臺灣臺北地方法院行政訴訟判決 102年度簡字第206號
102年9月24日辯論終結原 告 Unipah（印尼籍人）訴訟代理人 周漢威律師（法律扶助律師）被 告 臺北市政府代 表 人 郝龍斌訴訟代理人 吳炎烈上列當事人間性別工作平等法事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國102年4月10日勞訴字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告Unipah係印尼籍人。緣訴外人李芳玫於民國96年1 月22日與安鎮人力仲介有限公司（下稱安鎮公司）簽訂委任合約書，委託安鎮公司代辦招募引進外籍勞工事宜，嗣原告經安鎮人力仲介公司仲介下，於96年3月9日至臺北市○○區○○○路○○巷○○弄○○號3樓李芳玫住處擔任看護工。
原告以李芳玫於契約明訂禁止懷孕，且於工作期間一再告知其不得懷孕，後知悉原告懷孕生下小孩後，追溯之前工作缺失，已涉及懷孕歧視為由，委任財團法人天主教會新竹教區希望職工中心提出申訴，經臺北市性別工作平等會101 年11月1 日第47次會議認定李芳玫並未違反性別工作平等法（下稱性平法）之規定，而審定性別歧視（懷孕歧視）不成立，被告乃於101年11月15日以府勞就字第00000000000號函覆本件歧視不成立（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經行政院勞工委員會（下稱勞委會）於102年4月10日勞訴字第0000000000號訴願決定駁回，原告仍不服，遂於102 年6月7日提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠原告係於96年3月9日至被申訴人李芳玫擔任家庭看護工乙職
。被申訴人於原告來台時即當面或透過仲介要求原告於任職於被申訴人家中之工作期間「不得懷孕」。嗣後，於原告工作期間，被申訴人更透過仲介翻譯向原告再三說明於任職期間「依契約」不得懷孕。因此，原告任職看護工期間雖曾向被申訴人請假並要求與先生見面，惟經被申訴人拒絕，並透過仲介翻譯向原告再三告知，如工作期間，與先生見面將會發生「懷孕之後遺症」，因而，不同意原告休假之請求。其後，被申訴人因知悉原告曾與先生私下見面，發生性行為而懷孕、生子，即單方面追溯工作之缺失，提出數件民刑事訴訟，且拒絕給付薪資、不給與原告產假逕將原告及其新生子女交付仲介。綜上，被申訴人之行為，除已違反雙方看護工契約外，更已違反性平法相關規定。
㈡依《消除對婦女一切形式歧視公約》（以下簡稱CEDAW 公約
）之意旨，於勞動關係中，雇主就勞資權益的處置因性別歧視（懷孕歧視）而有差別待遇即屬性別歧視：
⒈按101 年1月1日施行之消除對婦女一切形式歧視公約施行
法（下稱CEDAW公約施行法）第2 條:「公約所揭示保障性別人權及促進性別平等之規定，具有國內法律之效力。」及第3條:「適用公約規定之法規及行政措施，應參照公約意旨及聯合國消除對婦女歧視委員會對公約之解釋。」。
依CEDAW公約施行法之規定，CEDAW公約具有內國法之效力，且相關機關解釋時，應依一般性建議為之，故性平法之解釋，應符合CEDAW 公約及其一般意見之意旨。⒉次查，CEDAW公約第2 條規定:「締約各國譴責對婦女一切
形式的歧視，協議立即用一切適當辦法，推行消除對婦女歧視的政策。」、第11條明定：「⒈締約各國應採取一切適當措施，消除在就業方面對婦女的歧視，以保證她們在男女平等的基礎上享有相同權利，特別是：…（b）享有相同就業機會的權利，包括在就業方面相同的甄選標準；…（d）同等價值的工作享有同等報酬包括福利和享有平等待遇的權利，在評定工作的表現方面，也享有平等待遇的權利；…（f）在工作條件方面享有健康和安全保障，包括保障生育機能的權利。」。易言之，公約已明定，雇主就勞資權益的處置，包含工作條件方面，雇主不得因性別歧視（懷孕歧視）而有差別待遇，於職場，更應保障婦女生育機能的權利，否則即屬性別歧視，而違反CEDAW 公約之規定。
⒊前開公約業於96年1 月15日產生內國法之效力，如違反我
國性平法之規定，於解釋上自應參照前揭公約及其一般性建議之解釋，而適用性平法第7 條、第11條、第15條之規定。原訴願決定僅單單片面認定本件未符合性平法第7 條、第11條之規定，姑不論其法律見解是否妥適，單單未參照前揭CEDAW 公約之規定，即為論述，即存有應適用法令而未適用之違誤，應可認定。
㈢依性平法第7 條規定，只要雇主就任何勞資權益相關的處置
，因性別（懷孕）而有差別待遇，即違反本條規定，不限單僅於招募，原處分及訴願決定就本部分認事用法，實有違誤：按性平法第7 條規定：「雇主對求職者或受僱者之招募、甄試、進用、分發、配置、考績或陞遷等，不得因性別或性傾向而有差別待遇。」。性平法第7 條所指之差別待遇行為係發生在招募、甄試、進用、分發、配置、考績或陞遷「等
」可能有差別待遇的階段，是以「招募」係性平法第7條例示的要件之一，該條文係以「等」字涵蓋其他雇主因性別而於指揮監督關係有差別待遇之狀況，非限於「招募」時有差別待遇方得適用本條。換言之，雇主因性別歧視，而導致雇主就前開勞資權益之事實，而為差別待遇行為者，皆屬第7條規範之範疇。此法釋義之方式，亦與CEDAW公約第11條（f）之規範意旨相符。又性平法第7 條規定只要客觀上雇主存有性別歧視已足，不以致生差別待遇之結果為必要。依臺中高等行政法院99年簡字第222號判決要旨:「是以差別待遇之成立不受求職者受僱或不受僱之影響，應以雇主在工作上排除特定群體為目的，故意在其僱用制度上以特定條件，對求職者有剝奪其僱用機會之傾向，或對其地位有不利影響。」。查本件被告於調查中確已自承於招募、聘用原告時已禁止原告懷孕，此亦為雇主及被告不爭執之事實。故本件被申訴人於「聘僱時」確有懷孕歧視，並已自承長年來亦要求仲介要求轉知受雇看護工不得懷孕，並要求看護工簽署不得懷孕相關契約之事實，且其行為客觀上已可排除特定之群體之結果，應受性平法第7 條之規範，此觀：⒈於原告提出本件申訴前，被申訴人於刑事補充陳述狀中，即自認：本人工作繁忙，故委請安鎮人力仲介公司尋求外籍照顧傭工，安鎮於96年3 月帶UNIPAH前來就住，且言明該女傭已通過身體檢查並簽定在台工作期間不得懷孕或生產的相關契約。⒉於97年7月29日，被申訴人更發存證信函予安鎮公司，並於存證信函上載明：「本人委託台端僱用外籍看護工，自民國96年3 月起僱用UNIPAH（以下簡稱甲）來台照顧本人母親，並由甲簽署在台期間不得懷孕等相關契約」。⒊於同日，被申訴人亦以存證信函發函原告：「台端因本人委託由安鎮仲介自民國96年3 月起來台照顧本人母親，並由安鎮出具通過體檢及台端簽署在台期間不得懷孕等相關契約。詎台端竟於聘僱期間違約懷孕並於日前（97年7 月26日）產下一子。…台端既與本人簽定監護工幫傭契約明知不得懷孕，就該進行避孕措施…」。⒋被告雖採信被申訴人之答辯認：「我們認為沒有辦法證明原告與李芳玫間有口頭約定不得懷孕，而且在訪談中，李芳玫已經陳稱是因為之前在性別工作平等法實施前的家庭看護契約中有約定受僱人不得懷孕，後來性別工作平等法修正後，他不知道僱傭契約上已經沒有不得懷孕的約定，所以她一直誤以為契約仍有不得懷孕的約定，才會在刑事補充陳述狀上這樣記載。」，因而認定，雙方並未簽定不得懷孕之書約，進而認定本件懷孕歧視不成立云云，然查：⑴被申訴人於前開文書中已在在表示在選工需求上已要求仲介排除懷孕之外籍勞工，已如前所述，暫不論被申訴人前後矛盾之答辯是否係屬嗣後卸責之詞，惟被申訴人確已自認於性平法施行後，仍持對看護工不得懷孕之主觀價值判斷，甚而持續要求仲介告知看護工於任職期間不得懷孕，此參見被申訴人於勞工局進行調查時更稱：「希望有法律條文，恢復外勞半年妊娠檢查，若發現外勞懷孕應即返國。…這個案子我曾經口頭問過外勞『是不可以懷孕的，知道嗎？』外勞說『知道』」。原處分就被申訴人前開充滿懷孕歧視之言語及觀念，於處分中置之不論之態度，已使性平法第7 條形同具文，理由中又逕以於「僱傭契約」查無不能懷孕之約定，被申訴人係誤以為有約定，認本件與性平法第7 條無涉等語，其認事用法，更有違誤。⑵又被告通知被申訴人性別歧視不成立後，被申訴人撰寫更正說明函要求被告機關更正其性別歧視不成立之理由更直接載明：「由於懷孕根本無法抱病患完成看護工作，故印尼仲介訓練過程、台灣仲介引進時均對被告外籍看護工三令五申絕不可懷孕，外籍看護工皆知當被雇主及仲介發現懷孕後，為顧及胎兒、孕婦、病患的安全，經協調後都是解約回國」、「被申訴人身為女性，一直有看護工於『看護期間不可懷孕』之全面性人道認知…於兩性工作平等法施行前，與所聘任之外籍勞工間由仲介所提供之制式契約中有明列禁止懷孕條文；身為僱主的被申訴人並未注意何時推動兩性工作平等法及施行後與外籍勞工合約中已刪除『看護期間不可懷孕之約束』」，前開陳述，益徵被申訴人於調查陳述時，主觀上確有外勞擔任看護工時不得懷孕之懷孕歧視之事實，甚明。⑶本件被申訴人於勞工局調查期間，雖強調為看護工、嬰兒及被看護人之三方之健康，看護工不得懷孕乃至明之理云云，據為抗辯之理由。然性平法第7 條施行後，於96年10月2 日行政院衛生署為配合性平法之修正，故修正受聘僱外國人健康檢查管理辦法第6 條，修正理由即以：基於人道考量及踐行「兩性工作平等法」相關規定，爰於修正條文第1 項增列除外規定，免除妊娠檢查項目，並同時修正辦法第7條規定，此後，外籍看護工於工作滿6個月、18個月及30個月之日前後30日內，亦無須再進行妊娠檢查。是以，依前開修正足徵於性平法施行後，我國勞政及衛生主管機關已經協調，並已將妊娠檢查排除於聘僱許可之要件之外，看護工之工作本身，亦非僅適合特定性別之工作，自不得於招募、甄試、進用、分發、配置、考績或陞遷等，因性別或性傾向而有差別待遇，否則即違反性平法第7 條，已臻明確，被申訴人之抗辯及主張洵不足採，被告自應就被申訴人是否因申訴人懷孕而有於勞資權益之處置而有差別對待，為事實之調查。
㈣本件被申訴人確因申訴人懷孕、或為防止被申訴人懷孕，而
就申訴人之請假、產假、解約已為差別對待，該當性平法第
7 條之事由：⒈本件被申訴人確實因懷孕歧視而禁止原告休假：被告雖以
：「被申訴人與原告合意約定無休假並給付加班費之工作契約，故被申訴人並無因懷孕歧視而違反雙方契約約定而不許休假之情事」，據為懷孕歧視不成立之論據。惟依本件被申訴人與安鎮公司簽訂之委託書及被申訴人與原告之監護工契約，可知，於約聘時僅約定假日加班應另行給付加班費，且工作滿1年享慰勞假7天，未休假給付加班費每天528 元，並無「每日照護受看護人並無休假」之書面約定。再按，僱佣契約雖有一定之從屬關係，惟受僱人為非基於物或奴隸之地位提供勞務，雇主縱同意給付加班費，則勞動者亦非「必須」終年終日無休為雇主提供服務，此乃勞工之基本人權，自不待言。家庭看護工雖不適用勞動基準法，惟依主管機關之見解，家庭外籍看護工也是勞工，一樣有勞工人權的保障，基於人道考量，不應將照顧責任完全交由家庭外籍看護工承擔，使其24小時、全年無休工作。為改善家事類工作者之勞動權益問題，勞委會已研議家事勞工保障法草案，以提供外籍看護工有關工時、休假等勞動條件保障，例如他們也應有權利要求做7天休息1天，又如每天晚上也應該有連續8 小時之睡眠時間，復參民法第483條之1之規定，受僱人服勞務，其生命、身體、健康有受危害之慮者，僱用人應按其情形為必要之預防。
據此，雙方縱於簽署監護工契約後，曾口頭約定申訴人無休假，由被申訴人給付加班費，其約定顯與監護工定型契約之內容不符，且有害於受僱人之健康，參酌CEDAW 公約第42屆會議（2008）第26號關於女性移工之一般性建議中
（b）對女性移工權利的法律保護：「締約國應確保憲法、民法以及勞工法為女性移工提供與本國所有勞動者相同的權利和保護，包括組織權和自由結社權。締約國應確保女性移工的契約具有法律效力。特別在於應確保以女性移工為主的職業，如家務工作和某些形式的娛樂工作，都受到勞動法的保障，包括工資和工時法規、健康和安全守則，以及假日和休假條例」，應認該口頭約定已違反CEDAW之一般意見及民法第71條、72條之規定，應屬無效；況且，被申訴人拒絕原告休假之理由，經被申訴人自認係以：
「你要先生見面就不作這個工作」、「如果你與先生約好要見面要出去可以轉換到同意的雇主」。復觀其於另案刑事訴訟提出之補充陳述狀明確指出：「於工作數月後被告才告知本人，被告的先生也在台灣工作，要求與先生見面，經本人與安鎮的湯生先溝通，他嚴重告誡本人，若讓被告先生探望恐造成『懷孕後遺症』，故請安鎮印尼之翻譯Steven先生代為翻譯，拒絕被告請求」。Steven先生即為鄭建堂，而湯峻硯係公司之業務經理，鄭建堂於勞工局就本案進行訪談時，亦說明：「（問：雇主是否曾要求你向外勞翻譯不可懷孕，不可與先生見面？）雇主確實有要我轉告外勞，不能與先生見面，我也如實翻譯告知外勞」，足認被申訴人確係以和先生見面，將可能發生懷孕後果，因而拒絕申訴人休假之請求，其行為實已違反性平法第7條之規定。再查，被申訴人已說明「原以為還有不得懷孕之規定」，且明確說明「請問既無休假，申訴人（申請人）如何與其男朋友見面）」。更甚，被申訴人於得知原告00年0月00日生產後，於97年7月31日發存證信函指稱「由甲（UNIPAH）簽署在台期間不得要求懷孕等相關契約。於工作數月後，甲告知本人其先生現來臺灣工作，並要求與先生見面…嚴重警告若讓甲的先生探望恐造成懷孕後遺症，故…拒絕台端此請求。」。觀其文字與言行間，被申訴人已自承係害怕原告與先生見面造成「懷孕後遺症」，因而拒絕其休假之請求，且在在充滿懷孕歧視之狀況。況本件被申訴人已自承於僱用原告時，已說明於契約期間不得懷孕之事實，並於契約存續期間多次「告誡」原告不得與先生見面，以免產生「懷孕後遺症」，並拒絕原告休假之請求。是以原告得知懷孕後，本於外國人不諳法律之脆弱境況，自然充滿恐懼，而想終止契約免生爭議。其申請主動解約之因果關係乃源於被申訴人非法之對待及懷孕歧視，原處分及訴願決定失之速斷，僅以本件書面契約未約定「不得懷孕」為由，且原告於被申訴人知悉懷孕前即先行表明終止契約之意思，而認定並未違法性平法云云，本件因被申訴人擔心被告有懷孕之後遺症而禁止休假差別待遇之證據已徵明確，審議決定之論理顯不足採，更與性平法之立法目的相違。
⒉本件被申訴人在得知原告生產後，即因知悉如准予原告解
約，原告即可立即返家，而不同意原告解除勞動契約，顯係因得知申訴人懷孕之結果，而有差別之對待：本件原告雖因被申訴人在在告誡不得懷孕，而恐懼懷孕會衍生契約爭議，先行於97年7月4日提出解約要求，被申訴人亦於97年7 月16日同意終止契約並委託安鎮公司代辦終止聘僱關係，此有仲介辦理終止聘僱關係委託書影本可稽。然查，外勞諮詢人員鍾燕萍及外勞查察員黃永斌於101 年10月15日臺北市政府勞工局談話記錄：「被申訴人委託安鎮人力仲介辦理終止聘僱驗證委託書的委託簽定時間為97年7 月16日，通常這種情況就是勞資雙方都沒有爭議，因為申訴人自己要解約，申訴人是要在回國前一天臨盆，所以被申訴人很生氣，就不給申訴人回國。…本案原本雙方都同意合意解約，但是後來可能被申訴人於97年7 月29日知道申訴人懷孕之後，就不准申訴人回國，所以交由仲介直接帶走安置，直到勞工局於97年9月9日召開協調會。」，可知本件雙方原本合意終止契約，惟原告於00年0 月00日生產後，被申訴人因知悉原告懷孕而反悔不同意讓原告終止契約，此舉顯有因懷孕歧視而有差別待遇而違反性平法第7條之規定。
⒊被申訴人依雙方合約，應該要依契約負擔食宿及照顧，然
被申訴人非但未給予薪資、產假及照顧，於得知原告懷孕後，更立即將原告送到仲介處，致使原告僅能一天吃兩包泡麵過非人道生活：原告甫生產出院後，被申訴人即非法將原告交由仲介「安置」並由仲介限制其行動自由，歷經一個月多，且於知悉原告生產後，被申訴人即未給付原告工作薪資，致使原告在做月子期間僅能食用仲介提供之泡麵，過著非人道待遇之生活，故於97年9月9日調解時，方主動向主管機關表示希望解除契約返國。被告不解上情，竟以原告曾請求被申訴人終止契約，即認定本件與性平法第7 條、第11條無涉，其論斷實屬速斷。退萬步言，本件原告雖提出解約要求在前，惟業經被申訴人拒絕，故於申訴人分娩後，即應依性平法之規定，應使其停止工作，給予產假8 星期，並依契約之約定，提供相關食宿。惟被申訴人非但未給予原告產假，於生產後亦未依法給與產假並依契約給付原應給予之薪資，亦已明顯違反性平法第7 條、第15條之規定，益徵明確。
㈤再參照CEDAW 公約第42屆會議（2008）第26號關於女性移工
之一般性建議，第18點、第19點、第26點之規定，亦得作為解釋性平法第7條之依據：按CEDAW公約第42屆會議（2008）第26號關於女性移工之一般性建議中，其中第18點說明：「對懷孕的歧視可能尤為嚴重。女性移工可能面臨以下情況：強制驗孕，若為陽性就被驅逐出境；強制墮胎、或當危及孕婦甚至是遭受性攻擊後，無法享有安全生育健康和墮胎服務；沒有產假或產假不足，也無任何福利以及負擔得起的產科護理，造成嚴重的健康風險。女性移工如被發現懷孕可能會被開除，有時則導致非正常移民身分和被驅逐出境。」、第19點後段亦指出：「對從事家務工作的女性移工來說尤為如此，因為她們的定期契約得以被被申訴人任意終止或暫停執行。若她們失去移民身分，就更可能遭受被申訴人或其他濫用現況者的暴力行為。」。從而，於第26點要求目的國有具體責任，應採取以下方式，排除前揭歧視：「（b）對女性移工權利的法律保護：締約國應確保憲法、民法以及勞工法為女性移工提供與本國所有勞動者相同的權利和保護，包括組織權和自由結社權。締約國應確保女性移工的契約具有法律效力。特別在於應確保以女性移工為主的職業，如家務工作和某些形式的娛樂工作，都受到勞動法的保障，包括工資和工時法規、健康和安全守則，以及假日和休假條例。該等法律應包括監督女性移工工作場所條件的機制，尤其是在以她們為主的工作類別（第2 （a）、（f）和11條）；」、「
（e）非歧視性家庭團聚計畫：締約國應確保移徙工人家庭團聚計畫不構成直接或間接的性別歧視（第2（f）條）」。
因此，本件被申訴人因恐原告與先生見面會發生「懷孕後遺症」之結果，因而拒絕其休假之事實，顯然違反前揭CEDAW公約有關家庭團聚計畫之規定，其理由更已構成性別歧視，自不待言。
㈥再依，CEDAW公約第11條第2 項第B款及前揭解釋，產假仍應
給付工資之規定，於本件應有適用，被申訴人未依契約給予原告產假及產假工資，縱不違反勞動基準法，已確屬違約，且亦違反前公約及性平法第7 條之有關懷孕歧視之規定，並同時違反同法第15條有關產假規定：按CEDAW 公約第11條明定：「⒉締約各國為使婦女不致因結婚或生育而受歧視，又為保障其有效的工作權利起見，應採取適當措施：（a）禁止以懷孕或產假為理由予以解僱，以及以婚姻狀況為理由予以解僱的歧視，違反規定者予以制裁；（b）實施帶薪產假或具有同等社會福利的產假，而不喪失原有工作、年資或社會津貼」。易言之，公約已明定，如因生產而致使喪失原有工作、年資，則屬性別歧視。又CEDAW 公約前揭第26號女性移工一般性建議第26點（b）之規定，女性移工應不受歧視且享有與本國所有勞動者相同的權利和保護，包括工資和工時法規、健康和安全守則，以及假日和休假條例。姑不論本件被申訴人是否應給付「產假薪資」；惟依性平法第15條雇主本應給予產假，且依同法第21條雇主不得拒絕，本件被申訴人明知原告懷孕，非但未給予原告任何休假，更直接將原告交由仲介安置，並未依原契約履行任何保護照護之義務，自屬性平法第15條、第21條之違反，而應由被告依同法第38條而為裁罰。惟原處分僅以家庭看護工無勞動基準法適用，而認定本件與性平法無涉，亦屬速斷。前開公約業於96年1月15日產生內國法之效力，如違反前開公約，自應亦屬廣義性平法第7 條、第15條之範疇。原處分未論及公約之規定，亦有應適用法令而未適用之疑義。綜上，前開事實，確該當性平法第7 條之懷孕歧視，並違反性平法第15條之規定，被申訴人之行為亦違反CEDAW 公約第26號女性移工之一般性建議，應可認定，然被告及訴願決定置被申訴人前揭懷孕歧視之論述於不顧，而僅片面認定雙方已簽立無休假之勞動契約，且原告事前同意終止契約，而認定被申訴人未涉懷孕歧視云云，顯不適法，其就性平法第7 條之法令之解釋，更已違反CEDAW 公約其及一般性建議之明文規定，而就本件未論及是否違反性平法第15條之規定，足認原處分機關亦有調查未盡，即為處分之違誤。
㈦本件被申訴人因知悉原告懷孕，而對於是否同意終止勞雇契
約有差別待遇，顯然違反性平法第11條第2 項之規定：按性平法第11條第2項規定:「工作規則、勞動契約或團體協約，不得規定或事先約定受僱者有結婚、懷孕、分娩或育兒之情事時，應行離職或留職停薪；亦不得以其為解僱之理由。」，是以，雇主不得因事先約定受雇者有懷孕之情事，而予以解雇或終止合約，甚為明確。本件被申訴人於聘僱時已有懷孕歧視，並確有要求原告於工作期間不得懷孕，如前所示；再參，臺北市政府性別工作平等會第47次會議評議記錄紀委員冠伶評議意見：「事先約定看護工不能懷孕，則是否仍有性別工作平等法第11條第2項規定之適用，但本席亦擔心一旦開先例之後，會不會造成很多人去規避每次簽約都用口頭約定的方式，契約期滿再重新簽約…從雙方的對話中可知的確事先有約定不能懷孕。」。是以，無論口頭或書面契約要求，均應有構成性平法第11條第2 項之規定，不以書面工作契約約定為必要。又查，本件被申訴人得知原告懷孕生產後，即生氣表示不同意解約，不願意讓原告回國，且拒絕給付原告工作薪資，而後非法將原告交由仲介「安置」並由仲介限制其行動自由，歷經一個月多，致使原告在做月子期間僅能食用仲介提供之泡麵，過著非人道待遇之生活，故於97年9月9日調解時，原告方主動向主管機關表示希望解除契約返國。綜上所述，顯見被申訴人不但事先口頭約定不准懷孕，更於懷孕後以交由仲介非法「安置」，拒絕給付產假、薪資等違法行為，迫使原告不得不於一個月非人道生活後，自行向勞委會表示希望可以終止契約提早返國。被申訴人之行為應該當性平法第11條第2 項之規定迫使懷孕或分娩之勞工留職停薪之事。又被申訴人以嗣後規避產假等責任，而同意終止契約，其結果亦顯不利於原告，已明顯違反性平法之規定，益徵明確。
㈧原告並聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應就原告之申訴，作成性別歧視成立之行政處分。
三、被告則答辯以：㈠依性平法第7 條規定：「雇主對求職者或受僱者之招募、甄
選、進用、分發、配置、考績或陞遷等，不得因性別或性傾向而有差別待遇。」，原告認差別待遇之成立不受求職者受僱或不受僱之影響，應以雇主在工作上排除特定群體為目的，故意在其僱用制度上以特定條件，對於求職者有剝奪其僱用機會之傾向，或對其地位有不利影響等語，查本案被申訴人101年8月22日至本府勞動局（102 年前稱勞工局，下皆改稱勞動局）訪談時，就所詢「97年8 月15日之刑事補充陳述狀有提及『…已簽訂在台工作期間不得懷孕或生產的相關契約』及『…被告既與本人簽訂監護/ 幫傭契約，明知不得懷孕就該進行避孕措施…』等語，可否提出說明一節，被申訴人答稱：「…我媽媽已經中風20幾年，早在兩性工作平等法之前，已僱傭多位外籍看護工，那時候的合約因看護工行業特性有寫明不得懷孕，（以前的合約不在了），兩性工作平等法施行之後，仲介所提供的合約就沒有此要求。我原以為與申訴人合約還有此規定，這個合約是制式的合約，係由仲介所提供，…」，再依據被申訴人之刑事補充陳述狀及97年
7 月29日於臺北醫學大學附設醫院A 病房與原告之談話可知，被申訴人應係於工作期間內告知原告依據其所簽訂之契約係不得懷孕，而非招募或進用之時；再查雙方當初簽訂之書面契約中的確無「不得懷孕」之文字，此為雙方所不爭執，故在僱用之時被申訴人並未排除特定群體為目的或剝奪求職者僱用機會之傾向，應非屬性平法第7 條，而應屬性平法第11條之範疇。退而言之，若被申訴人確於原告工作期間要求不得懷孕即係違反公序良俗之規定，本屬無效之約定。又如前所述，若被申訴人確實曾以契約內容（實際內容並無規範）為由，於工作期間告知申訴人不得懷孕，惟性平法第11條第2 項構成要件為「工作規則、勞動契約或團體協約，不得規定或事先約定受僱者有結婚、懷孕、分娩或育兒之情事時，應行離職或留職停薪；亦不得以其為解僱之理由。」，綜觀全卷，被申訴人並未事先約定原告懷孕即應先行離職、留職停薪或作為解僱之理由，反觀卷證顯示係由原告自行提出終止契約之要求，亦非以原告懷孕作為終止契約之事由，故未構成違反性平法第11條第2 項之情事。
㈡次查原告認被申訴人因其懷孕、或為防止懷孕，而就請假、
產假、解約已為差別待遇，而給予差別待遇部分，查原告認雙方並無「每日照顧受看護人並無休假」之書面約定及被申訴人拒絕原告休假之理由更以「你要跟先生見面就不要做這個工作」、「如果你與先生事先約好要見面要出去，你可以轉換到同意的雇主」等方式，另案刑事訴訟提出補充陳述狀明確指出：「於工作數月後被告才告知本人，被告的先生也在台灣工作，要求與先生見面，經本人與安鎮的湯先生溝通，他嚴重告誡本人，若讓被告先生探望恐造成懷孕後遺症，故請安鎮印尼之翻譯Steven先生代為翻譯拒絕被告請求」，被申訴人一再自承害怕與先生見面造成懷孕後遺症，因而拒絕其休假之請求，在在充滿懷孕歧視之狀況等語，查依據勞委會101年12月14日勞動3字第0000000000號函略引：「目前本、外國籍家事服務業工作者（如家庭看護工）尚不適用勞動基準法…」，故家庭看護工仍尚未適用勞動基準法之相關規定，僅已研擬家事勞工保障法草案，無論本勞家庭看護工或外籍看護工都一體適用，先予敘明。又原告所主張被申訴人不同意休假係因被申訴人擔心原告會與其先生見面造成懷孕等語，惟查原告與被申訴人所簽訂之「監護工/ 幫傭契約」第4條休假及病假，4.3「假日由雙方協定」，再查被申訴人至被告機關訪談時亦表示：「…我所提出的要約即選工需求表明列沒有休假，申訴人同意此條件才跟我簽無休約，且於97年9 月23日，申訴人亦自承與我議定來台工作無休假，但可支領加班費…」，又原告97年9 月23日於松山分局偵查隊之調查筆錄中，就所詢是否議定來臺工作無休假，但可支領加班費乙節，原告答稱是的等語。再參照被申訴人所提供「印尼女傭薪資表」，確實有加班費之項目可證，原告與被申訴人當初雙方所約定之契約得確係假日仍須擔任看護工作，並由被申訴人給付加班費，應屬可稽，並無違反雙方契約之約定而不許休假之情事，故目前家庭看護工未受到勞動基準法之保障，原告是否需休假仍依據當時勞資雙方之協定，而於僱傭期間該被申訴人如拒絕原告休假之原因，應是雙方最初之休假協定，而非以擔心原告懷孕而禁止其休假，對其造成所謂之差別待遇產生。
㈢原告稱被申訴人在得知原告生產後，即因知悉如准予原告解
約，原告即可立即返家，而不同意原告解除契約，顯係因得知懷孕之結果，而有差別待遇，且原告生產出院後，雇主即非法將原告交由仲介安置，並由仲介限制其行動自由，歷經一個多月，且於知悉原告生產後，應停止工作給予產假八星期，雇主即未給付原告工作薪資，已違反性平法及消除婦女一切歧視公約第11條第2項B款，致使原告僅能食用仲介提供之泡麵，故於97年9月9日調解時，方主動向主管機關表示希望解除契約返國等語，然查本案確為原告先提出解除契約之要求，此為雙方所不爭，而原告卻於97年7 月26日懷孕生產，被申訴人始於同日知悉原告懷孕之事實，原告確實於被申訴人知悉其懷孕後，即交由安鎮公司處理，此亦為雙方所不爭執，而原告主張係因其懷孕而遭仲介公司帶走而不同意終止契約，此涉及懷孕歧視之差別待遇，惟被申訴人則係於97年7月29日於臺北醫學大學附設醫院A病房與原告之談話中得知，原告因隱匿懷孕而於看護期間無法為受看護人洗澡、翻身及運動，導致受看護人腳部嚴重褥瘡等嚴重傷害，而要求原告由仲介公司接走，誠如原告所述一旦同意解約原告即可立即返家，而不同意原告解除契約之關鍵在於，被申訴人恐擔心原告係外籍家庭看護工，一旦解約即可返國，而無法釐清原告對於受看護人所造成之傷害行為，故並不同解約，此並非係因原告懷孕而不同意解約所給予之差別待遇。直至97年9月9日至本府勞動局外勞事務科調解，被申訴人亦因此對原告提起刑事告訴，並以業務過失傷害人判決確定（臺北地方法院98年易字第2486號及臺灣高等法院99年度上易字第1225號），判決意旨亦認：「…又因懷孕致其疏未注意，致李○○○未受有洗澡、翻身及復健等妥適照護；均堪認被告顯有過失，且與被害人李○○○上揭傷勢與被告過失行為，有相當因果關係。…」，另經101 年10月15日訪談本府勞動局外勞事務科鐘小姐表示：「本案被申訴人交由仲介公司安置時…辦理安置通報，故申訴人交由仲介帶走等待調解，係正常的處理程序。」，故可知在受看護人遭受此傷害之下，被申訴人並非係因原告懷孕生產而給予差別待遇，主要在於原告確實對於受看護人造成一定傷害之事實，無法期待原告繼續照顧受看護人，被申訴人遂將原告交由仲介公司安置等待進行調解，而無法同意終止契約讓原告返國，且原告早已意思表示要求提前終止聘僱契約，在此期間，雙方係對於契約繼續或終止、安置產生之勞資爭議，所衍生出產假及產假薪資給付之後續爭執，應係屬雙方勞資爭議之事項，並非係因原告懷孕生產而給予差別待遇，故非涉懷孕歧視。
㈣末觀本案調查，函請原告至被告機關就本案調查提出說明，
另參閱原告所提供之陳述意見書，本案調查過程謹遵守行政程序法第36條規定，對於有利及不利之證據一律查證之原則辦理之，兩造攻防之陳述意見及證物，陳送性別工作平等會並讓委員詳加審查後，始作成評議結果，因此對於評議結果內容皆為公正、客觀，而對於評議結果中就無爭議事項或不影響評議結果者，爰不一一論述。另臺北市性別工作平等會之委員乃是依性平法第5 條規定所組成，其決議具有公平性及專業性，而被告依據臺北市性別工作平等會之前開決議作成「性別歧視不成立」之處分，並無任何違法之處，過程均依法行政。
㈤被告並聲明：駁回原告之訴。
四、本院之判斷：㈠按「雇主對求職者或受僱者之招募、甄試、進用、分發、配
置、考績或陞遷等，不得因性別或性傾向而有差別待遇。但工作性質僅適合特定性別者，不在此限。」、「雇主對受僱者之退休、資遣、離職及解僱，不得因性別或性傾向而有差別待遇（第一項）。工作規則、勞動契約或團體協約，不得規定或事先約定受僱者有結婚、懷孕、分娩或育兒之情事時，應行離職或留職停薪；亦不得以其為解僱之理由（第二項）。違反前二項規定者，其規定或約定無效；勞動契約之終止不生效力。」，性平法第7 條、第11條分別定有明文。是依上開規定之意旨，係就雇主因性別或性傾向而對受僱者之招募、甄試、進用、分發、配置、考績、陞遷、退休、資遣、離職及解僱有差別待遇所為禁止之規定，若雇主所為上開行為或處置與性別或性傾向無關，即非屬違反上開禁止規定。又本法於91年公布施行時，其第38條規定：「雇主違反第七條至第十條、第十一條第一項、第二項、…者，處新臺幣一萬元以上十萬元以下罰鍰。」；嗣本法於97年1 月16日修正公布時，將雇主違反第7 條、第11條第1項、第2項規定之處罰，改列於新增訂之第38條之1 規定，並提高罰則，而規定為：「雇主違反第七條至第十條或第十一條第一項、第二項者，處新臺幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰。」（本法第38條之1 於97年11月26日再次修正，惟與本件所涉罰則無關）。又我國為實施聯合國1979年「消除對婦女一切形式歧視公約」（Convention on the Elimination of All Forms
of Discrimination Against Women，CEDAW），以消除對婦女一切形式歧視，健全婦女發展，落實保障性別人權及促進性別平等，乃於100 年6月8日制定公布「消除對婦女一切形式歧視公約施行法」，並於101年1月1日施行。上開CEDAW公約施行法第2 條雖規定：「公約所揭示保障性別人權及促進性別平等之規定，具有國內法律之效力。」，惟揆諸CEDAW公約與我國所制定之CEDAW 公約施行法之規定，無非係在課予締約國或國家機關負有義務，以具體措施（包括立法）實現該公約所規定之權利，私人間違反CEDAW 公約之權利侵害行為，自應視該權利侵害行為是否在國家為落實CEDAW 公約所制定之內國法制裁規範範圍內，自不得僅因私人間有違反CEDAW 公約之權利侵害行為，即認得逕予侵害人以行政處罰，此由CEDAW公約第2 條（b）款規定：「締約各國譴責對婦女一切形式的歧視，協議立即用一切適當辦法，推行消除對婦女歧視的政策。為此目的，承擔：…（b）採取適當立法和其他措施，包括在適當情況下『實行制裁』，以禁止對婦女的一切歧視」、CEDAW公約第11條第2 項（a）款規定：「締約各國為使婦女不致因結婚或生育而受歧視，又為保障其有效的工作權利起見，應採取適當措施：（a）禁止以懷孕或產假為理由予以解僱，以及以婚姻狀況為理由予以解僱的歧視，『違反規定者予以制裁』。」，即可知之。性平法第
7 條、第11條既已就職場性別歧視行為明定處罰規定，自應依上開規定檢視原告所指稱李芳玫性別歧視之行為。至於上開內國法之規定是否符合CEDAW 公約意旨，乃係國家是否落實CEDAW 公約之問題，而內國法規定之適用，應參照公約意旨及聯合國消除對婦女歧視委員會對公約之解釋，乃屬當然（CEDAW公約施行法第3 條規定參照）。
㈡本件如事實概要欄所載之事實，除李芳玫是否確有原告所指
之性別歧視行為外，其餘均為兩造所不爭執，並有委任合約書、被告101年11月15日以府勞就字第00000000000號函及所附臺北市性別工作平等會審定書、訴願決定書、行政訴訟起訴狀在卷可稽。
㈢就原告雖指稱李芳玫違反性平法第7條、第11條第2項規定，然查：
⒈李芳玫於委託安鎮公司代辦招募引進外籍勞工事宜時，無
論於96年1 月22日與安鎮公司所簽訂之委任合約書（見不可供閱覽卷第73頁至第75頁）、96年1 月26日所填載之外籍幫傭選工需求表（見不可供閱覽卷第64頁）、同日所簽訂之監護工/ 幫傭契約書（見不可供閱覽卷第38頁至第45頁），均未約定外籍看護工（原告）不得懷孕，是原告指稱李芳玫在選工需求表上已要求仲介排除懷孕之外籍勞工一節，已屬無據。至原告固舉李芳玫97年8 月15日刑事補充陳述狀陳稱：「本人工作繁忙，故委請安鎮仲介公司尋求外籍照顧傭工，安鎮於96年3 月帶UNIPAH前來就住，且言明該女傭已通過身體檢查並簽定在台工作期間不得懷孕或生產的相關契約」（見可供閱覽卷第96頁）、李芳玫於97年7 月29日寄給安鎮公司之存證信函上載稱：「本人委託台端僱用外籍看護工，自96年3 月起僱用UNIPAH（以下簡稱甲）來台照顧本人母親，並由甲簽署在台期間不得懷孕等相關契約」（見不可供閱覽卷第294 頁）、李芳玫於同日以存證信函發函原告稱：「台端因本人委託由安鎮仲介自民國96年3 月起來台照顧本人母親，並由安鎮出具通過體檢及台端簽署在台期間不得懷孕等相關契約。詎台端竟於聘僱期間違約懷孕並於日前（97年7 月26日）產下一子。…台端既與本人簽定監護工幫傭契約明知不得懷孕，就該進行避孕措施…」（見不可供閱覽卷第297 頁）、李芳玫於97年9月8日臺北市政府勞工局談話紀錄所述：「希望有法律條文，恢復外勞半年一次妊娠檢查，若發現外勞懷孕，應即返國。…這個案子，我曾經口頭問過外勞『是不可以懷孕的，知道嗎？』，外勞說：『知道』」（見不可供閱覽卷第282頁至第283頁）、李芳玫於被告認定性別歧視不成立後於101 年11月25日所書具之更正說明函內載稱：「由於懷孕根本無法抱病患完成看護工作，故印尼仲介訓練過程、台灣仲介引進時均對每位外籍看護工三令五申絕不可懷孕，外籍看護工皆知當被雇主及仲介發現懷孕後，為顧及胎兒、孕婦、病患的安全，經協調後都是解約回國」、「被申訴人身為女性，一直有看護工於『看護期間不可懷孕』之全面性人道認知：被申訴人之母中風迄今已逾25年，前10年由被申訴人之姊辭掉工作照顧，其後則聘僱過多位本勞及外籍看護工照顧，於兩性工作平等法施行前，與所聘任之外籍看護工間由仲介所提供之制式契約中有明列禁止懷孕條文；身為僱主的被申訴人並未注意何時推動兩性工作平等法及施行後與外籍看護工合約中已刪除『看護期間不可懷孕之約束』」（見訴願決定卷第417頁至第418 頁）等語，而認李芳玫說詞充滿懷孕歧視之言語及觀念，主觀上確有外勞擔任看護工時不得懷孕之懷孕歧視之事實。惟姑不論懷孕婦女是否適合擔任家庭看護工，李芳玫上開陳述，充其量僅係在陳述本件事發經過以及表達其認為懷孕婦女並不適合擔任家庭看護工之個人意見，就其陳述已與原告「簽定在台工作期間不得懷孕或生產的相關契約」一節，李芳玫於101年8月22日臺北市政府勞工局談話紀錄陳稱：「我媽媽已經中風20幾年，早在兩性工作平等法之前，已僱傭多位外籍看護工，那時候的合約因看護工行業特性有寫明不得懷孕（以前的合約不在了），兩性工作平等法施行之後，仲介所提供的合約就沒有此要求，我原以為與申訴人合約還有此規定」等語（見不可供閱覽卷第33頁），互核前開委任合約書外籍幫傭選工需求表、監護工/ 幫傭契約書確實並無懷孕條款之規定，李芳玫上開所述應可採信；至李芳玫認為懷孕婦女並不適合擔任家庭看護工部分，純屬個人信念問題，自無違反性平法之問題。至於證人鄭建堂固於97年8 月25日於臺北市政府勞工局談話紀錄陳稱：「（問：雇主是否曾要求你向外勞翻譯不可懷孕，不可與先生見面？）雇主確實有要我轉告外勞，不能與先生見面，我也如實翻譯告知外勞」等語（見不可供閱覽卷第276 頁），惟此部分已是在李芳玫與原告成立僱傭契約後，自難認此部分李芳玫已構成性平法第7 條所規定雇主對求職者或受僱者之招募因性別而有差別待遇之行為。
⒉原告主張性平法第7 條所指之差別待遇行為係發生在招募
、甄試、進用、分發、配置、考績或陞遷「等」可能有差別待遇的階段，是以「招募」係性平法第7 條例示的要件之一，該條文係以「等」字涵蓋其他雇主因性別而於指揮監督關係有差別待遇之狀況，非限於「招募」時有差別待遇方得適用本條，本件李芳玫確因原告懷孕、或為防止原告懷孕，而就原告之請假、產假、解約為差別對待，該當性平法第7 條之事由；又CEDAW公約第11條第2 項第B款及CEDAW 公約第42屆會議第26號關於女性移工之一般性建議第18點、第19點、第26點之規定意旨，產假仍應給付工資之規定，於本件應有適用，李芳玫未依契約給予原告產假及產假工資，縱不違反勞動基準法，已確屬違約，且亦違反前公約及性平法第7 條之有關懷孕歧視之規定，並同時違反同法第15條有關產假規定等語。然查：
⑴按「違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政
罰之處罰時，適用本法。但其他法律有特別規定者，從其規定。」、「違反行政法上義務之處罰，以行為時之法律或自治條例有明文規定者為限。」，行政罰法第1條、第4 條分別定有明文。就違反行政法上義務之處罰應以行為時之法律或自治條例有明文規定者為限部分，經核性平法並無特別規定，自應適用行政罰法第4 條之規定。稽諸該條規定之立法意旨，乃以：「依法始得處罰，為民主法治國家基本原則之一，對於違反社會性程度輕微之行為，處以罰鍰、沒入或其他種類行政罰，雖較諸對侵害國家、社會法益等科以刑罰之行為情節輕微，惟本質上仍屬對於人民自由或權利之不利處分，其應適用處罰法定主義，仍無不同。為使行為人對其行為有所認識，進而擔負其在法律上應有之責任，自應以其違反行政法上義務行為時之法律有明文規定者為限，爰予明定。」。本件所涉性平法既於第7 條規定：「雇主對求職者或受僱者之招募、甄試、進用、分發、配置、考績或陞遷等，不得因性別或性傾向而有差別待遇。但工作性質僅適合特定性別者，不在此限。」，顯已就因性別或性傾向而為差別待遇之行為類型予以列舉規定，而非在例示行為類型後再設概括條款以含括未例示而解釋上可認為是在規範範圍內之行為類型，是解釋上，除性平法第7 條所列舉之行為類型外，其餘因性別或性傾向而為差別待遇之行為類型，除法律另有明文規定外，基於處罰法定主義及法律明確性原則，應認不在該條處罰範圍之內。至該條規定雖於列舉行為類型後加上「等」字，惟「等」除有「表列舉不盡」之意義外（即如原告所主張），亦有「表煞尾（即收尾）」之意（見教育部國語辭典簡編本網路版。http://dict.concised.moe.
edu.tw/cgi-bin/jdict/Ge Content.cgi?DocNum=8192&Data192&Database=jdict.txt&Query tring=等t&QuerySdict/Get ），例如指稱甲、乙、丙「等」三人之情即屬之，因行政處罰本質上仍屬對於人民自由或權利之不利處分，就上開條文關於「等」字之解釋，毋寧應採嚴格解釋。至於原告雖引CEDAW公約第11條第1 項（f）規定：「⒈締約各國應採取一切適當措施，消除在就業方面對婦女的歧視，以保證她們在男女平等的基礎上享有相同權利，特別是：…（f）在工作條件方面享有健康和安全保障，包括保障生育機能的權利。」，而主張公約已明定雇主就「勞資權益的處置」，包含工作條件方面，雇主不得因性別歧視（懷孕歧視）而有差別待遇，於職場，更應保障婦女生育機能的權利，否則即屬性別歧視，而違反CEDAW公約之規定。故依性平法第7條規定，只要雇主就任何「勞資權益相關的處置」，因性別（懷孕）而有差別待遇，即違反本條規定等語。惟姑不論李芳玫是否有原告所指於「勞資權益相關的處置」中違反CEDAW 公約之上開規定（詳後述），即使李芳玫於「勞資權益相關的處置」中違反CEDAW 公約之規定，亦應視其行為是否符合性平法所規定應予處罰之行為類型之規定要件，因違反CEDAW 公約行為之情節不一，即便國家負有義務應採取一切適當措施保證公約保障意旨之實現，是否對特定違反保障規定之行為予以立法處罰，乃涉及立法政策之問題，自不能僅因CEDAW 公約設有保障規定，在性平法未有明文規定處罰之情況下，強予比附援引加以處罰，是原告上開主張，自不足採。
⑵就原告指稱李芳玫因懷孕歧視而禁止原告休假部分：原
告主張於原告任職看護工期間，雖曾向李芳玫請假並要求與先生見面，惟遭李芳玫拒絕，並透過仲介翻譯向原告再三告知，如工作期間，與先生見面將會發生「懷孕之後遺症」，因而不同意原告休假之請求等語。然依本件李芳玫於96年1 月22日與安鎮公司所簽訂之委任合約書第2條第6款固約定：「甲方（按：指李芳玫）提供聘僱外籍勞工之待遇與福利：…⒍工作滿一年享慰勞假七天（休假返鄉之來回機票及相關費用由勞工自付），未休假給付加班費每天528 元」（見不可供閱覽卷第74頁），惟李芳玫於嗣後（96年1 月26日）所提出之外籍幫傭選工需求表第3點「僱主提供條件」第5小點「休假」欄內明確勾選「沒有」（見不可供閱覽卷第64頁），於同日（96年1月26日）所簽訂之監護工/幫傭契約書（契約當事人為李芳玫與原告）則於第4 條第1項至第3項（見不可供閱覽卷第41頁）規定：「乙方（按：指原告）於服務滿一年，經展延之一年者，在其展延一年期間內由甲方（按：指李芳玫）給予特別休假日，或折發工資」（第1 項）、「乙方因病每年可請病假三十日薪資折半發給」（第2項）、「假日由甲乙雙方協定」（第3項），可見除特別休假（須工作滿1 年）、病假外，關於一般休假部分，應由雙方協定，而依李芳玫於同日所提出之選工需求表內勾選「沒有休假」，可知李芳玫應未與原告約定原告享有一般休假權利，此部分不僅為原告所自承：「（是否議定來台工作無休假，但可支領加班費？）是的」等語（見原告97年9 月23日警詢筆錄，不可供閱覽卷第255頁），亦經李芳玫於97年9月8日、101年8 月22日臺北市政府勞工局談話紀錄中證實：「（如何證明外勞同意假日不休假？）我在需求表上有要求『沒有休假』，且之後有外勞簽名之『看護工所得薪資及應付其他費用計算表』亦列有加班費，顯見外勞是了解沒有休假的。另外雙方簽字之『監護工/ 幫傭契約』第
4.3 條載明假日由甲乙雙方協定」（見不可供閱覽卷第
280 頁）、「鄭先生告訴我，其與申訴人說明既自願簽無休約，當然依約是沒有休假，申訴人若執意要休假不領加班費，應向我或仲介提出要求，我也會尊重她的意願啊，但申訴人不曾向我提出要更換至有休假，但不支付加班費的雇主」等語（見不可供閱覽卷第34頁），是原告指稱原告與李芳玫並無「每日照護受看護人並無休假」之書面約定等語，自有誤會。至前開無休假之約定是否合理、有無不當限制CEDAW 公約第42屆會議第26號關於女性移工之一般性建議所保障之休假權利一節，因家庭看護工並不適用勞動基準法之規定（見勞委會101年12月14日勞動3 字第0000000000號函，可供閱覽卷第
132 頁），自應由主管機關盱衡經濟環境、勞務性質、勞雇雙方權益等一切情事做政策性考量（原告亦稱勞委會已在研議家事勞工保障法草案），在此之前，李芳玫依合約約定行事，即便如原告所主張李芳玫因擔憂原告與配偶見面可能懷孕而拒絕原告休假，亦難認李芳玫有何違反相關行政法規之處；縱認上開約定不符合CEDAW公約第42屆會議第26號關於女性移工之一般性建議第26點第（b）小點所保障之休假權利，惟因此部分未在性平法第7 條所規範之行為類型內（已如前述），自難據此裁罰李芳玫，而應由主管機關檢討現行法規是否符合CEDAW 公約及其一般性建議之意旨而進行法規之制（訂）定、修正或行政措施之改進（見CEDAW公約施行法第8條規定）。
⑶就原告主張李芳玫依雙方合約，應依契約負擔原告之食
宿及照顧，然李芳玫非但未給予薪資、產假及照顧，於得知原告懷孕後，更立即將原告送到仲介處，致使原告僅能一天吃兩包泡麵過非人道生活部分：依原告與李芳玫所簽訂之監護工/幫傭契約書第3條第2項、第3項約定：「甲方應於住所內提供住處給乙方，未經甲方同意，乙方不得在外居住」、「甲方應免費提供乙方每日工三餐膳食，包括例假日、國定假日及病假等在內」（見不可供閱覽卷第40頁），是李芳玫依約確實應負擔原告之食宿無訛。惟李芳玫陳稱：「（外勞離開你後，發現媽媽身體狀況如何？）有照片為證，可證明外勞根本未做好應做的工作，我認為一切皆因外勞先生來台，外勞懷孕所致；（是否願意與外勞解約？）不願意，因為解約後，外勞即需離境，我不願意」（見97年9月8日臺北市政府勞工局談話紀錄，見不可供閱覽卷第282 頁）、「申訴人在97年7月4日向我及安鎮人力仲介湯先生表示說因為母親生病，在印尼的小孩突然瘦了6 公斤等語，要求解約，即是申訴人跟我要求要提前解約返國，7月4日申訴人提了之後，與貴單位外勞事務科預約要提前解約，協談的時間為7月29日，但是申訴人在7月25日腹痛，自己去急診，到了7 月26日醫院通知我去醫院說申訴人住院，我才知道申訴人在產房懷孕準備要生了，…，申訴人後來住院到大約97年7 月29日，經我跟仲介協調之後，就由仲介帶走了，仲介如何處理我並不清楚，後來透過仲介溝通，就約97年9月9日到貴局外勞諮詢中心去談提前解約返國」等語（101年8月22日臺北市政府勞工局談話紀錄，見不可供閱覽卷第33頁至第34頁），而上情亦經原告自承：「（為什麼沒有告訴雇主懷孕的事情？）怕解約，因為還有貸款，到今年7 月貸款才繳清，所以7月以後回國比較沒有負擔」（見97年8月19日臺北市政府勞工局談話紀錄，不可供閱覽卷第273 頁）、「（你有無告訴雇主李芳玫懷孕的事？）我沒有告訴雇主李芳玫懷孕的事，因為我怕銀行貸款還沒繳清就因此沒工作了；（你是否於97年6 月份要求與李芳玫解約？為何？）是的，因為我母親在印尼生病住院，加上我自己懷孕，所以要解約」等語（見97年9 月23日警詢筆錄，不可供閱覽卷第256 頁），並經證人即勞資爭議案件調解會議主持人胡黛珠於101年10月2日臺北市政府勞工局談話紀錄證述：「李芳玫那時來調解的爭點就是認為他母親身體不好，就是因為外勞照顧不好有很大關係，李君當時會要求申訴人都要紀錄血糖數字，以了解她母親的情形。…申訴人當時要求解約返國，但是被申訴人要求申訴人賠償其母親所受的傷害，申訴人要負責任。被申訴人在協調會上稱申訴人竄改血糖數據，害其母親得褥瘡」等語（見不可供閱覽卷第261 頁）、證人即外勞諮詢人員鍾燕萍及外勞查察員黃永斌於101 年10月15日臺北市政府勞工局談話紀錄證稱：「97年7 月中，申訴人提出因其印尼的媽媽跟小孩重病，要求雇主李芳玫解約，這案件原本很簡單，因為是申訴人自己要提前解約。…。我不知道申訴人提出要解約的時間，但是被申訴人委託安鎮人力仲介辦理終止聘僱驗證委託書的委託簽定時間為97年7 月16日，通常這種情況就是勞資雙方已經達成共識要解約，…，申訴人是要回國前一天臨盆，所以被申訴人很生氣，就不給申訴人回去；（為何後來有9月9日之協調會？）當初會開協調會是因為外勞要解約，但是（雇主）不同意，所以召開協調會，協調會的結論就是雇主要外勞賠償；（李芳玫於97年7 月29日知悉申訴人懷孕產子之後，即交由安鎮人力仲介公司帶走，至97年9月9日才到外勞事務科辦理調解，終止契約，請問這段期間雇主是否需要給付外勞工資？）一般來說，如果沒有提供勞務就沒有工資，如果由仲介帶走的話，要由雇主及仲介協調伙食費、住宿費。…。本案原本雙方都同意合意解約，但是後來可能被申訴人於97年7月29日知道申訴人懷孕之後，就不准申訴人回國，所以交由仲介直接帶走安置，直到勞工局於97年9月9日召開協調會；（類似本案，被申訴人知悉申訴人懷孕之後交由仲介帶走，是否合理？）本案被申訴人交由仲介公司安置時，本局外勞事務科於97年8月5日有接到等待轉換獲遣返期間安置通報，安置時間為97年7 月25日，但申訴人於0 月00日生產，所以申訴人有簽署『外籍工作者終止聘僱通知書』，於97年7 月31日終止契約及辦理安置通報，故申訴人交由仲介帶走等待調解，係正常的處理程序」等語（見不可供閱覽卷第263頁至第264頁），復有外籍工作者終止聘僱通知書、97年7 月16日委託書（李芳玫委託安鎮公司代向臺北市政府勞工局申辦雇主聘僱第二類外國人終止聘僱關係證明書）、出生證明書（原告於00年0 月00日生產）、受聘僱外國人安置通報表（見不可供閱覽卷第265 頁至第267頁、第285頁至第
286 頁）。綜合上開陳述及書證可知，原告於任職期間懷孕，因慮及一旦讓雇主李芳玫知悉，可能遭解約而影響其貸款償付能力，故一直未向李芳玫據實告知，且原告向李芳玫聲稱在印尼之母親生病而請求解約，雙方乃於97年7 月初合意解約，原告並於同月16日委請安鎮公司申辦終止聘僱關係證明書，嗣因原告於00年0 月00日生產，原告當日方知悉原告早已懷孕，並因發現其母親因原告照料未周，在與安鎮公司仲介人員協調後，由安鎮公司於97年7 月29日將原告帶回安置，原告因擔心解約後，原告若返國，將求償無著，乃拒絕與原告解約，主管機關乃於97年9月9日召開協調會。原告雖主張其因李芳玫告誡不得懷孕，而恐懼懷孕會衍生契約爭議，才先行於97年7月4日提出解約要求等語，惟原告係因擔心李芳玫知悉其懷孕而解約，將導致其無力償還貸款，一直到97年7 月貸款繳清，回國後比較沒有負擔，方以印尼母親生病為由提出解約，已如前述，是原告上開主張，顯屬無稽。又原告主張李芳玫因知悉原告懷孕而反悔不同意讓原告終止契約，此舉顯有因懷孕歧視而有差別待遇而違反性平法第7 條之規定等語。惟李芳玫原已同意原告終止契約，係因嗣後發現原告生產，且其母親因原告疏於照料致健康狀況不佳，為確保日後對原告求償及對原告進行刑事追訴（原告因業務過失傷害及偽造文書罪，經臺灣高等法院於101 年3月8日以99年度上易字第1225號刑事判決合併判處有期徒刑1年4月確定，並已於102年5月14日因縮短刑期假釋出監執行完畢，嗣經內政部入出國及移民署於102年5月23日遣送出境。見見不可供閱覽卷第4 頁至第25頁、本院卷第75頁至第76頁內政部入出國及移民署102年8月5日移署專一琪字第0000000000 號函及所附入出境紀錄、第94頁被告前案紀錄表），乃拒絕終止契約，以免原告返國後求償無著，自難認係因懷孕歧視而為差別待遇。至原告所指未負擔食宿照顧、薪資、給予產假，並將原告送至仲介處，致使原告僅能1天吃2包泡麵過非人道生活等情，依證人鐘燕萍、黃永斌前開所證，李芳玫將原告交由仲介帶走等待調解，乃係屬於正常的處理程序，且李芳玫因認原告疏於照顧其母親致身體受有傷害，雖李芳玫為保全其日後追訴原告之民、刑事責任而拒絕與原告終止契約，惟李芳玫與原告間互信基礎已失，自難期待李芳玫同意原告為勞務之給付，原告亦未為勞務之給付，李芳玫自無支付薪資或給予原告產假之問題。至於原告經仲介人員待往安置後之生活安排與管理，乃係由安鎮公司負責（即便李芳玫須與安鎮公司協調期間之伙食費與住宿費），自難認原告生活條件不佳應由李芳玫負責，是原告主張李芳玫上舉已違反性平法第7條、第15條規定及CEDAW公約第42屆會議第26號關於女性移工之一般性建議第18點、第19點、第26點之規定意旨，亦無足採。
五、綜上所述，原告主張均無足採，原告主張訴外人李芳玫違反性平法相關規定之事實明確，而請求被告應就原告之申訴，作成性別歧視成立之行政處分，尚屬無據，原處分予以駁回，洵屬有據，於法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告訴請撤銷訴願決定與原處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 11 日
行政訴訟庭 法 官 李明益
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本），逾期未提出者，勿庸命補正，即得依行政訴訟法第245條第1項規定以裁定駁回。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 102 年 10 月 11 日
書記官 吳建元