臺灣臺北地方法院行政訴訟判決 102年度簡字第392號
104年11月19日辯論終結原 告 乾雄股份有限公司代 表 人 彭順莉訴訟代理人 楊佳璋律師
李慶豐律師被 告 內政部消防署代 表 人 葉吉堂訴訟代理人 許僑聲
陳淑芬劉克正複 代理人 蔡忠達
廖怡如上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國102 年9 月27日訴字第0000000 號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序部分：按政府採購法第74條規定：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」，同法第76條第1項規定：「廠商對於公告金額以上採購異議之處理結果不服，或招標機關逾前條第二項所定期限不為處理者，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起十五日內，依其屬中央機關或地方機關辦理之採購，以書面分別向主管機關、直轄市或縣（市）政府所設之採購申訴審議委員會申訴。
...」，該採購申訴審議委員會所為之申訴審議判斷，同法第83條明文規定，視同訴願決定。是故，廠商對於機關所為關於招標、審標、決標之爭議決定提出異議，異議處理結果如維持原爭議決定，異議廠商主張其權利或法律上利益受侵害，並非因異議處理結果所致，亦即此異議程序為法律所定申訴之先行程序，關於此類事件得成為行政爭訟程序之所謂「原處分」，主要應係指招標機關所為原爭議決定，尚非維持原爭議決定之異議決定（最高行政法院100年度判字第1985號判決意旨參照）。本件原告訴之聲明，原為請求撤銷對其不利之異議處理結果（被告102年2月19日消署企字第0000000000號函，見本院卷第10頁）及請求撤銷申訴審議判斷（見原告起訴狀，本院卷第6頁），依其主張之情節，自包含被告追繳已退還之押標金新臺幣（下同）16萬元之處分（即被告102年1月17日消署企字第0000000000號函，被告答辯狀被證5），況原告復於言詞辯論期日表示：「請求撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷。」（本院卷第36頁），其起訴乃基於同一事實，且不變更法律上之主張，參照行政訴訟法第196條第2項規定之意旨，自應許原告提起撤銷訴訟，合先敘明。
二、事實概要：原告參與被告辦理之「內政部消防署特種搜救隊101年度後勤指揮裝備（3組）採購案」（案號：A101-022）（下稱系爭採購案），並於民國101年4月17日分別以新臺幣（下同）237萬3000元、81萬元得標第1組與第2組，被告即依規定將押標金發還原告。嗣被告發現原告有政府採購法第31條第2項第8款「影響採購公正之違反法令行為」之情形，於102年1月17日以消署企字第0000000000號函（下稱原處分），通知原告繳回第1組之押標金12萬元及第2組之押標金4萬元。
原告不服，並於102年1月28日向被告提出異議，復不服被告102年2月9日消署企字第0000000000號函之異議處理結果，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提起申訴，經審議判斷駁回後，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
（一）原告公司之總經理張大中在系爭採購案中，因違反貪污治罪條例案件，經臺灣臺中地方法院檢察署以101年度偵字第22645號起訴，被告遂依據工程會101年4月10日工程企字第00000000000號函（下稱101年4月10日函釋）通知原告繳回押標金共計16萬元。然101年函釋僅公告於網站，並未刊登政府公報或新聞紙，與行政程序法第157條第3項規定不符；參諸最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議可知，101年函釋尚未發生效力，不能據此認定有發生政府採購法第31條第2項第8款之情形。
（二）再者，101年4月10日函釋應以有罪判決確定為前提，始得認定有政府採購法第31條第2項第8款之情形；而檢察官起訴僅係有犯罪嫌疑，與法院之有罪判決有別，且張大中業經臺灣臺中地方法院判決無罪，並經臺灣高等法院臺中分院判決上訴駁回而確定，足見本案並無政府採購法第31條第2項第8款之情形等語。並聲明：原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。
四、被告答辯則以：
（一）101年4月10日函釋固未經發布程序，因此依最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議之見解，尚未發生效力；然工程會89年1月19日工程企字第00000000號函（下稱89年1月19日函釋），係於90年1月1日行政程序法施行前為之，行政程序法並無溯及適用於89年函釋，且工程會已將89年函釋在網站公告，應認已踐行中央法規標準法第7條規定之發布程序，合法發生效力。原告公司員工既有對公務員交付不正利益，亦構成政府採購法第48條第1項第2款所定「影響採購公正之違法或不當行為」，符合89年1月19日函釋所認定之情形，而89年函釋並已涵蓋101年4月10日函釋之內容，爰將原處分引用之101年函釋變更為89年函釋，故原處分仍無不當。
（二）被告所為原處分，係審酌起訴書所載之事實及檢察官調查之相關事證，據以認定原告公司員工張大中、吳文斌有行求、期約、交付賄賂或其他不正利益之行為，毋須以經法院判決有罪為前提等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
五、兩造爭執之要旨：本件系爭採購案經原告得標後，被告於102年1月17日以署原處分通知原告：因原告有政府採購法第31條第2項第8款「影響採購公正之違反法令行為」之情形，請原告繳回第1、2組之押標金共計16萬元，原告不服，提出異議、申訴審議迭遭駁回，並有原處分書（本院卷第10頁）、異議處理結果書函、審議判斷書（被告答辯狀被證8、本院卷第11頁）、消防署特種搜救隊101年度後勤指揮裝備3組採購契約（被告答辯狀被證3），採購案投標須知、台灣高等法院台中分院103年度上字第962號刑事判決（本院卷第124頁）等為證，堪予認定。則本件爭點厥為：被告依據政府採購法第31條第2項第8款規定，作成追繳押標金之原處分，是否適法？原處分機關引用之工程會函示：101年4月10日工程企字第00000000 000號函、以及於本案中變更及追補之89年1月29日（89）工程企字第00000000號函、104年10月20日工程企字第00000000000號函，於本案是否有適用之餘地？茲分敘如下。
六、本院之判斷：
（一）經查，被告依據前揭事實作成追繳押標金之原處分，理由乃依據政府採購法第31條第2項第8款規定，以及101年4月10日函釋，被告抗辯前揭函釋係主管機關通案且事前認定並將規範具體化之行政規則，又101年4月10日函示亦應溯及自採購法於88年5月27日開始施行之日即有適用云云。
按行政法院組織法第16條：「最高行政法院之裁判，其所持之法律見解，認有編為判例之必要者，應經由院長、庭長、法官組成之會議決議後，報請司法院備查（第1項）。最高行政法院審理事件，關於法律上之見解，認有變更判例之必要時，適用前項規定（第2項）。最高行政法院之裁判，其所持之法律見解，各庭間見解不一致者，於依第一項規定編為判例之前，應舉行院長、庭長、法官聯席會議，以決議統一其法律見解（第3項）。」、最高行政法院99年度裁字第347號裁定亦明文：「司法機關在具體個案之外，表示其適用法律之見解者，依現行制度有判例及決議二種，具有事實上之拘束力。本院庭長法官聯席會議決議係司法機關在具體個案之外，所表示之法律見解，有整合其內部法律見解，供院內法官參考之作用（行政法院組織法第16條參照），具有事實上之拘束力，應自決議之日起有其適用。」、99年度高等行政法院法律座談會提案十二：「最高行政法院庭長法官聯席會議決議係司法機關在具體個案之外，所表示之法律見解，有整合其內部法律見解，供院內法官參考之作用（行政法院組織法第16條參照），具有事實上之拘束力，應自決議之日起有其適用。」是以，最高行政法院聯席會議決議係司法機關在具體個案之外，所表示之法律見解，依行政法院組織法第16條之規範意旨，具有整合其內部法律見解之作用，具有事實上拘束力。
（二）再查，最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議，針對工程會函令與政府採購法第31條第2項及第50條第1項間法律體系之解釋，明確將政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」認定係屬法律授權予主管機關對於特定行為類型，補充認定「有影響採購公正之違反法令行為」，具有法規命令之性質，且法規命令以刊登政府公報或新聞紙為生效要件，不得僅以網路上公告取代之，依據上開行政法院組織法第16條之規範意旨及最高行政法院99年度裁字第347號裁定意旨，係以決議統一其法律見解，具有整合其內部法律見解之作用，具有事實上之拘束力，各審級法院自應自決議之日起即應予適用。本院於上開決議作成後為本件裁判，自應原引此決議為判決基礎。
（三）最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議內容：「政府採購法（下稱本法）第31條第2項第8款『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』，係法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型，補充認定屬於『有影響採購公正之違反法令行為』」（最高行政法院103年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第150條第1項），具有法規命令之性質。而各機關基於法律授權訂定之命令應發布，且依90年1月1日起施行之行政程序法第157條第3項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要件。政府公報或新聞紙，係屬文書（紙本）。網際網路並非文書（紙本），自非屬政府公報或新聞紙。行政院公共工程委員會92年11月6日工程企字第00000000000號函，將機關辦理採購，發現廠商有本法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』情形，依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，僅在網站上公告，未刊登政府公報或新聞紙，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力。」是以政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」係屬法律授權予主管機關對於特定行為類型，補充認定「有影響採購公正之違反法令行為」，屬法規命令之性質。且係由法律授權予主管機關對於「特定行為類型」補充認定，故主管機關針對列舉事由外之類型自需事前為命令之發佈。況於上開決議所檢具之研究意見，更清楚載明：「政府採購法（下稱本法）第31條第2項第8款『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』，係法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型，事先一般性認定屬於『有影響採購公正之違反法令行為』，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為，否則不但有違法律安定性及預見可能性之法治國家原則，且無異由同為行政機關之主管機關於個案決定應否對廠商不予發還或追繳押標金，有失本法建立公平採購制度之立法意旨（第1條參照）。」
（四）經查：原處分係以原告公司員工張大中、吳文斌因違反貪污治罪條例案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以101年度偵字第22645號貪污治罪條例等案件起訴，依101年4月10日函釋內容（被告答辯狀附卷被證3），認定原告有對公務員刑求、期約或交付不正利益行為，核有政府採購法第31條第2項第8款「有影響採購公正之違反法令行為」之情事，並依投標須知第46點規定，向原告追繳已發還之押標金共計16萬元。是原處分據以向原告追繳業已發還之押標金，其依據為101年4月10日函釋，揆諸前揭最高行政法院104年4月份第1次庭長法官聯席會議決議及最高行政法院104年度判字第351號判決意旨，101年4月10日函釋僅在工程會網站上公告，未依行政程序法第157條第3項規定，刊登政府公報或新聞紙，尚不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，未發生效力。故101年4月10日函釋既不生法規命令之效力，被告竟以之認定原告構成政府採購法第31條第2項第8款之情形，而為追繳押標金之原處分即有不合。
（五）被告雖於本院審理中追補89年1月19日函釋為原處分之依據，依前揭89年函釋內容為「廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳」（見本院卷第189頁），認定原告亦構成政府採購法第48條第1項第2款「影響採購公正之違法或不當行為」等語。惟查：
1.按政府採購法第48條第1項第2款規定：「機關依本法規定辦理招標，除有下列情形之一不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標：…
二、發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。」、第50條第1項第7款規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：…七、其他影響採購公正之違反法令行為。」（91年2月6日修正公布前，亦即87年5月27日制定公布之政府採購法第50條第1項5款規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：…五、影響採購公正之違反法令行為。」），均係以不確定法律概念作為法律構成要件，且逕由招標機關於辦理具體採購案時自行認定何種行為係屬影響採購公正之違反法令或不當行為，無庸由主管機關工程會事先統一認定，而同法第31條第2項第8款之條文「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，雖亦係以不確定法律概念作為法律構成要件，但要求事先經主管機關工程會認定其他「有影響採購公正之違反法令行為」類型後，始得作為不予發還或追繳押標金之依據，衡諸其規範方式及密度之不同，無非係考量前者僅係影響廠商是否可以締約之權益，後者卻發生剝奪廠商財產權之效果，涉及憲法基本權之保障，故立法者乃明確授權要求主管機關應事先將行為態樣特定具體化，以避免受規範之廠商因無法預見、評估參與政府採購之風險，而影響廠商之投標意願，反不利採購之效率、功能與品質（政府採購法第1條參照），最高法院104年度判字第639號判決可資參照。
2.經查，被告於本院審理中追補為原處分依據之89年函釋，係於90年1月1日行政程序法施行前所公布，並依中央法規基準法第13條規定，以公布或發布為生效要件，是該函釋業經工程會依法發布，其已依法生效，復經被告於本院審理中追補，核無違事實之同一，並對於原告攻擊防禦方法之行使不生影響，固得作為原處分之依據。然對於原告是否有89年函釋所認定之行為，自仍由本院依法審酌。
3.次查，本件被告係因認定原告有政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，查其法條文義，對於是否屬於影響採購公正之違反法令行為，即應經主管機關藉由事先具體特定行為態樣、違規事實，始符合法規命令之授權明確性規範，並使受規範之人民得以事先預見其行為之可罰，以符合人民財產權之基本權保障。惟細究本件系爭工程會89年1月19日
（89）工程企字第00000000號、101年4月10日工程企字第00000000000號函，均非就「廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，關於違背職務之行為，對辦理採購之公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者」乙節所為認定屬政府採購法第31條第2項第8款「有影響採購公正」違反法令行為之函令，不符合法規命令之性質上乃係就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定，因此對於本件系爭原處分，自無得爰引上開個案函令為處分之依據。又關於原處分所據原告有對採購案承辦人員行求期約或交付賄賂或其他不正利益之情事，在原處分作成前，工程會並未曾依本法第31條第2項第8款規定認定此種行為屬該款之影響採購公正之違反法令行為。迄104年7月17日工程會始以工程企字第00000000000號令函就該會依採購法第31條第2項第8款認定屬「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」情形，刊登於行政院公報，並修正投標須知範本（本院卷第202頁），顯然原處分作成時，廠商向公務員行賄等行為，並未經工程會依法具體認定列為構成該條款不予發還或追繳押標金之事由。此亦有工程會104年10月20日工程企字第00000000000號函所載意指可知（本院卷第201-203頁）。
4.被告復引用工程會104年10月20日工程企字第00000000000號函（下稱104年函釋）：「...101年4月10日工程企字第00000000000號(即101年函釋)計5函所認定之情形，已涵蓋於(89)工程企字第00000000號函（即89年函釋）所認定之情形」，據此認定101年函釋已包含於89年函釋之內容。惟查104年函釋並未具體說明101年函釋認定之內容為何已包含在89年函釋認定之情形，僅空泛陳稱已涵蓋等語，自難逕予採信。再查，詳讀89年函釋之內容，係認定廠商有政府採購法48條第1項第2款、第50條第1項第3款至第5款、或其人員有87條之罪等情形，應認定有同法第31條第2項第8款之情形；而101年函釋係認定廠商有行求、期約、交付賄賂或其他不正利益者，應認定有政府採購法第31條第2項第8款之情形。相比對上開2函釋之內容，本件被告雖認定原告公司員工有行求、期約、交付其他不正利益之情事，然此情縱認屬實，亦非89年函釋規範之第50條第1項第3款至第5款、第87條之罪等情事；又政府採購法第48條第1項第2款屬不確定法律概念，不能以此作為認定有同法第31條第2項第8款情形之依據，已如前述。是被告依據89年函釋認定原告有政府採購法第31條第2項第8款之情形，顯有未洽。
（六）再按，依行政程序法第157條第3項之規定，法規命令應刊登政府公報或新聞紙，前揭最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議，明確表示行政程序法中所稱之「政府公報或新聞紙」不包括網際網路之公告。本件系爭數函文於網路上之電子公報及電子公布欄刊登，均無符合有效之法規命令之生效要件。按前揭聯席會議決議內容：「……而各機關基於法律授權訂定之命令應發布，且依90年1月1日起施行之行政程序法第157條第3項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要件。政府公報或新聞紙，係屬文書（紙本）。網際網路並非文書（紙本），自非屬政府公報或新聞紙。」，是以法規命令之生效要件需以刊登政府公報或新聞紙作為發布程序，且行政程序法中所稱之「政府公報或新聞紙」不包括網際網路之公告。經查：系爭工程會89年1月19日函文、101年4月10日函文於作成時均未登載於政府公報，又工程會公報於94年起停刊，統合於行政院公報，然系爭函文亦均未登載於行政院公報，僅有89年之函文登載於台北縣政府公報，且上開政府公告僅為地方性政府，且該89年之函文竟遲至94年始刊登於台北縣政府公報，益徵上開函文確係僅為個案函覆性質，並非一般性事先公告，是以本件所引用之函文未符合行政程序法之法規命令有效成立之基本要件，被告機關以系爭個案函文作成原處分，自非適法。異議決定未能自我省察，申訴審議判斷對此復予維持，均有違法，應予撤銷。
（七）就原告另主張原處分及所依據之101年4月10日函釋，應以有罪判決為前提，然原告公司員工業經無罪判決確定，原處分依據之事實已不存在等情。惟原處分既有上述違誤之處，自無須就原處分及101年4月10日函釋是否須以有罪判決為前提乙節另為判斷，併予敘明。
七、從而，原處分雖依據政府採購法第31條第2項第8款及上述三則函釋，惟該函釋非屬行政規則，又未符合法規命令之生效要件，無從滿足前揭第8款授權工程會以法規命令填補該項空白構成要件之要求，均不得引為原處分之依據，被告據此作成追繳押標金處分，顯非適法，確有違誤，異議處理結果、申訴審議判斷均維持原處分，均有未合，原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌對於本件判決結果並不生影響，爰不予逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第236條、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
行政訴訟庭 法 官 張瑜鳳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本），逾期未提出者，勿庸命補正，即得依行政訴訟法第245條第1項規定以裁定駁回。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
書記官 巫孟儒