臺灣臺北地方法院行政訴訟判決 102年度簡字第398號原 告 美麗華娛樂股份有限公司代 表 人 黃世杰訴訟代理人 張玲綺律師
黃捷琳律師被 告 臺北市政府代 表 人 郝龍斌訴訟代理人 林光彥律師上列當事人間消費者保護法事件，原告不服文化部民國102年9月9日文規字第0000000000 號訴願決定，提起行政訴訟，經臺北高等行政法院102年度訴字第1721 號裁定移送前來，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件為罰鍰處分涉訟，金額為新臺幣（下同） 3萬元，係在40萬元以下，依行政訴訟法第229條第1項第2 款規定，應適用簡易訴訟程序，以地方法院行政訴訟庭為第一審管轄法院。
二、事實概要：原告為電影片映演業者，其位於臺北市○○區○○○路○○號6樓及6樓之1 之美麗華大直影城，經被告所屬觀光傳播局於102年1月30日下午6時45 分實施臨場查驗，查知該戲院營業廳共計10廳，現場公告禁止消費者攜帶非屬「味道嗆辣、濃郁、高溫熱湯（飲）或食用時會發出聲響」之薯條、速食店油炸熱餡派及玻璃瓶裝飲品進入影廳，違反消費者保護法第17條（前行政院新聞局99年2月8日新影三字第0000000000Z 號公告「電影片映演業者禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」）及臺北市消費者保護自治條例第8條第1項規定，被告以102年3月8日府觀行字第00000000000號函通知限期改正後，於同年4月2日下午6時45 分再次查驗，認原告違規情事仍未改善，乃依臺北市消費者保護自治條例第38條第1項規定，以102年4月9日府觀行字第00000000000 號裁處書，處3 萬元罰鍰（以下簡稱：原處分）。原告提起訴願，亦為文化部102年9月9日文規字第0000000000 號訴願決定駁回。原告仍不服，遂提起本件訴訟。
三、原告主張：
（一）原告禁止消費者攜帶薯條、速食店油炸熱餡派及玻璃瓶裝飲品進入影廳，係基於營業經營型態之選擇，有正當原因，應受保障。蓋現代家庭幾乎每家均有電腦，有 DVD、藍光、3D播放設備，甚至5、60 吋或更大之液晶電視、投影設備，亦愈來愈普及。加上，首輪電影下檔後直接發行DV
D 於出租店上架，或電影台播放的時間間隔愈來愈短，此外，盜版影片猖獗，消費者於自家欣賞電影，愈來愈方便、享受且自由。惟消費者仍選擇花錢去電影院一次性的觀賞電影，除對新片一睹為快外，很大原因，是因為電影院提供了較優質的觀影環境。原告為維護觀影環境品質，一方面禁止消費者攜帶外食，但為了因應部分消費者希望邊看電影、邊飲食的需求，亦設置販賣部販賣飲食供消費者選購，然原告所販賣並准許消費者攜入影廳之飲食，均經評估考慮，以盡可能不影響其他觀影者及便於清潔為原則（每場電影播放間隔時間有限，倘無法即時清潔完畢，將影響下一場電影觀眾之觀影品質），此為原告之營業方式選擇。電影片映演場所之「環境」有其特殊性。影廳為提供良好的視聽效果，避免噪音干擾，座椅均採用絨布座椅，且地面鋪設地毯。電影映演時須維持影廳內部之黑暗狀態，在影廳內飲食，極易發生掉落情形，而污損不易清潔之絨布座椅及地毯。為維護下一場電影觀眾之觀影品質，原告必須在非常有限之時間內清潔座位及地毯，因此影廳清潔之「困難度」及「頻繁度」，甚至較一般專門提供食物之餐廳高了許多。前行政院新聞局99年2月8日新影三字第0000000000Z 號公告「電影片映演業者禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」（以下簡稱：系爭行政命令）要求業者必須同意消費者攜帶非電影院提供食物進入「業者之私經濟空間」食用，實造成業者經營成本上之負擔。又影廳本非餐廳，影廳的設計不是為了讓顧客食用各種食品而設計，原告販售之食物均係經過清潔適宜性之評估後，方上架販售。被告要求原告開放攜入影廳食用之項目，包括薯條、油炸熱餡派及玻璃瓶裝飲料，並無原告販賣相同食品可攜入，卻禁止消費者攜入食用之情形。原告禁止消費者攜帶速食店油炸熱餡派、薯條進入影廳，理由在於油炸食品氣味較重且掉落易形成油漬，為避免氣味影響其他觀影顧客，同時避免油漬、內餡污損絨布座椅、地毯之考量（以速食店油炸熱餡派而言，其高溫內餡包覆於派皮內，高溫難以散去，食用時容易不小心燙到或掉落），原告認為有禁止上開2 項食品攜入食用之必要。至於原告禁止消費者攜帶玻璃瓶裝飲品之原因，在於影廳內觀看電影時呈黑暗狀態，光線不足，前曾發生後方觀眾看影片時抖腳，不斷踢前面的座椅，前方客人無法接受後面客人影響觀影，一氣之下用玻璃瓶裝飲品站起來往後扔，造成後方客人受傷。原告是基於安全考量始將此項飲品容器列入禁止攜入品項之列。再者，電影院業者，亦有開放「所有」食物攜入影廳者（此為其競爭優勢所在），然相對的，其可能較不注重觀影環境之維護。惟無論如何，此為各戲院同業營業型態之自主選擇，屬於營業自由及職業自由，為憲法所保障工作權與財產權之內涵。在自由市場下，電影院高度競爭，單臺北市就有26家電影院（原告市占率約11％，並無獨占地位），新北市則有約11家，各家電影院提供不同之觀影環境、價格、服務品質、座位數及定型化契約，有的選擇同意開放薯條、熱餡派、玻璃瓶裝飲料進場食用，有的不同意開放上開食物進場，各家電影院提供之服務有高度替代性。如消費者不滿意電影院禁帶上開食物之經營選擇，可選擇去其他不禁帶上開食物之電影院消費，消費者擁有完全自由的選擇權利。再者，原告於電影院售票處等明顯場所已清楚揭示禁止攜帶入場之食物，如消費者不願接受，除可選擇不買票外，縱買票後改變主意，亦可於入場前無條件辦理退票；消費者本有完全之自由選擇去哪家電影院觀賞電影。倘消費者選擇至原告經營之電影院觀賞電影，即表示願意接受原告禁止特定食物入場食用之條件，此屬契約自由之範疇，除非有高度之公益需求，且符合法律保留原則、明確性原則及比例原則，否則行政機關之限制營業自由、職業自由與契約自由，即屬違憲。
（二）就法律保留原則而言：授權訂定系爭行政命令之法律係消費者保護法（以下簡稱：消保法）第17條第1 項，其僅規定「中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項。」對於授權之目的、內容及範圍，均未具體明確敘明，形同給予中央主管機關寬泛無邊之授權，難謂已符合授權明確性原則。退步言，縱認消保法第17條第1 項符合授權明確性原則，系爭行政命令亦已逾越法律授權之範圍。臺北高等行政法院102 年度訴字第745 號判決即認定系爭行政命令之規範內容已溢出消保法第17條第1 項之授權範圍。又電影法之主管機關將與「看電影」無必然關係之「是否應准許消費者攜帶食物入放映場飲食」列入規範內容，限制電影片映演業者不得禁帶食物進影廳內食用，直接限制電影院業者之營業自由、職業自由、契約自由，且係增加法律所無之限制（無任何法律課予業者須讓消費者自行攜帶食物至業者之私經濟空間食用之義務），且其規範內容實質影響電影院業者對執行職業所採取商業模式之判斷，難謂「細節性」、「技術性」之事項，是不得以命令為規範。因此，系爭行政命令自屬違反法律保留原則而無效。
（三）就明確性原則而言：何謂「味道嗆辣、濃郁、高溫」，凡此均涉及個人主觀感受，屬見人見智事項，系爭行政命令以該高度抽象之不確定法律概念作為構成要件，任憑主管機關之主觀想法決定何種食物構成味道嗆辣、濃郁、高溫，全無客觀標準及可預見性。因系爭行政命令之規制內容過於抽象、不明確，形同給予主管機關寬泛無邊之授權，明顯違反明確性原則。以本件為例，被告為原處分前，曾以102年3月8日北市觀行字第00000000000號函要求原告不得禁帶薯條等食物入影廳，其理由為：「一般速食店出售之薯條非味道濃郁食物，請取消禁帶，或僅禁止味道確實濃郁之特定薯條（如愛爾蘭瘋薯）進入影廳。」顯然，被告基於系爭行政命令，以其行政高權介入「食物味道確實濃郁與否」之判斷。被告認為愛爾蘭瘋薯味道濃郁，而一般速食店出售之薯條味道尚不濃郁，原告禁止消費者攜帶味道不濃郁之薯條進入影廳，便裁罰原告。然味道濃郁與否、是否高溫，本無一定之客觀標準，實不容行政機關以其主觀判斷，決定並干預原告之營業自由。
（四）就比例原則而言，首先，「消費者得攜帶外食進入影廳內食用」與憲法第23條所定防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序三者無關。又系爭行政命令之規制目的係為「使消費者得攜帶食物進入影廳內食用」、「避免消費者必須購買電影院內部販售價格較高之飲食」，然一般電影平均播放長度約2 小時，觀賞電影並無一併飲食之必然需要（更無食用薯條、油炸熱餡派或飲用玻璃瓶裝飲料之必然需要）。而電影院因應部分消費者飲食需求提供飲食（已將清潔成本計入），消費者本有充分之選擇權，得自由決定是否要在電影院消費，絕無強迫消費者須購買電影院所販售飲食情事。一般藝術表演乃至流行音樂演出，表演時間1、2小時甚至動輒超過3 小時，尚且全面禁止攜帶食物進場，捷運車廂亦禁止飲食，何以電影院業者即負有讓消費者「攜帶外食進入影廳內食用」之義務？如係因電影院業者自己亦販賣食物（然業者並未強迫消費者購買）始如此要求，則何以對一般餐廳不為如此之要求？如認電影院業者賣的食物較貴，然同一商品在不同地方本有不同之價格（例如百貨公司與量販店所售同一商品，價格高低即顯然不同），如認價格較高將影響消費者權益，則何以不乾脆由政府統一就所有商品制定價格？是「讓消費者得在影廳內食用自行帶入之飲食」、「避免消費者必須購買電影院內部販售價格較高之飲食」目的本身，實欠缺公益重要性，無予以特別保護之必要。被告雖主張系爭行政命令所欲達成之目的非僅為「避免消費者購買電影院內販售價格高於市價之飲食」，而係為「維護消費者選擇飲食之自由」，然無論如何，其目的均欠缺公益「重要性」，而無「特別保護」之必要。何以想在電影院邊看電影邊吃東西的消費者之飲食選擇自由，重要性高於其他想在電影院專心看電影而不被飲食者干擾之自由，及電影院業者之營業方式選擇自由？既同為自由及利益，實不應偏好「部分」社會成員，而忽略、甚至侵害其他社會成員之權益。臺北高等行政法院102年度訴字第745號判決亦認為系爭行政命令無法增進公益。尤其，原告並非全面禁帶外食，僅係「禁止消費者攜帶薯條、油炸熱餡派、玻璃瓶裝飲料進入影廳內食用」，即遭被告認為牴觸系爭行政命令。實難理解「讓消費者得以攜入薯條、油炸熱餡派、玻璃瓶裝飲料進入影廳內食用」究有何公益重要性，需公權力介入干預？亦難理解「薯條、油炸熱餡派、玻璃瓶裝飲料」於食物分類上有何重要性，需公權力介入以維護消費者選擇飲食之自由？更難理解，倘為維護消費者選擇飲食之自由，為何僅針對電影片放映業為規範，而非各有販賣飲食之場所為要求？系爭行政命令要求業者必須同意「消費者攜帶外食進入食用」，除非是味道嗆辣、濃郁、高溫熱湯（飲）或食用時會發生聲響之食物，並要求業者自行吸收相關因消費者於影廳內飲食所生之清潔成本。即使原告認為有安全疑慮之玻璃瓶裝飲料，或是高溫但非「湯、飲」之食物，亦在不得禁止攜入之範圍，只因「形式上」已超過定型化契約不得記載事項之範圍。其結果造成原告之經營選擇自由、職業自由受到過度且不當之限制與壓縮。依比例原則所要求「目的正當性」、「手段必要性」（即最小侵害原則）及「衡平原則」（即法益權衡結果，仍不可給予人民過度之負擔）之審查，系爭行政命令實已牴觸比例原則。
（五）就法律優位原則而言：臺北市消費者保護自治條例係依地方制度法制定，而地方制度法第30條第1 項規定：「自治條例與憲法、法律或基於法律授權之法規或上級自治團體自治條例牴觸者，無效。」是被告就消費者保護事項制訂自治規章時，亦不得牴觸上位規範，即中央法規消保法。對定型化契約違反中央主管機關公告之應記載或不得記載事項，消保法僅以法律強制變更契約條款效力之方式，使該契約條款「無效」，並未授權行政機關任何介入當事人形成契約關係之契約條款權限。倘消費者就此契約關係任何條款有爭議，應依據消保法第5 章「消費爭議之處理」為申訴、調解或消費訴訟。消保法並未授權直轄市或縣（市）政府得就此「契約關係」之約定內容，強制介入並要求企業經營者改善，是臺北市消費者保護自治條例第8 條第3 項規定市政府所屬各目的事業主管機關（執行機關）得命企業經營者限期改正，創設消保法所無之行政權限，已牴觸消保法之規範，並造成法規適用上之疑義。依據前述地方制度法第30條規定，應屬無效，被告自不得依據該自治條例要求原告限期改正，或予以處罰。又參以最高行政法院101年度判字第272號及臺北高等行政法院101 年度訴字第495 號判決可知，立法者保留「定型化契約之限制」予中央主管機關，地方主管機關無介入之空間；且消保法第4 章「行政監督」所定地方主管機關得調查並得命限期改善、回收…或採取其他必要措施之情形，僅限於「商品或服務本身」所生之侵權損害或有損害之虞之情形，「契約條款」是否違反消保法之規定，並不在消費者保護法第4章「行政監督」第33條、第36 條之規範範圍。如因契約條款發生消費糾紛，應依同法第5 章所定消費訴訟程序請求救濟。因此，依消保法之規範文義及體系解釋，並未允許地方主管機關介入契約條款內容，更未允許命改正之權限。被告制訂自治規章強制介入「契約約定內容」，並要求企業經營者改善，已逾越並牴觸消保法，依地方制度法第30條規定應屬無效。
（六）縱不論系爭行政命令是否違反法律保留、法律優位、明確性及比例原則而無效，系爭行政命令僵化適用之結果，已造成不合理之狀況。原告禁止消費者攜帶薯條、油炸熱餡派、玻璃瓶裝飲品進入影廳食用，有正當、合理之理由，已如前述。然系爭行政命令僵化適用之結果，即使是有安全疑慮之玻璃瓶裝飲料，或是屬於高溫但非「湯、飲」之食物（油炸熱餡派），均不得禁止攜入，僅因上開食物「形式上」超過系爭行政命令所定除外可禁帶之範圍。且系爭行政命令以「味道嗆辣、濃郁、高溫」等「主觀感覺」作為構成要件，實缺乏一般普遍客觀之標準，僅憑行政機關之「主觀判斷」決定是否違反，實欠客觀合理性。被告雖援引鈞院102年度簡字第324及327 號判決，主張有裁罰權云云。惟該兩案之原告均為國賓影城，其事實上及法律上之攻擊方法，與本件原告提出之各項事實上及法律上理由未盡相同。該兩案原告未提出其禁止薯條攜入影城之理由，承審法院偏重於對「想攜帶食物進入影城食用者之飲食選擇權」之保障，而忽略其他到電影院想專心看電影而不被干擾之買票者之權益；且對於何以消費者飲食選擇權之保護，有「較高」之公益重要性及保護必要性，未作適切探討；並對系爭行政命令是否逾越法律授權範圍，未作討論，自無拘束本件之效力。況臺北高等行政法院102 年度訴字第745 號判決與鈞院前揭兩判決之認定完全不同。
觀諸世界各國，「全面」禁帶外食之電影院不勝枚舉，例如美國的Regal EntertainmentGroup（美國最大連鎖戲院，於42個洲經營576家電影院，有7340個廳)、AMC Entertainment, Inc（美國第2大連鎖戲院，經營300多家戲院）、Cinemark Theatres (美國第3大連鎖戲院)、澳洲的Village Cinemas（經營34家戲院）、新加坡的Golden Village（經營12家戲院）、Cathay Cineplexes、ShawTheatre
s、香港的Broadway Circuit（經營13家戲院）、UACinem
as、泰國的SF Group（經營33家戲院）、馬來西亞的GoldenScreenCinemas（經營28家戲院）、TGV Cinemas、日本的AeonCinema（經營74家戲院）、Toho Cinemas（經營59家戲院）、United Cinemas（經營34家戲院），可見，他國電影院經營者得自由決定是否全面禁帶外食，公權力並未介入。同屬自由市場經濟之台灣，電影院高度競爭，各家電影院提供之服務有高度替代性，如消費者不滿意電影院禁帶外食或禁帶特定種類食物之經營選擇，消費者可選擇去其他家經營方式不同之電影院消費。況原告已事先充分公開揭示禁止攜入影廳之食物種類，而消費者仍選擇購票至原告經營之電影院看電影，自可認為其願接受該禁帶外食之規範，此本屬契約自由、私法自治之範疇。除非市場失靈，存在獨占或聯合壟斷的現象，否則政府不應介入等語，並聲明：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：
（一）為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，電影片映演業者提供消費者觀影服務時，應重視消費者之健康與安全，同時並應確保該服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，此觀消保法第4條及第7條第1 項規定自明。從而，維護並保持電影片映演場所內之環境整潔與安全，為電影片映演業者之「場所清潔保持義務」，與系爭行政命令要求電影片映演業者必須同意消費者攜帶非電影院提供食物進入無涉。原告泛稱系爭行政命令造成業者經營成本上之負擔，惟並未提出具體數據以實其說，尚難認其主張為真實。系爭行政命令係規範企業經營者所擬定之定型化契約，以不得為全面性禁止消費者攜帶食物進入映演場所食用之揭示、標示或口頭告知為原則，惟有例外，對於「味道嗆辣、濃郁、高溫熱湯（飲）或食用時會發出聲響」之食物，考量其他消費者之權益，得部分禁止攜入；就前揭例外情形，倘映演場所販售之食物符合「味道嗆辣、濃郁、高溫熱湯（飲）或食用時會發出聲響」條件者，消費者於映演場所外攜入食物符合該條件且為映演場所販售相同品項者，基於平等互惠原則，電影片映演業者不得禁止消費者攜入食用。前行政院新聞局99年5月17 日新影三字第0000000000Z號解釋令係「補充解釋」99年2月8 日新影三字第0000000000Z 號令，非變更原公告「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」內容，是原告於映演場所公告禁止非屬味道嗆辣、濃郁或食用時會發出聲響之薯條、速食店油炸熱餡派及玻璃瓶裝飲品進入影廳，經核該定型化契約已違反「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」規定，縱原告主張未禁止消費者攜帶該相同品項食物進入映演廳，亦無礙前揭違章事實之成立。又系爭行政命令所欲達成之目的非僅「避免消費者必須購買電影院內部販售價格高於市價之飲食」，而係「維護消費者選擇飲食之自由」。企業經營者是否有獨占、寡占或聯合情事，與企業經營者擬訂之定型化契約是否有違消費者之保護，係屬二事。按定型化契約之無效，並非因為企業經營者有獨占、寡占或聯合情事，而是因為定型化契約本身有免除或減輕預定契約條款之當事人之責任、加重他方當事人之責任、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利、於他方當事人有重大不利益、違反誠信原則、對消費者顯失公平、違反平等互惠原則、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾、契約之主要權利或義務因受條款之限制致契約之目的難以達成等情形，而使該約定之部分無效（民法第247條之1、消保法第12條參照），此無論企業經營者是否具有獨占、寡占或聯合情事均有適用。依中央主管機關目前公告之定型化契約應記載及不得記載事項，不論觀光旅館業、不動產買賣業、國內外旅遊業、汽車買賣業、產後護理機構等，數量甚多，均具充分替代性。倘認原告主張消費者可選擇其他不禁止帶上開食物之電影院消費，即擁有自由的選擇權利為合理，則中央主管機關所定所有定型化契約應記載及不得記載事項，均應宣告無效；消保法關於定型化契約管制之所有條文（該法第11至17條參照）均形同具文，足見原告所辯，實不足取。
（二）就法律保留原則而言，法律保留並非要求任何事務均須鉅細靡遺地以形式意義的法律（立法院三讀通過、總統公布）加以規範，而係衡諸事務性質，形成「層級化之法律保留」。揆諸釋字第443、510、559、612號解釋意旨，涉及人民其他自由權利之限制者，如本件所涉言論自由、工作權或財產權等，除以法律加以規定外，亦得以有法律明確授權之命令加以規範，並非僅有涉及執行法律之「細節性」或「技術性」之次要事項，始得以命令定之。另大法官就職業自由涉及「職業執行自由」之案件，於審查其是否符合法律保留原則時，係採取寬鬆之審查標準，例如釋字第394號、第538號，可見縱屬涉及人民營業自由之重大限制，大法官亦允由法律或依法律明確授權之法規命令規定，非如原告所稱一旦涉及職業自由，即應以法律限制。系爭行政命令係依消保法第17條第1 項規定授權公告訂定，與法律保留原則無違。原告主張：授權訂定系爭行政命令之法律即消保法第17條第1 項，對於授權目的、內容及範圍均未具體明確，有違授權明確性原則，又依臺北高等行政法院102年度訴字第745號判決，縱授權訂定系爭行政命令之法律符合授權明確性原則，亦已逾越法律授權之範圍云云。惟原告所引臺北高等行政法院102年度訴字第745號判決，有諸多違背法令之處，被告已依法上訴，由最高行政法院審理中。又依釋字第394號、第538號及第612 號解釋意旨，法律授權行政部門制定法規命令，該授權條款之目的、內容及範圍必須符合授權明確性之要求，惟該授權之目的、內容及範圍無須分別明確規定於法律中，僅須經由一般法律解釋方法自授權之目的推論出授權之內容及規範為已足。又授權之目的係指依據授權條款所依附之法律整體，尤其是相關法條之文義、法律整體之體系關聯與立法目的推論所得者。就本件而言，系爭行政命令雖係由消保法第17條第1 項授權制定，惟授權條款是否符合授權明確性原則，非僅就消保法第17條第1 項單一條文規定推論已足，仍須就消保法之整體規範及相關條文之規範予以認定。綜觀消保法第1條第1項、第3條第1項第2款、第13 款、第11條至第17條，可知消保法之立法目的係為維護消費者權益並提昇國民消費品質，防止消費者之權益遭受侵害。因此，關於定型化契約之規範，亦係為避免企業經營者以預先擬定違反前開立法意旨之條款，與不特定消費者訂立不符合公平正義之契約，而制定之司法或行政管制手段。消保法第17條第1 項明定中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約中「應記載」或「不得記載」事項，即為管制手段之一種。就消保法整體之關聯意義通盤觀察，顯見立法者為達成消保法所欲保障消費者權益之目的，已明確授權相關行業之中央主管機關，依據其各產業別之特性及常見事項就其定型化契約之「應記載」或「不得記載」事項訂定並公告，藉以防止各行業損害消費者權益之發生。從而，消保法第17條第1 項規定自與授權明確性原則、民主及法治原則無違。又原告主張消保法第17條第1 項之授權目的，係為矯正地位不平等之弱勢方當事人真意受扭曲，因而系爭行政命令應僅限於重申或具體化現存法律規範或法律原則云云。惟定型化契約關係之成立，係建立在消費者與企業經營者間基於其自由真實意願而達成意思表示一致之情形，若其中有任何意思表示錯誤、詐欺、脅迫而違反當事人真意之情事，表意人本得基於民法第88條、第92條等規定撤銷意思表示，該等情形並非訂定定型化契約管制法規之規範對象。易言之，定型化契約之管制，並非因定型化契約違反當事人之真意，而是該定型化契約雖然符合當事人真意，惟因其免除或減輕預定契約條款之當事人之責任、加重他方當事人之責任、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利、於他方當事人有重大不利益、違反誠信原則、對消費者顯失公平、違反平等互惠原則、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾、契約之主要權利或義務因受條款之限制致契約之目的難以達成等情形，而使該約定之部分無效（民法第247條之1、消保法第12條參照）。從而，原告主張主管機關就定型化契約得公告之應記載或不得記載之事項應限縮於「回歸當事人真意」，實誤解定型化契約之性質，有違消保法第17條第1 項授權主管機關規範定型化契約記載事項之管制目的，不足採信。又消保法第17條第1 項已明確授權中央主管機關得以命令規範特定行業之定型化契約應記載或不得記載事項，在不牴觸法律規定之情形下，自得自創其他規範，而非僅重申或具體化現存之法律規範或法律原則。另原告主張：電影放映業者是否應容許消費者攜帶食物入放映場，與看電影無必然關聯，從而系爭行政命令所規範之內容已溢出消保法第17條第1 項之授權範圍云云。惟若謂消費者是否於放映場內飲食與觀看電影無必然關係，何以各戲院均有販售各種飲食？甚或以電影套票方式搭售各種飲食？若非觀賞電影搭配飲食已成為多數人日常生活之經驗法則，為何又形成電影院與一般藝術表演甚或流行音樂演出截然不同的場域文化與生活習慣？顯見原告之主張與經驗法則有違，顯無理由。
（三）就明確性原則部分：電影片映影業之中央主管機關行政院新聞局（改制後為文化部），為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，公告訂定「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」，為避免發生掛一漏萬，以「味道嗆辣、濃郁、高溫熱湯（飲）或食用時會發出聲響之食物」等不確定法律概念加以規範，仍屬合理。就不確定法律概念，行政機關有一定之判斷餘地（決定空間），除判斷有明顯瑕疵外，法院應予尊重。復參臺北市消費者保護自治條例第38條第1 項規定：
「……經通知限期改正而逾期不改正者，得處……。」可知，被告並非查獲原告違反系爭行政命令即遽為裁處，仍嗣通知限期改正，逾期不改正，方為裁罰。實無行政機關以其主觀自行決定並干預原告之營業自由等憲法基本權利之情。又依釋字第432 號解釋，所謂明確性原則，非僅指法令文義具體詳盡之體例而言，於訂定規範時，仍得衡酌其所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，於法令上適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定。有關法令條文使用抽象概念者，茍其意義非難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，即不得謂與前揭原則相違。系爭行政命令所稱：「味道嗆辣、濃郁、高溫」是否為不確定法律概念，已有疑義。縱為不確定法律概念，「味道嗆辣、濃郁、高溫」並非難以理解，為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，顯與明確性原則無違。
（四）就比例原則部分：系爭行政命令所欲達成之目的非僅為「避免消費者必須購買電影院內部販售價格高於市價之飲食」，而係「維護消費者選擇飲食之自由」，同時兼具防止妨礙他人自由及增進公共利益之目的。原告漏未考量系爭行政命令有「防止妨礙他人自由」之合憲目的，有適用憲法第23條不當之情。原告雖主張：觀賞電影無一併飲食之需要，消費者有充分之自由選擇是否在影城內消費，且現行電影放映業市場並無獨占、寡占或聯合情事，具有充分替代性，以公權力手段維護消費者選擇飲食之自由，難謂於公共利益有所助益云云。惟系爭行政命令除增進公共利益外，亦兼有防止妨礙他人自由之目的，非原告所稱僅限於增進公共利益。又所謂「觀賞電影無一併飲食之需要」云云，與國人之生活習慣與經驗法則相違。原告將型態不同之電影欣賞與音樂會、演唱會及搭乘捷運相提併論，係混淆視聽。其次，企業經營者是否獨占、寡占或聯合情事，與企業經營者擬訂之定型化契約是否有違消費者之保護，係屬二事，已如前述。是以，公平交易法所定要件與消保法所定要件應分別判斷，不應以不具公平交易法之違法情形，即認系爭行政命令與公益無關。就比例原則中之適宜性原則而言，系爭行政命令所採取之手段為以訂定「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」之方式，限制電影片映演業「不得為禁止消費者攜帶食物進入映演場所食用之揭示、標示或口頭告知。但味道嗆辣、濃郁、高溫熱湯（飲）或食用時會發出聲響之食物，得於映演場所明顯處揭示或標示禁止攜入。」此顯有助達成「維護消費者選擇飲食之自由」及「防止電影片映演業者妨礙消費者選擇飲食之自由」之目的。再者，消費者既得自由選擇不影響他人觀賞影片之飲食入場，自不必購買電影院內部販售之飲食，即得「避免消費者必須購買電影院內部販售價格高於市價之飲食」故符合適當性原則。就必要性原則（最小侵害性原則）而言，系爭行政命令本可選擇全面要求電影片映演業不得禁止消費者攜帶食物進入映演場所食用，而無任何例外。惟審酌電影片映演業之經營性質及經營品質等營業自由之保障事項後，例外允許可能在嗅覺上或聽覺上影響他人觀看電影品質之食物，即味道嗆辣、濃郁、高溫熱湯（飲）或食用時會發出聲響之食物，得於映演場所明顯處揭示或標示禁止攜入。此項規定，已可避免因全面維護消費者選擇飲食之自由，而影響他人觀看電影品質，致減少他人至電影片映演業消費之意願。從而，系爭行政命令採取原則、例外之管制方法，已為多種同樣能達成目的之方法中，對人民權益損害最少者，符合必要性原則。就狹義比例性原則而言，系爭行政命令採取之方法所造成之損害為電影片映演業之職業執行自由，而非職業選擇自由之客觀許可要件或主觀許可要件，所造成之損害顯較輕微。易言之，系爭行政命令僅要求電影片映演業不得為禁止消費者攜帶食物進入映演場所食用之揭示、標示或口頭告知，並未限制電影片映演業之交易對象或交易內容，其性質僅為規範電影片映演業對該交易對象之附帶要求；且已考量例外情形，允許業者就味道嗆辣、濃郁、高溫熱湯（飲）或食用時會發出聲響之食物，得於映演場所明顯處揭示或標示禁止攜入，已兼顧電影片映演業之言論自由、營業自由及財產權之保障。從而，系爭行政命令對電影片映演業言論自由、營業自由及財產權之損害極為輕微，與欲達成目的之利益即維護消費者選擇飲食之自由，並無顯失均衡，符合狹義比例性原則。末原告主張：考量電影片映演場所之特殊性，為避免消費者於影廳內飲用食物致污損絨布座椅及地毯，從而須限制消費者攜帶外食，系爭行政命令已不當增加電影片映演業者之經營成本，有違比例原則云云。惟影廳環境清潔之維護成本、人事成本等，本須納入欲觀看電影之消費者所購買電影票之票價中，而非以限制消費者飲食選擇自由之方式降低其營業成本。易言之，原告以妨害消費者飲食選擇自由之方式，避免其本須負擔之營業成本，顯然與消保法所欲提昇之消費生活品質相違。系爭行政命令經消保法第17條第1 項之授權，以行政管制方式介入調整此不符消費公平正義之現象，與法並無違誤。實則，原告經營之影城確提供多樣飲食供消費者選擇，亦增加破壞影廳環境清潔之可能性，實與其所稱禁止攜入外食係為維護影廳環境之清潔相互矛盾。原告若真要維護影廳環境清潔，應該在影廳內停止提供所有食物，始合乎事理。
（五）就法律優位原則部分：依地方制度法第18條第7款第4目、第25條、第26條及第28條規定，直轄市得就其自治事項範圍內，經地方立法機關即直轄市議會通過自治條例，對於違反地方自治事項之行政法上義務者，規定處以最高額10萬元以下之罰鍰或其他種類之行政罰，並得規定連續處罰，而剝奪或限制直轄市居民之權利。又前行政院新聞局依消保法第17條第1 項授權公告訂定「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」，核屬法規命令，企業經營者於經營電影片映演業使用定型化契約時，應受拘束。消保法對於企業經營者所擬定之定型化契約違反中央主管機關公告規定之「應記載或不得記載之事項」，雖無罰則規定，惟並無禁止地方自治團體依法定程序制定自治條例予以裁罰。依地方制度法第18條第7款第4目規定，直轄市之消費者保護，屬直轄市之自治事項，則被告為保護消費者權益，促進消費生活安全，提昇消費生活品質，制定臺北市消費者保護自治條例，於該條例第8條、第38條第1項針對企業經營者所擬定之定型化契約違反中央主管機關公告之定型化契約應記載或不得記載之事項，規定應先通知其限期改正，逾期不改正者，處2萬元以上10 萬元以下罰鍰，核屬就自治事項考量地方需求，而對上揭違章行為，訂定裁處規範；所定罰鍰最高額10萬元未逾越地方制度法第26條所定之罰鍰上限，自無牴觸消保法第17條規定，不生地方制度法第30條第1 項規定之無效事由。至消保法第17條第2 項規定違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效，係針對私法關係所為之規範；而消保法第57條於92年1月22 日修正時，增列企業經營者不配合主管機關依同法第17條第3 項查核之處罰，則係為確保主管機關行使調查權無礙，均與違反消保法第17條第1 項規定者應否裁處行政罰乙事無涉。原告主張：臺北市消費者保護自治條例第8條、第38條違反消保法第17 條及電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項及其解釋令云云，顯係一己之主觀推論，尚不可採。原告援引最高行政法院第101年判字第272號及臺北高等行政法院101 年度訴字第495 號判決見解，固非無見。惟上開判決案例事實係涉及契約條款違反消保法第19條特種買賣之規制，其無自治條例之依據，與本件臺北市消費者保護自治條例係依直轄市政府之自治權限訂定有所不同，不得將該等前案比附援引於本案。又電影法中央主管機關（即前行政院新聞局）經消保法第17條第1 項授權公告系爭行政命令，並無地方主管機關代中央主管機關訂定「定型化契約應記載或不得記載事項」之情。本件被告係本於自治權限，依地方制度法第18條第7款第4目、第26條第2項本文及第3項之規定制定臺北市消費者保護自治條例第8條第3項，並未侵害立法者保留予中央主管機關對於定型化契約之限制權限，亦非依消保法第33條、第36條而來，被告制定臺北市消費者保護自治條例第8條第3項並未牴觸臺北高等行政法院101 年度訴字第495 號判決意旨。易言之，原告所舉之判決，均係未涉地方制度法及自治團體自治條例之舊案，純屬消費者保護法之解釋爭議。與本件原處分係依據臺北市消費者保護自治條例第8條第3項所為不同，實難比附援引。
（六）原告主張：鈞院102年度簡字第324號、第327 號判決，未就其他不欲受他人飲食影響之民眾權益、何以消費者飲食選擇權之保護具有較高之公益重要性及保護必要性、系爭行政命令是否逾越法律授權規範等爭議為審酌，不可適用於本案云云。惟系爭行政命令之規範對象為電影片映演業者，至其他不欲於影城內食用食物之民眾，其自由及法律上之權利並未因系爭行政命令而受限制，非系爭行政命令是否違法之審查因素。實則，系爭行政命令就可能在嗅覺上或聽覺上影響他人觀看電影品質之食物，即味道嗆辣、濃郁、高溫熱湯（飲）或食用時會發出聲響之食物，允許電影片映演業於映演場所明顯處揭示或標示禁止攜入。是系爭行政命令於防止電影片映演業者妨礙消費者選擇飲食自由之同時，亦避免因全面維護消費者選擇飲食之自由而影響他人觀看電影品質，並無原告所稱忽略其他不欲於影城內食用食物民眾之情形。此外，原告若真要維護影廳密閉環境之空氣清新，應該停止影廳內提供食物販售。豈會一方面主張維護環境，另方面販售食物，顯見其為原告趁機搭售高價飲食所為之推託之詞。又鈞院102 年度簡字第324號、第327號判決已就消保法之立法意旨為整體關聯意義之通盤觀察，認為立法者為達成保障消費者權益之目的，已明確授權相關行業之中央主管機關，依據各產業別之特性及常見事項就其定型化契約之「應記載」或「不得記載」事項訂定並公告，以防止企業經營者藉由定型化契約規制消費者而致有損害消費者權益，故認定系爭行政命令符合消保法之授權意旨，並未逾越母法授權之範圍，原告之主張顯與事實不符，不足採信。末原告雖列舉各國均有全面禁帶外食之電影院，用以證明公權力無須介入。惟各國之法令不盡相同，對其國內商業之管制程度與範圍亦有差異，他國之實際情況與系爭行政命令是否違法，係屬二事。再者，外國電影片映演業者雖有禁帶外食之情況，惟近年來已有消費者對於限制攜帶外食進入影廳一事，向法院提起爭訟，顯見禁帶外食確實對於消費者之飲食自由產生妨害，而有限制之必要等語，資為抗辯。並答辯聲明：
1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。
五、本院之判斷：
（一）臺北市消費者保護自治條例第1 條規定：「臺北市（以下簡稱本市）為保護消費者權益，促進消費生活安全，提昇消費生活品質，特依地方制度法第18條第7款第4目制定本自治條例。本市消費者保護事項，除消費者保護法（以下簡稱本法）或中央其他法規另有規定者外，依本自治條例之規定。」第8 條規定：「企業經營者使用定型化契約者，應符合誠實信用與平等互惠原則，並依中央目的事業主管機關公告定型化契約應記載或不得記載之事項辦理（第
1 項）……企業經營者使用定型化契約者，執行機關得隨時派員查核，發現企業經營者違反前2 項規定者，應命其限期改正（第3項）。」第38條第1項規定：「企業經營者違反第8條至第10 條規定之一，經通知限期改正而逾期不改正者，得處新臺幣2萬元以上10 萬元以下罰鍰，並得連續處罰。」又消費者保護法第17條規定：「中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項（第1 項）。違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。該定型化契約之效力，依前條規定定之（第2 項）。企業經營者使用定型化契約者，主管機關得隨時派員查核（第3項）。」行政院新聞局（業於101年裁撤）依消費者保護法第17條第1項規定，以99年2月8 日新影三字第0000000000Z 令公告「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」規定：「電影片映演業不得為禁止消費者攜帶食物進入映演場所食用之揭示、標示或口頭告知。但味道嗆辣、濃郁、高溫熱湯（飲）或食用時會發出聲響之食物，得於映演場所明顯處揭示或標示禁止攜入。」再者，地方制度法第30條第1 項規定：「自治條例與憲法、法律或基於法律授權之法規或上級自治團體自治條例牴觸者，無效。」又法規命令是否抵觸憲法或法律，各級法院於審理案件中得附帶為具體之法規審查，認有抵觸憲法或法律時，得在個案中拒絕適用。地方立法機關所定之自治條例，其法規範位階既在法律授權中央行政機關所訂之法規命令之下，各級法院自得於個案中為具體之規範審查。
（二）查前開事實概要欄所述之事實，除後述爭點外，餘為兩造所不爭執，且有原處分、臺北市政府102年3月8 日府觀行字第00000000000 號函、被告臨場查驗電影映演業紀錄表（102年1月30日、4月2日）、臺北市政府觀光傳播局 102年2月6日北市觀行字第00000000000號函、文化部102年 9月9日文規字第0000000000 號訴願決定書等在卷可稽，堪信為真。本件爭點在於：被告以之為原處分依據之臺北市消費者保護自治條例第8條第1項及第38條第1 項規定，是否有地方制度法第30條第1 項所定之無效情形？此包括：
1.被告是否有就定型化契約應記載或不得記載事項訂定自治條例之權限？2.臺北市消費者保護自治條例第8條第1項及第38條第1項有無違反法律保留原則？ 3.有無違反明確性原則？4.有無違反比例原則？茲說明如下。
（三）爭點1：按地方制度法第1條第1項規定：「本法依中華民國憲法第118條及中華民國憲法增修條文第9條第1項制定之。」第2條第2 款規定：「本法用詞之定義如下：…二、自治事項：指地方自治團體依憲法或本法規定，得自為立法並執行，或法律規定應由該團體辦理之事務，而負其政策規劃及行政執行責任之事項。」第18條第7款第4目規定：「下列各款為直轄市自治事項：…七、關於經濟服務事項如下：…（四）直轄市消費者保護。」第25條規定：「直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）得就其自治事項或依法律及上級法規之授權，制定自治法規。自治法規經地方立法機關通過，並由各該行政機關公布者，稱自治條例；自治法規由地方行政機關訂定，並發布或下達者，稱自治規則。」第26條規定：「…直轄市法規、縣（市）規章就違反地方自治事項之行政業務者，得規定處以罰鍰或其他種類之行政罰。但法律另有規定者，不在此限。其為罰鍰之處罰，逾期不繳納者，得依相關法律移送強制執行（第2 項）。前項罰鍰之處罰，最高以新臺幣10萬元為限；並得規定連續處罰之。其他行政罰之種類限於勒令停工、停止營業、吊扣執照或其他一定期限內限制或禁止為一定行為之不利處分（第3 項）。」被告據此主張：消費者保護事項為地方自治事項，其有權制定與消費者保護事項有關之自治法規，且消保法對於企業經營者擬定之定型化契約違反中央主管機關公告之應記載或不得記載事項，雖無處罰規定，惟無禁止地方自治團體依法定程序制定自治條例予以裁罰，其有制定臺北市消費者保護自治條例第8條及第38 條規定之權限云云。固非無據。惟憲法第107條第3款已明文規定，民事、商事之法律為中央立法並執行之事項，非地方自治事項。消費者保護法中關於定型化契約之規定，係就私人間之民事法律關係為規範，自屬民事法律之範疇，地方自治團體就此並無地方立法權。由於憲法之規範位階高於法律，地方制度法第18條第7款第4目所稱「直轄市消費者保護」事項，自不包括涉及民事法律關係及效力之有關事項。否則，地方自治團體只要冠以保護消費者之名，即可介入契約關係之認定，無異於淘空憲法的分權規定。對於違反中央主管機關公告之定型化契約應記載或不得記載事項者，消費者保護法第17條第2 項僅規定該定型化契約條款無效，並無行政處罰之規定。又為弭平消費關係中，企業經營者與消費者經濟實力及資訊的不對等，消費者保護法強化了對定型化契約的司法控制。然如同一般民事契約關係，當締約雙方就契約內容產生爭議而無法合意化解時，最終責任之歸屬、約款之效力等應由民事法院認定，行政機關並無介入的空間。被告透過臺北市消費者保護自治條例第8條及第38條規定，將消費者保護法第17 條中央主管機關公告定型化契約應記載或不得記載之事項引為裁罰之構成要件，使地方行政機關在當事人就定型化契約條款產生爭議，並經法院確認無效前，即得以行政裁罰介入當事人間之私法契約關係，取得中央行政機關所無的裁罰權，顯與消費者保護法第17條第2 項僅規定無效之法律效果相違，已違反憲法關於中央、地方分權的規定，依地方制度法第30條第1 項規定，應屬無效（同此見解：蔡宗珍，消費者保護或父權宰制-從臺北高等行政法院102年度訴字第745 號判決談起，臺灣法學雜誌，第239期，103年1月1日，第40-42頁）。
（四）爭點2：地方制度法第26條固規定：「…直轄市法規、縣（市）規章就違反地方自治事項之行政業務者，得規定處以罰鍰或其他種類之行政罰。但法律另有規定者，不在此限。其為罰鍰之處罰，逾期不繳納者，得依相關法律移送強制執行（第2項）。前項罰鍰之處罰，最高以新臺幣10 萬元為限；並得規定連續處罰之。其他行政罰之種類限於勒令停工、停止營業、吊扣執照或其他一定期限內限制或禁止為一定行為之不利處分（第3 項）。」授權地方自治團體創設行政罰之空間。然對於定型化契約違反中央主管機關公告之應記載或不得記載事項者，其法律效果，係中央立法並執行之事項，認定權也為民事法院所有，非屬地方自治事項，已如上述，與地方制度法第26條所定「違反地方自治事項之行政業務者」之構成要件不符，是應無地方制度法第26條之適用。又憲法第23條規定：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」依釋字第443 號解釋理由書表示：「至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異：諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許。又關於給付行政措施，其受法律規範之密度，自較限制人民權益者寬鬆，倘涉及公共利益之重大事項者，應有法律或法律授權之命令為依據之必要，乃屬當然」（另參見釋字第
584、612、659、711號等解釋），可知憲法第23條所稱之「法律」，不僅限於形式意義之法律，尚包括授權明確之法規命令。臺北市消費者保護自治條例第38條規定顯然非屬形式意義之法律，亦非法律授權中央行政機關訂定之法規命令。地方立法機關固得就地方自治事項訂定自治條例，惟不當然有創設行政罰之權限。在我國為單一國，而非聯邦國的體制下，係透過地方制度法第26條之授權，地方自治團體始有創設行政罰之權限。然本件既無地方制度法第26條之適用，又無其他法律之明確授權，臺北市消費者保護自治條例第38條自行創設行政罰，管制人民之私經濟活動，限制原告之契約自由及營業自由，自屬違反法律保留原則。
（五）爭點3：臺北市消費者保護自治條例第8條第1項後段課予企業經營者使用定型化契約者，有「依中央目的事業主管機關公告定型化契約應記載或不得記載之事項辦理」的行政法上義務，該規定在用語上使用消費者保護法第17條第1 項文字，以之為構成要件。就本件情形，前行政院新聞局依消費者保護法第17條第1項規定以99年2月8日新影三字第0000000000Z令公告「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」之內容，因上開自治條例的連結而成為裁罰之構成要件。凡非屬「味道嗆辣、濃郁、高溫熱湯（飲）或食用時會發出聲響之食物」，均不得為禁止消費者攜帶進入映演場所食用之揭示、標示或口頭告知。釋字第 432號解釋表示：「專門職業人員違背其職業上應遵守之義務，而依法應受懲戒處分者，必須使其能預見其何種作為或不作為構成義務之違反及所應受之懲戒為何，方符法律明確性原則……法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而言，立法者於立法定制時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，從立法上適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定……立法使用抽象概念者，茍其意義非難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，即不得謂與前揭原則相違。」以此檢視本件，食物味道之嗆辣、濃郁與否，湯飲之冷熱與否，食用時發出聲響之大小，除一般人顯而易知的明顯情況外，大多涉及個人之主觀感受與判斷，難有客觀而可驗證之標準。又本件原告禁止消費者攜入影廳食用之薯條及油炸熱餡派，依一般經驗法則，鄰座觀賞電影之其他消費者通常都能嗅得該食物之味道，且拿取食物時常難以避免地碰觸紙袋或塑膠袋，發出一定之聲響，進而影響鄰座，是否完全不能含括於所謂「味道嗆辣、濃郁、高溫熱湯（飲）或食用時會發出聲響之食物」的範圍，容有見仁見智的空間。是可見以此為執法標準，受規範者（即原告）顯難預見其義務範圍，被告所屬之執法人員也有恣意執法之危險，更難為司法審查所得確認，畢近在無具體消費糾紛之情況下，根本無從檢視消費者攜帶之食物是否確無「味道嗆辣、濃郁、高溫熱湯（飲）或食用時會發出聲響」之情形，應認不符合明確性原則。
（六）爭點4：被告雖辯稱：臺北市消費者保護自治條例第8條、第38 條及前行政院新聞局公告之「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」係為「避免消費者須購買電影院內部販售價格高於市價之飲食」及「維護消費者選擇飲食之自由」而設，具有憲法第23條所定防止妨礙他人自由及增進公共利益之目的云云，然原告並非全面禁止消費者攜帶食物進入影廳內食用，亦未限定消費者僅能攜帶影廳販售之食物入內食用，而僅係禁止消費者攜帶「特定」食物進入影廳內食用。又依原告所述：電影映演時須維持影廳內部之黑暗狀態，影廳內之絨布座椅及地毯極易因薯條、熱餡派等油炸食物的掉落而污損，且前有消費者在暗黑環境中丟擲玻璃瓶裝飲品的案例，基於清潔成本及安全的考量，乃禁止消費者攜帶進入等語，非無正當合理的因素。原告既未強迫消費者在影廳內消費，又非全面性地禁止消費者攜帶食物進入影廳食用，如何謂原告之營業方式已侵害消費者「避免購買影廳內售價高於市價之食物」及「選擇飲食之自由」的權利。況且，能否在特定空間內飲食，涉及空間使用的權限，而空間的使用規則，原則上是具有空間支配、管理權限之人決定。在私法領域，是空間的所有權人或其他合法佔有人的權能；在公法領域，則是家宅權的範疇。正如同一般民眾可以到音樂廳聽音樂，到圖書館看書，但不能要求一定要提供飲食，或允許攜帶食物入內食用；可以到西式餐廳用餐，但不能要求一定要提供中式餐飲，或允許攜帶中式餐飲入內食用。消費者從事消費時所獲得的給付內容，端視其與提供給付之業者間如何約定。換言之，消費者享有的權利內涵並非消費者單方決定。原告在特定場所售票提供消費者觀覽影片，不當然概括地允許消費者有任意使用影廳內特定座位之權利，亦不當然包括飲食的權利，仍應視契約內容如何約定（同此見解：蔡宗珍，消費者保護或父權宰制—從臺北高等行政法院102年度訴字第745號判決談起，臺灣法學雜誌，第239 期，103年1月1日，第33 頁）。權利的內容既然是由私人間透過契約形成，在完成締約前，即難逕認消費者有一般性的「避免購買影廳內售價高於市價之食物」及「在影廳內選擇飲食之自由」的憲法上權利。再者，觀賞電影與飲食，本無必然的關係，此涉及個別消費者之主觀感受與習慣。有的認為兩者兼具，娛樂加成；有的則希望寧靜、無異味的觀賞環境；也有視劇情、心情而異者。消費者因個人需求不同，期待的是應該多元且競爭的電影片映演環境。想要兩者兼具者，可選擇至開放飲食的戲院；期待寧靜、無異味的觀賞環境者，可選擇至禁止飲食的戲院觀賞電影，此種可滿足消費者不同需求、期待的市場競爭環境，方屬憲法上所追求的公益。反觀被告之主張，其在無實證統計下，理所當然地預設所有的消費者都期待戲院應開放飲食，在此基礎下介入人民之私經濟活動，並以行政罰干涉契約自由，不符合憲法第23條公益條款之規定。是以，被告在無何公益事由之情況下，以臺北市消費者保護自治條例第8條、第38 條連結前行政院新聞局公告之「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」限制原告之契約自由與營業自由，並無合憲基礎，自難通過比例原則之檢視。
六、綜上，臺北市消費者保護自治條例第8條及第38 條規定違反憲法關於中央、地方分權之規定，亦違反法律保留原則及明確性原則，且其規範內容無助於公益，反而減損多元、競爭的市場機制，並侵害原告之營業自由與契約自由，不符合比例原則，是上開規定應已違憲、違法而無效。被告據此規定，以原處分裁處原告罰鍰3 萬元，容有違誤，訴願決定未即糾正，亦有未合，均應予以撤銷。原告訴請撤銷，為有理由，應予准允。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
八、依行政訴訟法第236條、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 103 年 8 月 5 日
行政訴訟庭 法 官 楊坤樵以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 103 年 8 月 5 日
書記官 俞定慶