或廣告其具該功效之食品。本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告者。」第6 條規定：「食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品。食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，應依本法之規定辦理之。」另藥事法第6 條規定：「本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。
三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。四、用以配製前3款所列之藥品。」第69 條規定：「非本法所稱之藥物，不得為醫療效能之標示或宣傳。」分別就食品、健康食品及藥品有所區隔及定義。是單純供飲食、咀嚼之食品，不僅不能涉及醫療效能，以與藥品有所區格外，亦不能標示有提供特殊營養素或具特定保健功效之文字，以與健康食品有所區隔。查本件「LiveSpring Slender slim曲線S找回曲線」商品，原告使用「……清腸、軟便，防止便秘，利尿、消水腫，降低腸內壞菌類，提高益菌數，去除低密度脂蛋白-壞膽固醇，增加高密度脂蛋白-好膽固醇，減輕體重，減脂……迅速清除疲勞，活力倍增……提高人體的免疫力，預防惡性腫瘤、預防癌症，護膚美容，改善粗糙膚質，排除人體組織細胞廢棄物毒素、重金屬和藥物累積……」等文字，積極描述特定生理功能或身體外觀的改變，且提及癌症、惡性腫瘤、毒素等疾病之防免，有使消費者對該產品之屬性（食品、藥品、健康食品）產生混淆，而有過多的期待，已與單純標示成分、敘述口感、口味之食品不同，應認已有誇張、易生誤解的情形。另「LiveSpring玫瑰青泉膠囊」商品，原告使用「……有助抗過敏……對於抑制和減輕過敏症狀有一定療效……對消除疲勞，傷口癒合，利尿和緩和腸胃神經也有幫助……紫蘇葉萃取物具有抗發炎、抗過敏及增進身體的免疫防禦系統，其中的成分迷迭香酸已被證實具有抗發炎、抗過敏作用。以中醫觀點來講，紫蘇葉歸經入肺、脾二經，為理氣藥，具有溫通氣血的功效……」等文字，提及對發炎、過敏症狀及傷口癒合之效用，並敘及中藥材之功效等，亦有使消費者對該產品之屬性產生混淆，易有過多的期待，而與單純標示成分、敘述口感、口味之食品不同，亦應認已有誇張、易生誤解之情形。被告據此裁罰，應非無據。
（五）爭點3：以廢棄物清理法為例，該法第19條第1項規定：「中央主管機關指定公告責任業者，應於物品或其包裝、容器上標示回收相關標誌；其業者範圍、標誌圖樣大小、位置及其他應遵行事項，由中央主管機關定之。」第51條第2項第2款規定：「有下列情形之一者，處新臺幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰；經限期改善，屆期仍未完成改善者，按日連續處罰：……2.違反第18條第1項至第3項、第19條、第22條或第23條規定。3.……。」自文義上觀之，違反廢棄物清理法第19條者，主管機關僅能依廢棄物清理法第51條第2項第2款為6萬元以上30 萬元以下之罰鍰，而無免罰之空間。然法條中未見「得」字等授權裁量之字樣，並非表示行政機關全無決定是否裁罰之裁量權限，毋寧應探求各該法律意旨，以為判斷。況行政罰法第18條第1 項亦已規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」是行政實務上，臺北市政府環境保護局即以98年9月21日北市環五字第00000000000號函：「主旨：有關本局稽查廢棄物清理法第16條、第19條規定之責任業者處理作業方式一案，請查照。說明：一、本局查核廢棄物清理法第16條、第19條規定之責任業者處分作業方式，凡行政院環境保護署公告列管責任業者第 1次受查核，若違反規定給予1 次期限改善機會，改善期限如下：……（三）未標示回收相關標誌者給予30天期限，逾期未改善者，依法告發處分。二、本稽查作業處理方式自98年9月11 日實施。」使違規業者有改善的機會，逾期未改善者，始予以處罰。依此，被告辯稱：食品衛生管理法並無警告、糾正等相關條文，被告無裁量權，僅能據以裁罰云云，係對法律詮釋有所誤解，自不可採。然即便如此，被告目前既未就違反食品衛生管理法第19條第1 項規定之業者定有先限期改善之行政規則，原告復未能具體說明何以本件有異於其他個案之特殊情形，而有應特別考慮之裁量因素，則被告依食品衛生管理法第32條第1 項規定裁處罰鍰，尚難認有裁量逾越或濫用之情事，本院就此自應予以尊重。原告就此部分之主張，尚不足為有利於原告之認定。
（六）爭點 4：按「不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。」行政罰法第8 條定有明文。所謂「按其情節，得減輕或免除其處罰」的情況，參照現行刑法第16條規定，應解為有正當理由而無法避免時，行為人之不知法規（禁止錯誤），應免除其處罰。未達此程度之不知法規（禁止錯誤），則生是否減輕處罰之效果（廖義男編，行政罰法，96年11月，第99頁，陳愛娥主筆；吳庚，行政法之理論與實用，96年9月，第500頁）。
為判斷行為人之不知法令可否避免，須審酌行為人之身份、能力、職業、教育背景及生活經驗等，判斷其是否有查知、探求法規範存在之可能。查原告實際從時食品販售業務，對於食品、健康食品及藥品之區別，基於業務之需求，應有優於一般人之認識。縱如原告所述法令多如牛毛，然原告係法人組織，相較於自然人，應有較多的資源可尋求專業人員的諮詢、協助，以知悉其事業經營之相關法規範，自不能空言主張：其來自美國本土，對國內法規不甚了解云云，以此脫免行政責任。原告應有能力探求與其事業經營有關之法令，尚非屬無法避免之禁止錯誤之情形。此外，本件未有何應減輕處罰之具體、特殊情狀，被告未適用行政罰法第8 條但書之規定，減輕或免除處罰，尚難認有違法情事。
（七）爭點 5：被告就原告本件違章行為，原以101年5月29日北市衛食藥字第00000000000號裁處書裁處罰鍰4萬元。嗣原告提起訴願，臺北市政府以101年9月20日府訴二字第00000000000號訴願決定書謂：「……參酌最高行政法院100年9月15日100年度判字1618號判決意旨，電視廣告播送之日期及時段均不相同，每1次均向不同之顧客群訴求，1次廣告即有其單一之危害性產生，應認為1 次播送廣告即為單一行為，應分別處罰。又前揭行政院衛生署99年8月2日FD
A 消字第0000000000號函訂有食品、藥物、化粧品違規廣告行為數認定原則，依該函釋意旨，同一網址，1 日之刊登為認定標準，若同時刊登多項產品之違規廣告，則以違規產品數認定其行為數。然查本件行政院衛生署食品藥物管理局及雲林縣衛生局係分別於101年4月30日及5月8日在網站查獲訴願人（即原告）刊登『LiveSpring Slender slim曲線S找回曲線』及『LiveSpring玫瑰青泉膠囊』食品廣告，則於不同日查獲訴願人刊登上開2 則不同項產品之違規廣告，其違規行為究係一行為或數行為？原處分機關認定其違規行為數之標準及依據為何？與上揭判決或函釋之認定原則意旨不符，實有究明之必要……」等語，撤銷被告101年5月29日北市衛食藥字第00000000000 號裁處書，並責由被告於決定書送達之次日起50日內另為處分。被告乃再依「臺北市政府衛生局處理違反各項醫療衛生法規案件統一裁罰基準」附件 8「違反食品衛生管理法統一裁罰基準表」項次13所訂：「第1次處罰鍰新臺幣4萬元，每增加1件加罰1萬元整。第2次處罰鍰新臺幣8萬元，每增加1件加罰2萬元整，第3次處罰鍰新臺幣20萬元。」以101年11月7日北市衛食藥字第00000000000號裁處書裁處罰鍰 5萬元（第1件4萬，每增加1件，加罰1萬）。原告再提起訴願，臺北市政府以102年1月24日府訴二字第 00000000000號訴願決定書謂：「……參酌最高行政法院100年9月15日100年度判字1618 號判決意旨，電視廣告播送之日期及時段均不相同，每1次均向不同之顧客群訴求，1次廣告即有其單一之危害性產生，應認為1 次播送廣告即為單一行為，應分別處罰。又前揭行政院衛生署99年8月2日FDA 消字第0000000000號函訂有食品、藥物、化粧品違規廣告行為數認定原則，依該函釋意旨，同一網址，1 日之刊登為認定標準，若同時刊登多項產品之違規廣告，則以違規產品數認定其行為數。查本件原處分機關依行政院衛生署食品藥物管理局及雲林縣衛生局檢送之資料，係分別於101年4月30日及5月8日在網站查獲訴願人刊登……食品廣告，則於不同日查獲訴願人刊登上開2 則不同項產品之違規廣告，依上揭判決或函釋之認定原則應係屬2 不同違規行為，自應分別處罰。然原處分機關卻未分別就上揭2 違規行為各處4萬元罰鍰，而係以第1件處4萬元罰鍰，每增加1件，加罰1 萬元罰鍰之方式裁處，原處分自有違誤」等語，撤銷被告101年11月7日北市衛食藥字第00000000000 號裁處書，並責由被告於決定書送達之次日起30日內另為處分。
被告乃依訴願意旨以原處分裁處原告罰鍰8 萬元。以上事實有各該處分書及訴願決定書在卷可考。臺北市政府 101年9月20日府訴二字第00000000000號、102年1月24日府訴二字第00000000000 號訴願決定書對於原告刊登食品廣告之違規行為數之認定，固非無據，惟按訴願法第81條第 1項規定：「訴願有理由者，受理訴願機關應以決定撤銷原行政處分之全部或一部，並得視事件之情節，逕為變更之決定或發回原行政處分機關另為處分。但於訴願人表示不服之範圍內，不得為更不利益之變更或處分。」依此但書規定，不僅受理訴願機關不得自為更不利之變更，於其命原處分機關另為合法適當之處分時，原處分機關亦受此規定之限制，不得為更不利之處分（參見：吳庚，行政爭訟法論，101年修訂第6版，第443頁；陳敏，行政法總論，100年9月7版，第0000-0000頁）。被告原以101年5月29 日北市衛食藥字第00000000000號裁處書裁處罰鍰4萬元，經訴願撤銷後，繼以101年11月7日北市衛食藥字第00000000000號裁處書裁處罰鍰5萬元，再經訴願撤銷後，又以原處分裁處罰鍰8萬元，並獲臺北市政府102年5月31 日府訴二字第00000000000 號訴願決定書維持，致原告屢提訴願救濟，反受更不利處分之結果，原處分及臺北市政府102年5月31日府訴二字第00000000000 號訴願決定顯已違反訴願法第81條第1 項但書之旨。即便基於行政監督之必要，為糾正被告對本件違規行為數認定之錯誤，亦宜經由其他行政途徑為之，或於訴願理由中指明被告之錯誤，然因訴願法第81條第1 項但書規定，仍維持該處分之旨，始屬正確，而非於訴願理由中，指示被告為更不益於原告之處分。
六、綜上，原告有違反食品衛生管理法第19條第1 項規定之事實，被告依同法第32條第1 項規定予以裁罰，尚非無據。惟就罰鍰數額部分，被告原裁處罰鍰4 萬元，後依訴願決定之旨，改裁處罰鍰5萬元，繼又以原處分改裁處罰鍰8萬元，屢屢加重處分，原處分已違反訴願法第81條第1 項但書規定，訴願決定未及更正，亦有違誤，應認原處分及訴願決定於罰鍰
4 萬元之範圍內，始屬有據，而可維持，原告訴請撤銷此部分處分為無理由。至逾此範圍部分，則於法未合，應予撤銷，爰判決如主文所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
八、依行政訴訟法第236條、第104條，民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 7 日
行政訴訟庭 法 官 楊坤樵以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 103 年 3 月 7 日
書記官 俞定慶